中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨黎四奇 湖南大学法学院

1、PAGE PAGE 11中国金融法法律规则供供给机制混混乱状态问问题之思辨辨黎四奇 湖南大学学法学院 教授上传时间:20077-10-11 关关键词: 金融法治治/规则混混乱/对策策 内内容提要: “一事一法法”、“先粗后细细”及“应急式”的规则供供给模式造造成了我国国金融法则则体系的混混乱状态，从从而使中国国的金融法法则供给机机制违背了了规则供给给原理中的的基本哲学学，使我们们的金融法法体系规范范产生了些些上位法不不若下位法法、后法不不若前法及及同位法相相互排斥的的奇怪现象象。金融法法治化是我我们梦想的的目标，但但是金融法法则供给的的混乱正在在侵蚀我们们的理想家家园。因此此，正视这这种现象，

2、移移情于立法法哲学及金金融关系之之特点是匡匡正这种现现状的关键键所在。 金金融是经济济的核心决决定了金融融法治在一一个国家法法律制度建建设中的地地位是举足足轻重的。虽说在金金融法则供供给的过程程中，我国国也经历了了类似于英英、美等国国的金融大大爆炸，但但是若从规规则供给学学的角度来来研讨中国国目前的金金融法则体体系的规范范性，我们们就不会表表现得那么么轻松与释释怀。金融融法治进路路中，时代代需要我们们向后与向向前看到地地来评判与与反思一下下我们的金金融文本法法治。 一一、中国金金融法律规规则供给机机制的混乱乱状态之现现状 从从学理上考考察，法律律规则的供供给应具有有连贯性、一致性、条理性、稳定

3、性及及前瞻性。同时，也也必须顺应应规则之间间的逻辑性性，如恪守守上位法优优于下位法法、后法优优于前法及及同位法之之间相协调调之原理。然而，若若严格依据据目前的法法学理论来来探讨中国国目前的金金融法律规规则供给制制度，我们们不难发现现目前我国国的金融法法则实质上上有许多是是与法理学学中的法则则供给哲学学背道而驰驰的，经受受不住法学学逻辑的敲敲打，而表表现为一种种鱼龙混杂杂之无严格格体系状态态。对此，笔笔者拟从以以下几个方方面进行展展开印证。 自自19955年以来，我我国已出台台了许多调调整金融关关系的法律律文件，如如中国人人民银行法法、商商业银行法法、担担保法、票据法法、证证券法、保险法法、信信

4、托法、及银行行业监督管管理法等等。可以说说，该时段段内的金融融法律大爆爆炸确在一一定程度上上解决了我我国金融业业发展中所所出现的“无法可依依”之尴尬，在在金融法治治中起到了了一定的指指引、评价价、预测之之功能，但但是若系统统地来梳理理这些金融融基本法，我我们不难发发现这些基基本法的立立法技术与与手段是比比较低的，规规则的包容容性太强而而导致空洞洞的法律应应对不了现现实的金融融问题。由由此而衍生生的第二代代层出不穷穷的部门规规章不仅滋滋生了架空空法律的风风险，而且且也引发了了法律规则则之间的矛矛盾丛生。 （一一）中国国人民银行行法角度度的分析 在在一定意义义上而言，中国人民民银行法是我国金金融法

5、律体体系中的核核心。从该该法的内容容，我们也也可以推知知这一结论论。若从规规则供给学学上对该法法作一个公公正性的评评价，笔者者认为原11995年年中国人人民银行法法作为我我国金融法法治及作为为发挥我国国货币政策策功能的大大法，其是是一大败笔笔。这不仅仅表现于该该法立法理理念的宜粗粗不宜细，而而且也表现现于该法与与其他法的的对接问题题。可以说说这种立法法上的败笔笔几乎贯穿穿了该法的的全部条文文，如关于于市场退出出制度的规规定、金融融监督管理理职权方面面的协调、金融机构构管理人员员任职资格格管理方面面规定、非非法金融取取缔问题、及网络银银行业务问问题等。比比如，该法法于第311条规定了了“中国人民

6、民银行按照照规定审批批金融机构构的设立、变更、终终止及其他他业务范围围”，但是依依什么规定定、什么程程序、对这这种权力的的行使是否否存在监督督及可能存存在的申诉诉权等问题题该法就没没有下文了了。因此，最最后为了解解决这一难难题我国出出台了金金融机构撤撤销条例及人民银银行自己另另行出台部部门规章，以以解燃眉之之急。此外外，关于金金融机构高高级管理人人员任职资资格问题的的规定，该该法亦无规规定。商商业银行法法也仅仅仅是在第224条规定定：商业银银行更换董董事(行长长)、总经经理时，应应当报送中中国人民银银行审查其其任职条件件。1 随后出出台的19999年金融违法法行为处罚罚办法及及20000年金融

7、融机构高级级管理人员员任职资格格管理办法法等所规规定的任职职管理条件件远远超出出了中国国人民银行行法与商业银行行法的规规定。此种种法律规定定的不明确确无疑阻滞滞了金融法法治的发展展，因为它它不仅使当当事人丧失失了对其行行为应有的的法律预期期与自我评评价，而且且规则的修修修补补也也极大地削削弱与破坏坏了法律的的权威性，从从而催生了了人们对金金融法则的的信仰危机机。 实实质意义上上，笔者的的感觉是中国人民民银行法造就的是是一座宽大大的房子，而而在房子的的各个房间间里并无实实质性的摆摆设。因此此，为了增增加房间的的可适用性性，使用人人就不得不不借用“办法”、“通知”及“试行”等形式来来对各个房房间进

8、行规规则的充实实。尽管22003年年该法经过过了修正，但但是新法并并没有与旧旧法的抽象象性挥手告告别，其只只是将原对对银行机构构等的金融融监管权进进行了剥离离，并相应应地进行了了词语逻辑辑上的清理理。如新法法第2条规规定：“中国人民民银行是中中华人民共共和国的中中央银行。中国人民民银行在国国务院领导导下,制定定和执行货货币政策,防范和化化解金融风风险,维护护金融稳定定。”尽管在随随后的第五五章“金融监督督与管理”中的第330-411条对央行行保有的监监管职能作作出了一些些规定，但但是深究条条文内容，不不难发现在在央行与中中国银监会会职责分工工问题上，该该法要么是是语焉不详详，要么是是由于条文文

9、的晦涩而而给上述两两家机构未未来权力的的纷争埋下下不应有的的伏笔。事事实上，新新法给人的的印象是不不仅承受了了旧法立法法理念上的的劣性，而而且带来了了新的问题题。 （二二）证券券法、商业银行行法、及及保险法法与部门门规章对混混业的规定定 关关于金融业业的分与合合问题，我我国的金融融基本法有有明确的规规定，如11995年年商业银银行法443条明确确规定：“商业银行行在中国境境内不得从从事信托投投资和股票票业务，不不得投资于于非自用不不动产。”修正后的的商业银银行法也也只是在该该条增加了了但书部分分，即国务务院另有规规定的除外外。原证证券法第第6条规定定：“证券业和和银行业、信托业、保险业分分业经

10、营、分业管理理。证券公公司与银行行、信托、保险业务务机构分别别设立。”（修订后后的证券券法增加加了但书“国家另有有规定的除除外”）原保保险法第第104条条规定：保保险公司的的资金运用用，限于在在银行存款款、买卖政政府债券、金融债券券和国务院院规定的其其他资金运运用形式。”（新法将将该条改为为第1055条第3款款修改为“保险公司司的资金不不得用于设设立证券经经营机构，不不得用于设设立保险业业以外的企企业”）这就说说明，在原原则上我国国实行的是是大分而小小合的金融融业经营模模式，但是是在20003年商商业银行法法修订前前，严格的的金融业分分野已受到到了下位规规则的挑战战，如中国国人民银行行在199

11、99年8月月颁布了证券公司司进入银行行间同业市市场管理规规定和基金管理理公司进行行银行间同同业市场管管理规定，允许符符合条件的的券商和基基金管理公公司进入银银行间同业业拆借市场场，从事同同业拆借和和证券回购购业务；中中国证监会会和保监会会在19999年100月又一致致同意保险险基金进入入股票市场场；央行和和证监会22000年年2月联合合发布了证券公司司股票质押押贷款管理理办法，允允许符合条条件的证券券公司以自自营的股票票和证券投投资基金资资作为质押押，向商业业银行贷款款；开放放式证券投投资基金试试点办法也规定，商商业银行可可以买卖开开放式基金金，开放式式基金管理理公司也可可以向商业业银行申请请

12、短期贷款款。这些表表明国内分分业经营体体制已受到到挑战。 对对于上述现现状，若单单从法律规规则学供给给的原理考考察是有悖悖于逻辑的的，因为证证券会、央央行、及保保监会所发发布的关于于金融合业业的文件为为部门规章章，属于下下位法的范范畴，当其其与上位法法，即商商业银行法法及保保险法等等发生碰撞撞时，无疑疑上位法优优先。然而而，银行法法与证券法法等修订前前的法律规规则运行实实践表明，下下位法已凌凌驾于上位位法之上。毋庸置疑疑，这是对对我国法律律制度构建建中的系统统性的严重重挑战。即即使后来我我们可以凭凭借修正后后的商业业银行法等的但书书部分来对对部门规章章的效力进进行确认，但但是这也不不能轻易抹抹

13、去一个长长达数年的的“违法经营营”时期，且且商业银银行法第第43条但但书部分规规定的是“国务院另另有规定的的除外”，而并非非是“中国人民民银行、证证监会及保保监会另有有规定的除除外”。另外，法法律之间的的对接性差差，如新商业银行行法在第第43条但但书中规定定的是“国务院另另有规定的的除外”，而证证券法第第6条但书书部规定的的却是“国家另有有规定的除除外”，那么笔笔者就想问问一个这样样的问题，即即国务院与与国家是否否是同等的的概念？这这几乎是一一个孩童都都可不假思思索回答的的问题。这这种规则供供给的逻辑辑确实让人人匪夷所思思。 （三三）票据据法与担保法的冲突问问题 关关于背书，票据法要求票据据质

14、押必须须作出背书书，否则质质押不成立立。与此相相反，担担保法对对票据质押押是否需要要背书并无无规定，只只要求当事事人签订合合约并及时时交付作为为质押物的的票据即可可。另外，最高人民民法院关于于适用若若干问题的的司法解释释第988条规定，未未制作质押押背书的，不不得以票据据出质对抗抗善意的第第三人。因因此，不仅仅两基本法法之间存有有冲突，而而且最高院院在此问题题上的定性性亦不同。2 （四四）国内金金融法则与与国际金融融法则的接接轨问题 伴伴随着金融融的国际化化与自由化化，及在以以WTO及及巴塞尔银银行监管委委员会的影影响与压力力下，一国国金融法律律制度构建建的定位不不仅应是内内向性的，同同时也是

15、外外向性的。即其不仅仅要考虑到到该国国内内金融关系系、历史文文化传统、法律意识识与修养等等的特殊性性与民族性性，同时也也必须从该该国所承载载的国际法法上的义务务及国内金金融安全与与国际金融融安全的关关联性出发发来整合与与修正本国国的金融法法律制度。若从这一一思维出发发，我国在在外资银行行的监管法法则的供给给上还存有有明显的缺缺陷，所存存在的问题题有以下几几个方面： WWTO法律律体系中直直接关联到到银行领域域的法律文文件主要有有服务贸贸易总协定定及其附附件、金金融服务协协议及有关金融融服务承诺诺的谅解协协议。这这些文件通通过以下几几个方面来来影响着成成员国银行行法律制度度的构建：一是以法法律原

16、则的的形式对银银行法律的的基本原则则、创制及及执行的要要求及具体体的内容产产生影响；二是以一一般性的纪纪律或规则则形式来影影响着银行行法制的发发展与执行行；1（P855）三是以以具体的制制度或规则则形式出现现，要求成成员国对其其现行的银银行法进行行相应的矫矫正或革新新。我国是是WTO成成员国之一一，上述的的法律文件件必然会对对我国国内内银行法的的构建产生生影响。就就目前来看看，我国银银行法律与与WTO中中的相关银银行的规则则还有一些些不相协调调之处。这这主要表现现在以下几几个方面： 银银行立法价价值取向上上。纵观我我国的银行行监管法律律体系，不不难发现其其价值取向向立足于两两个方面：即强调金金

17、融市场的的安全性及及其秩序性性，而相反反在一定层层面上淡化化银行作为为一种经营营金融产品品的特殊企企业所本应应具有的效效益追求性性。此种立立法价值的的定位显然然与WTOO的规则不不协调，笔笔者认为WWTO法律律体系本身身就是经济济全球化与与自由化的的产物，因因而其在很很大程度上上便反映出出私权与放放松管制的的法治理念念。虽然我我国已对以以前的银行行法律制度度进行了相相应的废弃弃与修正，但但是其并没没有进行一一些实质性性的修改，相相反只是更更多地增加加添补了一一些弹性的的措辞。 中外资银行行法律适用用上的差异异性。国民民待遇是WWTO法律律体系中的的一项重要要原则，然然而我国银银行法的实实践却可

18、能能与此相背背，因为我我国在具体体的法律适适用上采用用的是内外外资银行分分流的做法法，对于这这一点我们们可以从商业银行行法第992条得到到考证，该该条规定，外外资商业银银行、中外外合资商业业银行、外外国商业银银行分行适适用本法规规定，法律律行政法规规另有规定定的，适用用其规定。这样，在在实践中，根根据特别法法优于一般般法的原则则，对于外外资银行大大多适用的的是外资资银行监管管条例及及实施细细则、及及外国金金融机构驻驻华代表机机构管理办办法等。尽管我国国立法的初初衷并非在在于营造一一种内外有有别的效果果，但是这这种立法模模式却给人人一种嫌疑疑之感。 透透明度问题题。透明原原则为WTTO法律体体系

19、中为各各成员国的的贸易法律律、规章、政策、决决定与裁决决规定的一一项基本准准则。依此此原则，各各缔约国应应将其有效效实施的与与贸易相关关的法律、规章、决决定、司法法判决和行行政裁决，以以及对外缔缔结的影响响国际贸易易政策的现现行协定和和条约，予予以对外迅迅速公布；各缔约国国采取的任任何新的、更严格的的规定或普普遍适用的的限制性或或禁止性措措施，非经经正式公布布，不得实实施。22（P6655）虽虽然我国银银行法律的的透明性已已有了一定定提高，但但是仍缺乏乏严格的执执行与监督督程序。再再者，专门门用来查询询银行法律律法规的机机构也未得得到法律的的明确认可可。此外，由由于我国粗粗线条式的的立法，在在

20、实践中银银行监管当当局发布了了大量的解解释性文件件，毫无疑疑问，这在在一定层面面上使法律律法规的透透明性难以以落到实处处。 （五五）金融机机构行政职职能问题置置疑 金金融机构应应面向市场场，成为实实质性的民民事主体，从从而实现政政策性金融融机构与商商业性金融融机构的脱脱离。然而而，目前仍仍存有某些些金融法则则定位不当当的现象，如如央行发布布的19994年的违反银行行结算制度度处罚的规规定即赋赋予了银行行一定的行行政职能，该该规章规定定办理结算算业务的银银行有权依依照本规定定，对违反反银行结算算制度的单单位和个人人进行处罚罚。同时，其其规定银行行未按照规规定对违反反结算制度度的单位、个人进行行经

21、济处罚罚的，人民民银行或上上级管理部部门对其应应作同额的的处罚。具具体的处罚罚措施有计计扣赔偿金金或赔款、罚息、罚罚款、没收收非法所得得、警告、通报批评评、停止办办理部分直直到全部业业务等。 实实际上，央央行所发布布的这些规规章是经不不起法理上上的推敲及及我国行政政处罚法的的检查的。从法理上上而言，商商业银行与与其客户是是平等的民民事主体。在民事活活动中两者者具有平等等的法律地地位，而平平等者之间间是无管辖辖权的，所所以也就无无从解读我我国商业银银行对其客客户所采取取的行政处处罚性措施施合理与合合法性了。另外，我我国19996年的行政处罚罚法规定定：“行政处罚罚由具有行行政处罚权权的行政机机关

22、在法定定职权范围围内实施。”对于行政政处罚权之之授权则规规定：“法律、法法规授权的的具有管理理公共事务务职能的组组织可以在在法定授权权内实施行行政处罚。”很明显，我我国的商业业银行是属属于民事法法律主体，不不具有管理理公共事务务的职能。即使我们们认定其为为公共事业业组织，央央行以行政政规章的授授权方式也也是与我国国行政处处罚法的的规定不相相符。在以以授权方式式理解我国国商业银行行所具有的的管理职能能不能自圆圆其说时，能能否借用委委托说呢？即认为商商业银行的的此项权能能来自央行行的委托。这种思路路亦不是畅畅通的，因因为行政政处罚法明文规定定：“行政机关关依照法律律、法规或或者规章的的规定，可可以

23、在其法法定权限内内委托符合合本法第119条规定定条件的组组织实施行行政处罚。”而第199条的规定定受委托的的组织必须须符合以下下条件：依依法成立的的管理公共共事务的事事业组织；具有熟悉悉有关法律律、法规、规章和业业务的工作作人员；对对违法行为为需要进行行技术检查查或者技术术鉴定的，应应当有条件件组织进行行相应的技技术检查或或者技术鉴鉴定。依这这些条件来来考核，我我们不难发发现我国商商业银行不不符合受委委托的条件件，因为商商业银行为为企业法人人，不具有有公共事务务管理的职职能。 （六六）政策性性银行立法法的缺位 客客观而言，政政策性金融融是一个国国家金融体体系中不可可缺少的组组成部分。因此，调调

24、整政策性性金融关系系的法律规规则毫无疑疑问也应在在一国的金金融法律体体系中占有有一席之地地。遗憾的的是，虽然然我国于11994年年成立了国国家开发银银行、中国国进出银行行及中国农农业发展银银行，均为为企业法人人，直属国国务院领导导，在业务务上接受中中国人民银银行的指导导与监督（这这一职能现现已转让给给银监会），但但是对政策策性银行的的调整目前前仍处于一一种无法可可依的状态态。 实实际上，在在金融发达达国家都存存在调整政政策性金融融的法律规规范，如日日本的开开发银行法法及输输出入银行行法就与与其普通通银行法相对应。笔者认为为，既然政政策性金融融作为国家家金融体系系中不可或或缺的组成成部分，那那么

25、就有必必要将其纳纳入金融法法治化的范范围之中。如此，则则不仅可以以明确政策策金融机构构的功能、法律地位位及业务范范围，同时时也可以增增加其运行行的透明性性、规范性性与程序性性。 （七七）商业银银行破产法法律问题 我我国的商业业银行破产产法律制度度主要由商业银行行法、企业破产产法、民事诉讼讼法及相相关的行政政法规、部部门规章及及司法解释释组成。纵纵观我国商商业银行破破产的法律律体系，我我们不难发发现除了商业银行行法第771条规定定，商业银银行破产清清算时，在在支付清算算费用、所所欠职工工工资和劳动动保险费用用后，应当当优先支付付个人储蓄蓄存款的本本金和利息息外，我国国商业银行行在破产的的法律规则

26、则处理上与与一般企业业的破产并并无实质上上的差异。这意味着着，在商业业银行破产产时，除适适用上述第第71条外外，一般均均适用企企业破产法法与民民事诉讼法法第199章“破产还债债程序”的规定。 笔笔者认为，这这样的一种种定位是值值得我们深深思的。从从商业银银行法第第71条的的内容及已已有的破产产案件的实实践看，商商业银行破破产的风险险最终全部部由国家承承担。实质质上，在商商业银行破破产时，存存款人的法法律地位与与破产银行行的其他债债权人并无无差别，在在无优先受受偿权的情情况下，其其只能就所所余的破产产财产依其其所持有的的债权比例例进行平等等的受偿。在国人金金融风险意意识本就低低下的情况况下，目前

27、前的法律规规则无疑不不利于我国国民众应有有的金融风风险意识的的培育及强强化市场行行为对商业业银行的监监督作用。实际上，我我国的商业业银行破产产法律制度度已远滞后后于银行破破产法律理理念的演变变，这种理理念已历经经了两次创创新性的发发展：第一一次规则创创新的价值值理念表现现为从一般般破产到对对存款人特特殊保护；第二次规规则创新的的理念表现现为从对存存款人的特特殊规则保保护到破产产预防。 二二、对我国国金融法则则现状的总总体评价与与分析 （一一）实用主主义的评价价：对我国国金融法则则供给机制制的客观认认知 我我国金融法法则供给体体位不高。在目前的的法律体系系下其体现现为“部门规章章为主、法法律规则

28、为为辅”之格局。可以说，这这也是作者者写作该论论题时一直直避免使用用金融立法法的表述，而而使用法则则供给之根根本原因。我国立立法法第第7条对立立法权限作作出了明确确的规定，该该条规定：“全国人民民代表大会会和全国人人民代表大大会常务委委员会行使使国家立法法权。全国国人民代表表大会制定定和修改刑刑事、民事事、国家机机构的和其其他的基本本法律。全全国人民代代表大会常常务委员会会制定和修修改除应当当由全国人人民代表大大会制定的的法律以外外的其他法法律；在全全国人民代代表大会闭闭会期间，对对全国人民民代表大会会制定的法法律进行部部分补充和和修改，但但是不得同同该法律的的基本原则则相抵触。”因此，从从目

29、前我国国金融法体体系来看，称称得上法律律的只有商业银行行法、中国人民民银行法、证券券法、保险法及银行行业监督管管理法等等。 对对于此种规规则供给模模式的效应应，笔者认认为应该从从两个方面面进行评价价：一是积积极方面的的效应。若若对于我国国金融法则则的创新启启动严格的的“法律”之立法程程序，则一一方面不仅仅会人为地地增加规则则供给的成成本，在另另一方面由由于我国正正处于一个个经济法律律制度整合合、创新与与转型的时时期，经济济社会关系系的发展较较快，规则则的供给明明显存有滞滞后性，所所以若采用用严格意义义的立法程程序，则不不能快速适适应我国经经济关系发发展的内在在需求。尽尽管有的学学者对于我我国的

30、这种种规则供给给模式提出出了质疑，因因为从立法法原则上分分析，立法法应具有统统一性，即即法律体系系内部要坚坚守和谐统统一的原则则。它要求求法律体系系内部各法法律部门之之间、各项项法律、法法规之间以以及法律规规范之间要要相互衔接接、相互协协调。这是是一国法律律体系充分分发挥作用用的内在因因素，33（P3301）但但是客观而而言对于一一个经济快快速发展而而又急需与与之相配备备的法律平平台作为支支撑的国家家而言，这这种“应急式”的规则供供给模式还还是比较现现实可行的的，因为机机动的规则则供给模式式可以迅速速解决规则则的一时之之需；二是是消极方面面的影响。我国目前前的这种规规则供给模模式固然可可以暂时

31、性性地满足现现实的要求求，但是也也犯了立法法原理中的的大忌，因因为这种规规则供给的的方程式可可以归结为为：发现规规则漏洞出台新的的规则进行行矫正再发现漏漏洞再供给新新的规则进进行填补。这种“头痛医头头、脚痛医医脚”的规则供供给范式无无疑与立法法学原理中中的稳定性性与统一性性原则相悖悖。其直接接结果是导导致法律规规则的指引引、评价与与预测功能能的丧失及及规则之间间的诸多重重叠。如中中国人民银银行所制定定的许多规规则不仅仅仅是对我国国原商业银银行基本法法的重述，而而且部门规规章之间的的相互拷贝贝现象更是是严重，如如19977年12月月实施的支付结算算办法之之主体内容容差不多是是票据法法与票票据管理

32、办办法的翻翻版。除此此之外，规规则之间的的冲突也是是一个值得得关注的问问题，如在在信用卡问问题上，并并行适用的的有支付付结算办法法与信信用卡业务务管理办法法。前法法第1322条规定商商业银行（包包括外资银银行、合资资银行）、非银行金金融机制未未经中国人人民银行批批准不得发发行信用卡卡，而后法法则规定，商商业银行未未经中国人人民银行批批准不得发发行信用卡卡，非金融融机构、非非银行金融融机构、境境外金融机机构的驻华华代表机构构不得经营营信用卡业业务。显然然，该两文文件之间在在经营信用用卡业务主主体上的规规定不一致致。实质上上，这种范范式的弊端端已在美国国的金融法法治化进程程中得到印印证，这种种突发

33、性的的、应急式式的方程式式反映了美美国金融监监管体制的的建立缺乏乏整体综合合考虑，更更无长远合合理规划，而而只是为应应付危机、解决问题题、弥补漏漏洞而采取取的应急举举措，因而而不可避免免地在解决决一些问题题的同时又又遗留一些些问题，甚甚至在解决决旧问题的的同时又引引发新问题题。4（P1115）其实实，对于我我国来说，这这种规则供供给模式的的后果又何何尝不是如如此呢？随随后涌现的的大量“通知”与“细则”便是较好好的说明。另外，这这种部门规规章占我国国金融法律律体系主体体的事实还还有一个不不可忽视的的现象，即即部门或集集团利益的的强化或以以金融监管管权为边际际的势力范范围的形成成与巩固。事实上，这

34、这种现象已已成为人们们对部门规规则供给模模式进行非非议与责难难的一个焦焦点，因为为高度部门门化使统一一的管理政政策无法制制订，并使使部门之间间发生矛盾盾。同时对对于性质类类似的金融融机构给予予人为的不不同待遇。5（PP136） 那那么，在目目前的这种种范式下，对对于我国金金融法规则则供给机制制的上述两两种观点应应如何进行行评判呢？笔者认为为由于我国国本就欠缺缺法治的本本土资源，金金融法治更更是处于一一个“摸着石头头过河”的探索时时期，所以以在规则供供给的实践践中有必要要确立“有用即真真理”的实用主主义哲学。其实，实实用主义的的方法，不不是什么特特别的结果果，只不过过是一种确确立方向的的态度。这

35、这个态度不不是去看最最先的事物物、原则、范畴和假假定是必须须的东西，而而是去看最最后的结果果、收获、效果和真真实。66（P226）如此此而言，美美国法律制制度的演进进已向我们们揭示了这这样一种事事实：实用用主义的规规则供给范范式比较符符合经济快快速发展的的内在需求求。如美国国人在其法法律制度的的构建中，尽尽管沿用了了英国式的的遵循先例例的理念，但但实践证明明美国人是是青出于蓝蓝而胜于蓝蓝。美国实实用主义法法学派的代代表人物霍霍姆斯的信信条是：法法的生命在在于经验，而而不在于逻逻辑。他认认为“经验”是指法官官在遵循先先例的前提提下，充分分根据变化化中的社会会生活，给给予先例以以新的生命命。同时，

36、他他亦认为法法在不断演演进着，从从未达到一一致。它永永远从生活活中汲取新新的原则，并并总是从历历史中保留留那些未被被删除或未未被汲取的的东西。只只有当法停停止发展，它它才会达到到完全一致致。7(P322) 实实际上，美美国的这种种实用主义义的法律思思维是值得得金融法治治心切的我我们尊重的的，因为我我国金融法法律制度的的构建都在在很大程度度上直接或或间接地受受到美国的的影响与诱诱导。如11933年年美国银行行法确立了了银行业与与证券业分分野的格局局，随后我我国19995年的商商业银行法法便也对银银行业与证证券业等的的界限进行行了严格的的设定。随随着美国国国内金融业业的发展及及国际金融融竞争的需需

37、要，美国国19999年的金金融服务现现代化法废除了原原来的分业业模式，这这也引起我我国亦对自自己的金融融法进行了了相应反思思与整改，如如20033年商业业银行法第43条条针对小范范围合业的的需要增加加的但书部部分。法谚谚云：两利利相轻取其其重，两害害相轻取其其轻。相比比较之下，目目前我国采采取实用主主义的规则则供给范式式还是比较较符合我国国市场经济济发展中法法治化需求求的，但是是其违背规规则供给哲哲学的实践践应引起我我们的反省省与检讨。 （二二）规则供供给主体的的多元化 从从我国金融融法的规则则供给主体体来看，有有国务院、中国人民民银行、中中国银证会会、中国证证监会、中中国保监会会、财部政政、

38、国家外外汇管理局局、最高人人民法院及及国家税务务总局等。因此，我我国金融法法规则供给给的主体具具有多元性性。这一方方面说明，我我国金融法法的发展正正处于一个个转型期，需需要多方利利益的妥协协与平衡。然而，从从另一个层层面考察，作作者认为这这种多元化化的现象并并不有利于于金融法的的整合与完完善，因为为这种政出出多门的现现象极易导导致规则的的不统一，而而最后为了了对这种规规则中的灰灰色地带进进行弥补就就不得不出出台大量的的“通知类”与“解释类”的规范性性文件，从从而在实质质上有损于于规则本应应有的逻辑辑性与稳定定性。 另另外，有一一点也应明明确的是尽尽管主体多多元化，但但是在金融融法则供给给体系中

39、从从历史与作作用考察其其中占主导导地位的是是中国人民民银行、中中国证监会会、中国保保监会及中中国银监会会。笔者认认为，在这这之中，有有一个事实实是值得我我们深思的的，即自22003年年中国银监监会成立后后如何审视视中国人民民银行出台台的规章？及如何建建立金融监监管协调机机制？这些些都是新形形势下，我我们必须深深思熟虑的的问题。 （三三）规则自自身的质量量解析 我我国金融法法是由“部门规章章为主、法法律规则为为辅”组合而成成的一个庞庞大规则群群，但是考考究这些法法则，我们们不难得出出这样一个个结论：规规则的质量量差、效率率不高。如如关于存款款的归属权权问题，11992年年的储蓄蓄管理条例例第5条

40、条规定：“国家保护护个人合法法储蓄存款款的所有权权及其他合合法权益，鼓鼓励个人参参加储蓄。”该条例第第33条亦亦规定：“储蓄存款款的所有权权发生争议议，涉及办办理过户的的，储蓄机机构依据人人民法院发发生法律效效力的判决决书、裁定定书或调解解书办理过过户手续。”中国人民民银行19993年发发布的关关于执行储储蓄管理条条例的若干干规定第第3条与第第40条再再次规定，客客户拥有其其存款的所所有权。这这种定位无无疑与商业业银行资产产负债业务务的性质不不符，同时时也混淆了了储蓄合同同与保管合合同、借用用合同的差差别。另外外，20002年通过过的商业业银行信息息披露暂行行办法虽虽然是中国国商业银行行信息披

41、露露法治化进进程中的一一个质性的的飞越，但但是该办法法的意义可可能在很大大程度上只只停留于形形式意义上上，因为其其并没有对对违背信息息披露义务务的银行及及直接责任任人等配以以严格的法法律责任，同同时也并没没有对披露露的程序进进行明确的的规定。如如此，在程程序正义欠欠缺的情形形下，实质质正义亦会会大大会挫挫。其次是是我国的金金融法律文文件大多被被冠以“通知”、“试行”与“暂行”等标志性性特征，不不利于金融融法体系的的建构。且且令人不解解的是，经经过笔者考考证人民银银行于19986年44月发布的的再贴现现管理暂行行规定及及于19990年122月发布的的利率管管理暂行规规定从其其出台的时时间来看，已

42、已分别历经经约19年年与15年年仍处于试试行与暂行行状态。这这种规则供供给的现实实不能使人人对法律规规则产生应应有的信任任之感，因因为 “应急式”、“一事一法法”性的规则则供给模式式会使人质质疑规则供供给的严肃肃性与权威威性。 （四四）规则供供给理念上上的滞后性性 现现行的金融融法则并没没有实质上上体现国际际金融立法法发展的新新理念。如如就银行监监管法而言言，目前国国际银行监监管法在理理念上已有有了实质性性的突破。如巴塞尔尔银行监管管委员会早早在19883年就提提出了“监管必须须是充分的的，且任何何银行都不不能逃避监监管的理念念。这一思思想便在随随后的有有效银行监监管核心原原则等文文件中得到到

43、再现，其其认为跨国国银行监管管应至少遵遵循以下四四项原则：双重许可可原则、适适度监管原原则、并表表监原则及及审慎监管管原则。8(PP30-331)新巴巴塞尔资本本框架更是是确立了以以“最低资本本要求、外外部监督与与检查及市市场纪律”为核心的的对商业银银行进行系系统性监管管的新思维维，从而实实质性地将将公司内部部治理的思思想纳入了了银行监管管法律体系系之中。然然而，这些些新思维并并没有实质质性地在我我国银行监监管法整合合中得到实实质性的关关注。如商业银行行信息披露露暂行办法法便没有有将巴塞尔尔银行监管管体系中的的定性与定定量披露的的要求进行行吸纳，我我国的商商业银行资资本充足率率管理办法法亦是以

44、以过时的11988年年巴塞尔资资本文件为为蓝本。此此外，在银银行业的私私法规则领领域，除了了前述的对对存款性质质定性不准准确之外，我我国其它的的某些法律律制度在立立法价值与与理念上亦亦存有滞后后性，如担担保法就是是一个明显显的例证。我国19995年的的担保法法不仅仍仍然固守担担保合同的的从属性特特征，而且且该法的立立法价值理理念与该制制度的发展展相距甚远远，如第553条规定定：“债务履行行期届满抵抵押人未受受清偿的，可可以与抵押押人协议以以抵押物折折价或者以以拍卖、变变卖该抵押押物所得的的价款受偿偿；协议不不成的，抵抵押权人可可以向人民民法院提起起诉讼。”第70条条与第877条对质押押物与留置

45、置物的处分分亦有相类类似的规定定。这种规规定严重地地妨碍了抵抵押权人、质押权人人与留置权权人对担保保标的物的的处分权，从从而直接地地影响了其其债权的实实现，阻滞滞了资金融融通。实际际上，自二二战以来，随随着世界经经济的发展展，国际融融资活动的的日益频繁繁，担保制制度不断演演变和发展展，主要表表现在：担担保方式推推陈出新，担担保的价值值取向从安安全转向效效益，33 担保保的社会功功能从保全全债权走向向媒介融资资。9(P1774)若从从这一角度度进行分析析，在金融融快速突进进的今天，我我国目前的的担保法则则无疑没有有紧跟时代代发展对其其提出的新新要求。 此此外，在该该问题上，还还有一种现现象是值得

46、得我们注意意的，即尽尽管巴塞尔尔银行监管管委员所倡倡导的金融融监管理念念、欧盟等等区域性合合作组织的的成功实践践及英美等等金融发达达国家通过过国内法国国际化与国国际法国内内化的方式式所推出的的金融监管管思维多为为我国银行行法发展中中的“供体”，但是对对作为受体体的中国而而言，其对对国际银行行法发展走走向的影响响及新的金金融监管理理念的话语语权把握是是不够的。事实也表表明尽管在在某些情况况下，中国国也被邀请请参加了一一些国际银银行监管理理念变革的的研讨，如如新巴塞尔尔资本协议议草案的磋磋商，但是是在金融实实力不平衡衡、及金融融法治化程程度差异性性不等的情情形下，我我们的影响响力度是极极其有限的的

47、。因此，在在一定程度度上可以说说从国际银银行监管理理念的发展展与中国金金融法供给给机制之间间的关系来来看，它们们之间体现现出的不是是一种互动动性的对等等关系，而而是一种单单流向的理理念供给关关系。这一一点是值得得我们密切切关注的。 三三、我国金金融法则供供给机制发发展走向思思考 尽尽管笔者倾倾向于我国国金融法则则供给机制制中所折射射出的“有用即真真理”的实用主主义，但是是有一点不不能回避的的是这样一一种规则供供给的定式式已给我国国金融法治治造成了比比较严重的的体系混乱乱，同时也也使我们的的法律人与与公民对本本应遵循的的立法原理理产生了不不应有的狐狐疑。尽管管我们可以以开脱地说说这是借鉴鉴美国法

48、律律实用主义义所带来的的副产品，但但是必须知知道粗线条条的立法并并不是美国国法律的秉秉性，事实实是，在其其成文法实实践中立法法的逻辑性性、条理性性与条文的的细腻性受受到了应有有的尊重。因此，在在品尝实用用主义的规规则供给模模式所带来来的短期利利好时，我我们更应深深入地从一一个法律文文明国家的的角度来考考证一下这这种模式所所潜在的弊弊端，因为为我们对法法律规则的的消费并非非是一次性性竹筷般的的消费，而而是可能将将其作为传传家宝而进进行代代相相传。君不不见，一个个多世纪前前产生的法法、德两国国的民法法典虽经经百余年的的时光隧道道，但如今今仍是两国国人民维护护其人格尊尊严及财产产保护的圣圣经。笔者者

49、认为，为为了使我们们的金融法法也能经久久耐用，也也能代代传传承，作为为法律规则则供给者的的法律人就就必顺在以以下几点上上有所为： 其其一是规则则供给理念念上的调整整。“一事一法法”、“成熟一部部与制定一一部”的应急型型理念固然然有资用之之处，但这这毕竟是一一种对法律律规则进行行短期的消消费行为，它它是以“导致整个个法律体系系中不同法法律部门之之间在效力力等问题上上的混乱与与模糊状态态”为代价的的。因此，在在规则供给给模式上，我我国应洗刷刷目前的“以部门规规章为主、法律规则则为辅”的规则构构成格局，从从而走向“法律规则则为主、部部门规章为为点缀”的新气象象。笔者认认为，这种种定位有以以下诸多好好

50、处：一方方面，其可可以促进规规则供给权权力的集中中，容易使使我国法律律规则之间间的一致性性、衔接性性、协调性性及稳定性性的增强，从从而避免朝朝令夕改的的局面。同同时，这种种处理方式式也可以间间接地消融融原有的各各监管部门门依托于规规则的供给给权所形成成的势力范范围。在另另一方面，也也可以提高高规则自身身的质量。实际上，我我国目前的的诸多规则则之所以量量多质次，其其无不与部部门规章供供给者自身身的业务素素质水平、专业法律律知识、规规则供给技技术水平相相关。若采采取法律规规则为主的的模式无疑疑可以在很很大程度上上克服上述述弊端，因因为公开化化的立法程程序会使更更多的专家家能者参与与规则供给给的过程

51、，并并运用较好好的立法技技术。法律律的真理在在于立法者者的修养，金金融法律文文本的法治治就是一个个验证我国国立法者修修行的较佳佳平台。 此此外，法律律体系应是是一个相对对完整的规规则体系。从上文的的分析，我我们可以感感知我国的的金融法律律体系是不不完善的。这一点在在银行法域域表现得更更为突出，在在该法域我我国还没有有比较完善善的破产法法律制度，在在内资与外外资金融机机构法律适适用问题上上实行的还还是一套分分流的模式式。同时，政政策性金融融被彻底地地游离于金金融法治之之外。这些些空白的区区域都有待待我们审慎慎地进行良良法的谱写写。为了使使我国金融融法律体系系实现系统统性与逻辑辑性，作者者认为我国

52、国有必要对对目前已有有的金融法法则进行彻彻底的汇编编，因为汇汇编不仅可可以使我们们对自己的的金融法家家底有个全全面客观的的认识，同同时也可以以使我们发发现漏洞，感感知矛盾与与不足。可可以说，金金融法律的的汇编是我我国金融法法治化的有有效手段。 其其二是本土土资源的适适度考虑。法包含着着一个民族族历经多少少世纪发展展的故事，因因而不能将将它仅仅当当作好像一一本数学教教科书里的的定理、公公式来研究究。为了知知道法是什什么，我们们必须了解解它的过去去以及未来来趋势。10（PP5）萨维维尼认为在在人类历史史的初期，便便可发现与与特定人民民相联系的的法律，这这如同他们们的语言、生活方式式和制度安安排。这

53、些些表现不是是相互割裂裂的，而是是特定人民民具有的各各种特点。因此，每每个民族必必须有其特特有的法律律制度。11（PP23）尽尽管作者并并不主张中中国法治进进路的探索索中应对中中国积贫积积弱的法治治文化进行行追根究底底式的资源源挖掘，但但是在金融融法律规则则移植的过过程中我国国必须密切切关注国外外法（供体体）与本国国法（受体体）之间的的同构性与与兼容性，要要对受体进进行必要的的机理调适适，以防止止移植之后后出现被移移植的“组织”的变异。12（P2772）我国国在20001年引进进的独立董董事制度的的实际效果果就一直受受到人们的的责难就是是一个很好好的说明。 那那么，在现现阶段，我我国金融法法治

54、应具体体注意什么么问题呢？笔者认为为，尽管在在一系列的的社会运动动与经济体体制的剧变变进程中，整整个中国社社会正处于于一种深刻刻的转型与与相对置换换中，原有有的社会模模式逐渐蜕蜕变、破裂裂，关系社社会正在渐渐渐淡出，13（PP2）但是是中国社会会仍然是一一种基于社社会关系的的社会，它它既不是社社会本位，也也不是个人人本位，而而是关系本本位。这种种社会关系系本位论无无疑是与我我们正在力力求实现的的公平、正正义、平等等等目标相相左。在规规则供给的的过程中，立立法者对于于这种现状状必须有个个公正的认认识，因此此在出台相相关规则时时既不能操操之过急，也也不能全部部对西方的的金融模式式与规则进进行翻版。

55、在另一方方面，我们们所借鉴或或移植的规规则的生成成土壤都是是比较成熟熟的市场经经济，虽然然我们已自自认为市场场经济已全全然在中国国建立，但但客观而言言我国的市市场仍是发发展进化型型的，市场场仍如于一一个割裂的的条块状态态，如行政政垄断就是是最好的说说明。这一一客观事实实亦是立法法者必须权权衡的问题题。 其其三是金融融立法的国国际化问题题。金融的的全球化与与自由化带带来金融规规则的趋同同化，这就就要求金融融法治必须须考虑到整整个国际金金融立法的的走势及新新的理念。如在安然然事件之后后，美国便便出台了索克斯法法案，强强化了对披披露信息真真实性的要要求，加强强了对会计计事务所、上市公司司高层人士士等在信息息披露方面面的法律责责任。同时