房地产项目公司股权转让的法律风险

1、PAGEXXXPAGE 12 房地产项项目公司股股权转让的的法律风险险20007年3月月16日，十十届全国人人大五次会会议经过认认真审议，郑郑重地通过过了中华华人民共和和国物权法法，自22007年年10月11日施行。作为规范范财产关系系的民事基基本法律，物权法必将对我我国社会的的各行各业业产生不同同程度的影影响，其中中房地产行行业受到的的法律影响响尤为显著著。物权，是是指权利人人依法对特特定的物享享有直接支支配和排他他的权利，包包括所有权权、用益物物权和担保保物权。这这里的物，主主要是指有有形财产，包包括不动产产和动产。不动产是是指不可移移动的有形形财产，如如土地及房房屋、林木木等地上附附着物

2、。动动产是指不不动产以外外的物。房房地产行业业几乎涉及及了物权法法的所有调调整对象，如如土地，房房屋等。因因篇幅所限限，本文重重点对房地地产项目转转让过程中中的法律风风险及其控控制予以阐阐述，以期期对我国物物权法施行行后如何运运作房地产产项目转让让提供借鉴鉴与参考。一、房房地产项目目转让的界界定房地产产项目转让让是指房地地产开发企企业在开发发过程中，将将具备一定定条件的整整个房地产产项目转让让给他人的的行为。这这里的项目目，是指已已经具备开开工条件或或已经开工工但尚未开开始预售的的建设工程程。所谓具具备开工条条件是指建建设工程已已经立项，取取得土地使使用权证，土土地已经完完成“三通通一平”和和

3、勘探、设设计工作，设设计方案已已获得规划划部门批准准并已经取取得施工许许可证。所所谓已经开开工但尚未未开始房屋屋预售，是是指建设工工程已经开开始基础施施工，但尚尚不具备法法律规定的的预售条件件，未领取取商品房房预售许可可证。由由于房地产产开发存在在投资数额额巨大、开开发周期较较长(少则则两三年，多多则十多年年)，房地地产市场变变化不定，为为规避、转转移经营风风险，房地地产开发企企业往往通通过转让项项目来实现现。实践中中，房地产产项目转让让主要存在在两种方式式：(一)房地产开开发项目转转让房地产产开发项目目转让，是是指权利人人将其拥有有的建设工工程项目出出卖给受让让人，双方方就转受让让该建设项项

4、目确立权权利、义务务关系的民民事行为。我国城城市房地产产管理法第三十八八条、第三三十九条对对房地产开开发项目转转让作出了了规定，“以出让方方式取得土土地使用权权的，转让让房地产时时，应当符符合下列条条件：(一一)按照出出让合同约约定已经支支付全部土土地使用权权出让金，并并取得土地地使用权证证书;(二二)按照出出让合同约约定进行投投资开发，属属于房屋建建设工程的的，完成开开发投资总总额的百分分之二十五五以上，属属于成片开开发土地的的，形成工工业用地或或者其他建建设用地条条件。转让让房地产时时房屋已经经建成的，还还应当持有有房屋所有有权证书。”“以划划拨方式取取得土地使使用权的，转转让房地产产时，

5、应当当按照国务务院规定，报报有批准权权的人民政政府审批。有批准权权的人民政政府准予转转让的，应应当由受让让方办理土土地使用权权出让手续续，并依照照国家有关关规定缴纳纳土地使用用权出让金金。以划拨拨方式取得得土地使用用权的，转转让房地产产报批时，有有批准权的的人民政府府按照国务务院规定决决定可以不不办理土地地使用权出出让手续的的，转让方方应当按照照国务院规规定将转让让房地产所所获收益中中的土地收收益上缴国国家或者作作其他处理理。”我国国城市房房地产开发发经营管理理条例第第二十一条条对房地产产开发项目目的转让手手续作了进进一步的详详细规定，“转让房地地产开发项项目，转让让人和受让让人应当自自土地使

6、用用权变更登登记手续办办理完毕之之日起300日内，持持房地产开开发项目转转让合同到到房地产开开发主管部部门备案”。由此，我我们也可以以看出，房房地产开发发项目的转转让实质上上仍是土地地使用权的的转让。(二)房地产项项目公司转转让目前，无无论国家还还是地方，对对房地产项项目公司均均无系统或或专项规定定，但实际际上注册登登记的房地地产项目公公司在我国国早已大量量存在。随随着房地产产市场的发发展，投资资者发现房房地产项目目公司可以以合理地规规避市场及及法律上的的诸多风险险，因此投投资者每开开发一个项项目即成立立一个公司司，各个项项目彼此互互不影响。据此，本本文所称的的“房地产产项目公司司”是指投投资

7、者专为为开发特定定的房地产产项目而成成立的房地地产开发有有限公司。房地产项项目公司转转让就是指指投资者注注册成立房房地产开发发有限公司司，然后以以公司股权权转让的方方式实现房房地产项目目转让。这这种转让是是以转让公公司股权的的方式实现现房地产项项目的投资资主体的更更替。如上所所述，房地地产开发项项目转让具具有审批手手续过繁、耗时过久久、交易成成本过高等等缺点。因因此，在实实践操作中中，投资者者往往避开开直接的项项目转让形形式，而以以转让房地地产项目公公司股权的的方式实现现房地产项项目转让，即即投资者将将其持有的的目标企业业的股权转转让给他人人，从而由由受让方间间接取得房房地产项目目的全部权权益

8、。在股股权转让形形式下，转转让的标的的是公司的的股权而不不是房地产产项目，房房地产项目目收益作为为一种公司司资产随公公司投资主主体变化而而自然转移移，因此不不需办理权权属变更登登记等手续续，从而可可以高效、简便、低低成本地实实现房地产产项目的转转让。目前前，我国法法律对以股股权转让方方式转让房房地产项目目并没有禁禁止性规定定，这种转转让方式在在实践操作作中被广泛泛采用，但但司法实践践中的纠纷纷频频出现现，如何防防范和控制制风险成为为突出的问问题。本文文将结合我我国物权权法的相相关规定，基基于目标房房地产公司司股权受让让方的利益益考虑，从从专业律师师角度出发发，对以股股权转让的的方式实现现房地产

9、项项目转让的的法律风险险及其控制制提出建议议。需注意意的是，本本文的探讨讨建立在以以下两个前前提之上：第一，假假设受让方方收购了目目标房地产产公司的全全部股权;第二，仅仅限于对法法律风险的的探讨。二、物物权法与房房地产项目目公司股权权转让的法法律风险及及其控制以实现现房地产项项目转让为为目的的公公司股权转转让不同于于一般的公公司股权转转让：前者者收购股权权具有目的的的单一性性，仅仅为为了获得土土地使用权权及房地产产项目。所所以，对于于房地产项项目受让方方而言，一一方面要避避免股权转转让过程中中的法律风风险，另一一方面更为为重要的是是防范转让让的房地产产项目本身身存在的各各种法律风风险，如果果事

10、实上不不能实现房房地产项目目的收购，那那么股权转转让也就失失去了意义义。实际上上，在以股股权转让方方式实现房房地产项目目转让的过过程中，对对房地产项项目本身的的风险防范范和控制更更为重要，也也更具有现现实意义。以股权转转让方式转转让房地产产项目虽然然不必履行行程序上的的转让房地地产项目的的繁琐手续续，但是必必须在实体体上加强防防范和控制制目标房地地产项目本本身可能存存在的权利利瑕疵和潜潜在风险，才才能真正实实现股权转转让的目的的。(一)物权法法的物权权变动制度度与房地产产项目的合合法性从目标标房地产项项目的来源源上看，可可能由目标标房地产公公司第一手手开发，未未经过转让让程序;也也可能由目目标

11、房地产产公司从其其他方处受受让所得。在第一种种情况下，不不动产物权权由目标房房地产公司司设立，其其上所存在在的债权债债务关系较较为简单，股股权受让方方的风险相相对较小。在第二种种情况下，不不动产物权权经过转让让和变更，原原转让方与与受让方的的债权债务务关系、房房地产项目目转让审批批手续的合合法性、转转让行为的的法律效力力等因素都都具有很大大的不确定定性，股权权受让方的的风险也随随之增大。但不论在在哪种情况况下，股权权受让方均均应当结合合我国物物权法关关于物权变变动的规定定，做好风风险防范和和控制。房地产产项目转让让的实质就就是土地使使用权的转转让。因此此，审查房房地产项目目合法性的的关键在于于

12、：目标房房地产项目目是否权属属清晰、有有没有瑕疵疵或其他隐隐患，尤其其是目标公公司从他人人处受让而而得的房地地产项目，必必须办理完完一切法定定手续。即即目标房地地产项目合合法取得了了国有土地地使用权，这这是房地产产项目转让让的基础。首先，根根据我国物权法第九条之之规定：“不动产物物权的设立立、变更、转让和消消灭，经依依法登记，发发生效力;未经登记记，不发生生效力，但但法律另有有规定的除除外”，房房地产项目目公司不仅仅要签订了了国有土土地出让合合同，还还必须依法法办理了土土地使用权权的登记手手续，非经经依法登记记，房地产产项目公司司则尚未取取得土地使使用权。其其次，根据据我国物物权法第第九条、第

13、第十六条之之规定：“不动产物物权的设立立、变更、转让和消消灭，依照照法律规定定应当登记记的，自记记载于不动动产登记簿簿时发生效效力。”“不动产权权属证书是是权利人享享有该不动动产物权的的证明。不不动产权属属证书记载载的事项，应应当与不动动产登记簿簿一致;记记载不一致致的，除有有证据证明明不动产登登记簿确有有错误外，以以不动产登登记簿为准准。”房地地产项目公公司是否取取得土地使使用权，不不仅要看国有土地地使用证，还应该该核实国有有土地使用用证记载的的事项是否否与不动产产登记簿一一致，如不不一致，应应当以不动动产登记簿簿为准。此外，房房地产项目目开发还必必须符合我我国城市市房地产管管理法和和城市房

14、房地产开发发经营管理理条例的的相关规定定，如：11.“以出出让方式取取得土地使使用权进行行房地产开开发的，必必须按照土土地使用权权出让合同同约定的土土地用途、动工开发发期限开发发土地。超超过出让合合同约定的的动工开发发日期满一一年未动工工开发的，可可以征收相相当于土地地使用权出出让金百分分之二十以以下的土地地闲置费;满二年未未动工开发发的，可以以无偿收回回土地使用用权;但是是，因不可可抗力或者者政府、政政府有关部部门的行为为或者动工工开发必需需的前期工工作造成动动工开发迟迟延的除外外。” 22.“房地地产开发企企业开发建建设的房地地产项目，应应当符合有有关法律、法规的规规定和建筑筑工程质量量、

15、安全标标准、建筑筑工程勘察察、设计、施工的技技术规范以以及合同的的约定。”即处于开开发不同阶阶段的地上上建筑物(包括在建建、停建、缓建、已已建成但尚尚未销售的的、已销售售的房地产产项目)已已经办理了了合法的批批准手续，即即已获得土土地使用权权证、建设设用地规划划许可证、建设工程程规划许可可证、预售售许可证等等。(二)物权法法的拆迁迁补偿制度度对房地产产项目影响响房地产产开发往往往少不了房房屋拆迁。根据我国国房地产产开发经营营管理条例例第二十十二条之规规定：“房房地产开发发企业转让让房地产开开发项目时时，尚未完完成拆迁补补偿安置的的，原拆迁迁补偿安置置合同中有有关的权利利、义务随随之转移给给受让

16、人。项目转让让人应当书书面通知被被拆迁人。”因此，房房地产项目目转让后，房房地产项目目公司仍可可能面临拆拆迁补偿的的问题。目目前，在房房地产市场场，“拆迁迁难”成为为普遍问题题。随着物权法的正式实实施，投资资者对房地地产项目转转让应该更更为谨慎，对对其法律风风险应有更更为充分的的评估。我国物权法第四十二二条、第一一百四十八八条规定，“为了公共共利益的需需要，依照照法律规定定的权限和和程序可以以征收集体体所有的土土地和单位位、个人的的房屋及其其他不动产产。征收集集体所有的的土地，应应当依法足足额支付土土地补偿费费、安置补补助费、地地上附着物物和青苗的的补偿费等等费用，安安排被征地地农民的社社会保

17、障费费用，保障障被征地农农民的生活活，维护被被征地农民民的合法权权益。征收收单位、个个人的房屋屋及其他不不动产，应应当依法给给予拆迁补补偿，维护护被征收人人的合法权权益;征收收个人住宅宅的，还应应当保障被被征收人的的居住条件件”。“建建设用地使使用权期间间届满前，因因公共利益益需要提前前收回该土土地的，应应当依照本本法第四十十二条的规规定对该土土地上的房房屋及其他他不动产给给予补偿，并并退还相应应的出让金金。”由此此可见，我我国物权法法严格限制制了征收条条件，细化化了补偿标标准，必将将使我国现现行征收拆拆迁补偿制制度发生颠颠覆性的变变化，无疑疑会增加房房地产开发发的成本，同同时有可能能延缓拆迁

18、迁的进度进进而影响房房地产开发发的速度。(三)物权法法的相邻邻关系制度度对房地产产项目影响响随着城城市化的发发展，在现现代都市，建建筑物的通通风、采光光和日照问问题日益成成为社会关关注的问题题之一。由由于城市土土地价值的的提升，导导致建筑物物之间的距距离比过去去缩小，高高层建筑进进一步普及及，这些变变化使得建建筑物相邻邻关系的纠纠纷日益增增多，尤其其是在通风风、采光和和日照等方方面的矛盾盾越来越多多。因此，我我国物权权法在民法通则则的基础础上专设一一章规定了了相邻关系系制度，并并对通风、采光和日日照的问题题作了明文文规定，其其第八十九九条规定：“建造建建筑物，不不得违反国国家有关工工程建设标标

19、准，妨碍碍相邻建筑筑物的通风风、采光和和日照。”根据上上述法律规规定，新建建的建筑物物不得妨碍碍相邻建筑筑物的通风风、采光和和日照，即即使取得了了建设工程程规划许可可证，证明明建筑行为为是合法的的，但只要要导致邻近近建筑物的的通风、采采光和日照照没有达到到规定的最最低标准，也也应当认为为给邻近住住户造成了了生活上的的妨碍，应应当承担相相应的责任任。这要求求投资者在在审查房地地产项目时时，应当注注意房地产产项目是否否符合国家家有关工程程建设标准准，与邻近近的建筑保保持一定的的距离和适适当的高度度，以免妨妨碍相邻建建筑的通风风、采光和和日照，为为日后发生生不必要的的纠纷与经经济损失埋埋下隐患。因此

20、，如如果一个房房地产项目目建造已与与周边的单单位和居民民产生的矛矛盾十分紧紧张时，就就需要慎重重考虑，因因为这种矛矛盾的存在在会造成工工期大大延延期，也会会对房地产产项目产生生负面影响响。(四)物权法法的建设设用地使用用权制度对对房地产项项目影响随着经经济与社会会的发展，对对土地的需需求量越来来越大，土土地分层次次利用的问问题也日益益突出。但但是，在物权法出台之前前，我国还还没有专门门对土地分分层利用进进行规范的的法律、法法规，同一一宗土地上上只能存在在一个土地地使用权，这这使得现实实中一些专专门利用地地下或者地地上空间的的权利性质质变得不明明确，相关关设施的权权利人的权权利也得不不到确认与与

21、保护。我国物权法第一百三三十六条专专门就土地地分层次利利用加以规规范，“建建设用地使使用权可以以在土地的的地表、地地上或者地地下分别设设立。新设设立的建设设用地使用用权，不得得损害已设设立的用益益物权”。这就要求求，设立建建设用地使使用权必须须界定每一一建设用地地使用权具具体占用的的空间，即即标明建设设用地占用用的面积和和四至，建建筑物、构构筑物以及及附属设施施的高度和和深度，使使建设用地地使用权人人行使权利利的范围得得以确定。比如，同同一块土地地地下100米至地上上70米的的建设用地地使用权出出让给甲公公司建写字字楼;地下下20米至至40米的的建设用地地使用权出出让给乙公公司建一地地下商场。

22、在分层出出让建设用用地使用权权时，不同同层次的权权利人是按按照同样的的规定取得得土地使用用权的，在在法律上他他们的权利利和义务是是相同的，只只不过其使使用权所占占用的空间间范围有所所区别。因此，房房地产项目目公司的股股权受让人人在进行房房地产项目目转让时必必须明确房房地产项目目的建设用用地使用权权出让合同同中建筑物物、构筑物物及其附属属设施占用用的空间符符合其房地地产开发的的需要，受受让后不能能随意改变变。(五)物权法法的担保保物权制度度对房地产产项目影响响我国物权法在担保保法的基基础上，根根据实践中中出现的一一些新情况况、新问题题，充分吸吸收国外担担保物权立立法的先进进经验，对对担保物权权制

23、度作了了补充、修修改和完善善，扩大了了可担保财财产的范围围，实现了了从“依法法可以抵押押的其他财财产”到“法律、行行政法规未未禁止抵押押的其他财财产均可设设定抵押”的转变并并增加了浮浮动抵押、基金份额额质押、应应收帐款质质押、最高高额质押等等规定。上述法法律规定一一方面大大大拓宽了企企业的融资资渠道，另另一方面也也为企业并并购正确判判断企业资资产增添了了较大阻力力。在房地地产项目公公司股权转转让中，为为了清楚地地判断股权权的价值，股股权受让方方必须对房房地产项目目公司的资资产有比较较充分的了了解。除了了了解目标标房地产公公司的有形形资产和负负债，还必必须判断目目标公司是是否存在或或有债务，即即

24、是否存在在对外担保保。因担保保物权如欲欲发生法律律效力或者者对抗第三三人的效力力，必须办办理登记，这这就要求股股权受让人人及时到相相关登记主主管部门查查询核实，如如目标房地地产公司所所在地的房房地产管理理部门、国国有土地管管理部门、工商行政政管理部门门、交通运运输工具管管理部门、证券登记记结算机构构、信贷征征信机构等等等。只有有在上述部部门仔细核核实相关真真实情况，才才可能最大大程度地降降低投资风风险。三、律律师在预防防和控制法法律风险方方面的作用用。股权转转让和房地地产项目转转让都是较较为复杂、实践中也也引起较多多纠纷的问问题，专业业律师可接接受股权受受让方的委委托，结合合上述分析析，在房地

25、地产项目转转让的不同同阶段发挥挥不同作用用。(一)前期尽职职调查阶段段在此阶阶段，律师师的调查工工作主要围围绕目标公公司和目标标房地产项项目，调查查对象是一一切可能影影响股权受受让方潜在在利益的因因素。首先，应应对目标房房地产公司司的外部环环境和内部部情况进行行审慎的调调查与评估估，包括公公司的基本本资料(如如公司章程程、年检报报告、股东东信息);财务、税税收状况、股东出资资情况;对对外签署的的合同及其其执行情况况;对外担担保情况、对外债权权债务关系系;房地产产开发经营营资质等级级、其他房房地产项目目的开发和和经营状况况等。其次，应应着重针对对目标房地地产项目本本身进行调调查，这是是是否进行行

26、股权转让让的决定性性因素，也也是律师对对目标房地地产项目发发挥控制作作用的最主主要的阶段段。因为公公司股权转转让的风险险还可以通通过合同条条款加以约约束，但目目标房地产产项目本身身的风险只只能依靠调调查结果进进行判断，因因而在此阶阶段对目标标房地产项项目进行调调查更有意意义。律师师应结合我我国法律规规定及实践践经验，审审查与项目目有关的各各类合同和和审批文件件，并充分分考虑可能能存在的风风险，对土土地使用权权的取得方方式及其合合法性;项项目用地的的性质、占占用空间、使用年限限、项目的的功能和土土地用途是是否符合受受让方的投投资需求(若不符合合需求可否否依法变更更);项目目开发进度度情况(是是否

27、存在尚尚未拆迁完完毕、需受受让方承担担拆迁补偿偿责任的风风险);相相关审批手手续是否已已经依法办办好(项目目开发的真真正主体与与审批文件件中的主体体是否一致致、实际建建设的项目目与审批的的项目是否否一致);项目规划划是否合理理、有无存存在超规划划的情况;项目用地地是否存在在被征收或或征用的可可能性;目目标房地产产项目本身身是否存在在对外债务务(如工程程款)、房房地产项目目资产权属属是否明确确、清晰、无瑕疵(如房地产产产权证内内是否标注注有他项权权利的登记记、是否被被国家权力力部门查封封、是否对对外提供担担保以及担担保范围);项目的的相邻关系系是否存在在潜在危机机(如因采采光权、光光污染、建建设

28、工地噪噪音等原因因引发纠纷纷或者诉讼讼，导致工工期拖延和和经济赔偿偿双重损失失)等因素素综合考虑虑，以供股股权受让方方决定是否否收购时参参考。(二)合同签订订阶段合同签签订是法律律关系确立立和合同履履行的基础础，较之合合同履行更更为重要。在此阶段段，律师的的工作主要要是针对潜潜在风险起起草、修改改和审查合合同，这里里的合同仅仅指“股权权转让合同同”而非房房地产项目目转让合同同。股权转转让合同的的主要条款款有：(11)转让当当事人的名名称(姓名名)、住所所。(2)声明与保保证;(33)项目概概况(包括括：座落地地点、项目目性质、四四至、占地地面积、有有关规划指指标等)。(4)项项目转让时时土地使

29、用用权性质，取取得方式及及使用期限限。(5)项目现状状： A、项目报批批现状包括括规划参数数，并列明明取得的批批文; BB、项目动动拆迁、开开发现状(停建、缓缓建); C、项目目涉及的土土地或工程程的权利限限制情况。(6)转转让标的;(7)股股权转让价价款及支付付时间和方方式;(88)公司股股权的交割割时间及方方式;(99)股权转转让过渡期期间的权利利行使及责责任;(110)合同同的变更与与解除;(11)违违约责任;(12)争议解决决方式。公司股股权转让的的主要风险险是转让无无效。导致致股权转让让无效的因因素有很多多，如：转转让主体(出让方和和受让方)、法律程程序、登记记手续的合合法性和有有效

30、性。如如：股权转转让不符合合公司章程程的特别约约定;股权权转让后没没有及时到到工商企业业登记机关关办理登记记;中外合合资企业股股权转让没没有经过外外经委审批批;国有股股权出让没没有经国有有资产管理理办公室审审批办理产产权界定、登记并根根据产权交交易中心出出具的产权权交割单办办理股权和和工商变更更登记手续续等等情况况均会造成成股权转让让无效，转转让无效的的直接后果果就是受让让方不能实实现收购房房地产项目目的目的。转让无效效的风险完完全可以通通过受让方方及其聘请请的专业人人士的审慎慎行事得以以避免。根据我我国公司司法的规规定，股权权转让生效效后，房地地产项目公公司仍须对对原有的债债务向债权权人承担

31、清清偿责任，即即使受让方方与转让方方之间签署署的股权转转让协议已已明确双方方的责任分分担甚至原原有债务的的豁免。但但是，这种种内部协议议条款以及及转让方的的单方承诺诺不能对抗抗善意的第第三人，当当债务人要要求房地产产项目公司司清偿债务务时，房地地产项目公公司不能以以股权受让让方与转让让方约定的的债务承担担方式为由由拒绝承担担债务，而而只能在对对外承担债债务之后再再向转让方方追偿。因因此，在公公司股权转转让过程中中，受让方方面临的最最大风险就就是对公司司原有的、不可知的的债务的承承担以及承承担之后向向转让方追追偿不得的的风险。为为控制这一一风险，股股权受让方方可要求转转让方对目目标公司情情况进行披披露并承担担披露不实实的违约责责任。披露露的内容是是与公司相相关的一切切情况，主主要包括有有关出资、资产、债债务、合同同、担保、专业资质质等对受让让方