关于关于集体建设用地使用权之属性及其有偿流转法律问题探

1、PAGE PAGE 8关于集体建建设用地使使用权之属属性及其有有偿流转法法律问题探探析关于集体建建设用地使使用权之属属性及其有有偿流转法法律问题探探析作者佘卫刚刚内容摘摘要农村集体建建设土地使使用权作为为一项重要要的用益物物权，随着着中国工业业化、城市市化进程的的加快，其其外部利益益性逐渐显显现。集体体建设用地地使用权有有偿流转问问题遂成为为专家、学学者们研讨讨的焦点问问题。现行行的调整农农地使用权权流转的相相关法律规规范因其自自身的缺陷陷性，已不不能适应市市场经济发发展之需。如何在确确保集体所所有权不变变的前提下下充分发挥挥作为用益益物权的集集体建设用用地使用权权之最大效效用，使之之合理、有

2、有序、有偿偿流转之变变革已刻不不容缓。关键词 集体建建设用地使使用权，用用益物权，权权能，有偿偿流转一、社会主义义新农村建建设中的不不和谐因素素近年来，“ 三农” 问题一一直被称为为中国经济济社会发展展问题的重重中之重，新新一届领导导集体提出出“ 社会会主义新农农村” 建建设。随科科学理论思思想转变为为强大的实实践武器，中中国经济社社会，尤其其是农村面面貌将会出出现巨大的的变化。但但目前现实实社会中，仍仍存在着严严重影响农农村经济社社会发展的的矛盾：（一一）城市化化进程加速速化与农地地锐减的矛矛盾经济发发展必然促促进城市化化进程发展展：城市化化水平不断断提高，城城市数量不不断增加、城市规模模不

3、断扩大大，又必然然需要大量量建设用地地。据报中中国城市化化水平19995年为为29%，到到20000年为355%，而到到20100年则为445%左右右。纵观中中国建国以以来城市发发展与耕地地变化简史史，可以看看出，从11957年年到19997年间，耕耕地从1112百万公公顷下降到到95百万万公顷，年年减少近11，0000，0000万公顷1。这这严重冲击击保护耕地地的国策。（二）农农民土地被被征获得极极少的补偿偿金与国家家土地使用用权出让而而获得巨额额差价的矛矛盾 我国国土地管理理法律体系系规定了农农地只有被被国家征才才能进入地地市，这样样就使得国国家垄断土土地一级市市场，造成成国家对农农地使用

4、权权的不当干干预，无偿偿的取得农农村集体土土地转为建建设用地后后的增值收收益，而收收益返还用用于农村建建设的却是是其中极少少的一部分分。从而政政府、乡镇镇干部与农农民间的关关系对立，矛矛盾尖锐。（三）农农地使用权权之流转趋趋势与国家家法律规范范严格限制制间的矛盾盾以土地管管理法为主主的法律体体系对农村村集体土地地使用权流流转是严格格禁止、限限制的，只只有极少数数情况例外外，但也有有严格的限限制条件。但现实中中，这些禁禁限基本处处于失灵状状态，各地地农地流转转隐形市场场大量存在在。随经济济发展、户户籍制改革革，村民买买卖、抵押押房屋及宅宅基地屡见见不鲜；名名为联营实实为土地租租赁、甚至至买卖的现

5、现象也比较较严重；在在皖粤等省省份亦以地地方立法形形式出台了了集体建设设用地有偿偿流转等办办法。可见见，现实中中集体建设设用地使用用权流转问问题靠一味味的禁止是是无法解决决的。综上上所述，农农村土地，尤尤其是其流流转问题，已已经成为严严重影响农农村发展的的重要问题题。随中国国市场经济济目标的确确立，建立立如何充分分体现、发发挥土地使使用权生产产要素作用用的，使之之能正常、合理、高高效利用的的制度刻不不容缓。二二、集体建建设用地使使用权流转转治理现状状与缺陷集集体建设用用地所有权权属于农民民集体所有有，而对于于其使用权权及使用权权流转，我我国法律如如是规定：中华人人民共和国国土地管理理法第443

6、条，建建设用地需需使用国有有土地，乡乡镇企业建建设用地、村民建房房用宅基地地、乡村公公益建设用用地等经依依法批准使使用农民集集体所有土土地除外；该法600条，可以以以土地使使用权入股股、联营等等形式共同同兴办企业业；该法662条，村村民出卖、出租房屋屋后，再申申请宅基地地的，不予予批准；该该法63条条，农民集集体所有土土地使用权权不得出让让、转让或或者出租用用于集体建建设，但符符合土地利利用总体规规划并依法法取得建设设用地的企企业，因破破产、兼并并等情形致致使土地使使用权依法法流转发生生转移的除除外；中中华人民共共和国担保保法第334、355、36条条等规定，农农村集体所所有土地使使用权、宅宅

7、基地使用用权等不得得抵押，但但抵押地上上建筑物、附着物等等的，相应应土地使用用权同时抵抵押。等等等。从上述述法律法规规的规定可可以看出，我我国对农村村集体建设设用地使用用权的流转转是持否定定态度的，但但有两个例例外：即土土地管理法法第63条条担保法第第36条的的规定。即即便如此，该该种情况也也只占集体体建设用地地中很少的的一部分，而而且，农民民集体从中中也多不能能获得收益益获收益有有限2。如此之之规定，已已经与我国国经济社会会之现实严严重脱节，具具有明显的的缺陷性：（一）集集体建设用用地产权主主体严重虚虚位、权能能残缺不全全按我国目目前相关法法律法规规规定，农村村土地所有有权属于农农村集体经经

8、济组织、村民小组组等所有。但在人民民公社解体体后，集体体经济组织织、村民小小组等基本本解体，目目前农村的的集体经济济组织、村村民小组等等就其本质质已不同于于土地管理理法制定时时的那种以以自然村为为界、以农农民集体土土地为基本本财产、以以组织体的的方式由农农民在组织织体内以土土地为基本本劳动对象象统一经营营、管理集集体所有土土地的社会会组织形态态。那是一一种具有土土地资产合合作化特征征的集体经经济组织3。故故现在农村村集体缺乏乏行使集体体所有权的的有效组织织形式和程程序，为某某些村干部部权力寻租租留下空间间。而农村村土地处分分权能则因因国家法律律法规的规规定和政府府行政权力力的强行介介入，变成成

9、政府的征征地权。故故集体土地地所有权实实质上是一一种由国家家控制、但但由集体承承受其控制制结果的一一种中国农农村特有的的制度安排排。集体只只是名义上上的所有权权而已，真真正拥有支支配权的是是国家44。造成成在行政权权力参与下下，农民集集体土地权权利被侵害害，土地农农转非有增增无减，有有禁无止。（二）集集体建设用用地使用权权之用益物物权属性及及其全能之之残缺不全全集体土地地使用权是是用益物权权，即以支支配物质利利用价值为为内容之物物权。这应应是集体土土地使用权权的基本法法律属性5。它它是由集体体土地所有有权所派生生出的一种种用益物权权，使所有有人以外的的权利主体体对土地而而为不侵害害所有权的的自

10、由的占占有、使用用及收益等等，从而对对土地利用用以实现其其经济目的的的权利。而我国法法律规定之之集体建设设用地使用用权，不仅仅在用途上上仅限于村村民自己对对集体土地地之于公益益、乡（镇镇）村企业业及住房用用宅基地等等之使用，而而且在数量量上也严格格限制，对对集体建设设用地使用用权而为收收益更是严严格控制，使使集体集体体建设用益益物权缺失失其最为重重要的全能能收益益全能，土土地资源作作为生产要要素不能得得到最优配配置，作用用不能得到到很好的发发挥。（三三）农村集集体建设用用地使用权权流转制管管理问题按按我国土地地管理法等等相关法律律规定，农农村集体土土地由村民民委员会、乡（镇）或或村集体经经济组

11、织、村民小组组等经营管管理。然而而现实中，农农村土地的的经营权，已已经因为农农地由村民民占有、使使用而为村村民享有和和行使；而而农地管理理权行使的的一个最重重要的表现现就是选择择农地使用用制度，自自主安排农农地用途。但实际上上农村土地地使用制度度已由国家家通过法制制的形式统统一作出安安排，农村村集体只能能执行、并并不能自主主选择。更更何况，如如上文所述述，如今的的村（镇）集集体经济组组织、村民民小组等已已经并非制制度产生之之日的集体体经济组织织等。如此此情形之下下，致使村村集体土地地经营管理理组织和程程序的缺失失，加之法法律规定过过于原则，缺缺少可操作作性，价值值巨大的外外部利益性性诱惑，造造

12、成现实中中隐形土地地使用权流流转市场大大量存在。集体建设设用地使用用权流转处处于一种违违法、不合合理、混乱乱的状态，不不利于农村村土地市场场的形成。若不及时时引导、规规范将可能能对我国国国有土地市市场造成严严重冲击。（四）集集体建设用用地使用权权流转的国国家法律强强制禁止与与现实禁而而不止在集体建设设用地使用用权流转问问题上，国国家是持谨谨慎态度的的。集体建建设用地市市场的开放放，将直接接影响到农农地保护、国有土地地使用权出出让市场等等。但随经经济的发展展，新农村村建设需要要土地，村村民权益意意识的提高高要求分享享农地流转转之收益，改改革试验与与农民探索索为流转工工作做了政政策储备，更更重要的

13、是是农地使用用权流转隐隐形市场大大量存在。如19990年以来来，珠、长长江三角洲洲及一些大大中城市市市郊，农民民利用政策策和法律空空间，自建建厂房、仓仓库和店铺铺等用于出出租；或者者干脆不顾顾法律的限限制，直接接进行土地地非法出租租等。通过过隐形市场场、改变用用途而为集集体建设用用地使用权权流转的数数量是巨大大、惊人的的。但这些些流转毕竟竟在法律、政策上未未得到明确确认同，是是在杂乱、无序及隐隐蔽的状态态下进行的的，缺乏合合理规制，从从而难免引引发诸多问问题，导致致纠纷及矛矛盾冲突，影影响农村稳稳定发展6。可可见，如果果政府一味味无视制度度的历史沿沿革与市场场的现实需需求，强调调市场的高高度管

14、制与与禁止，而而不是通过过疏通和堵堵漏相结合合的土地制制度去变革革现行制度度中不适应应经济生活活的部分，将将可能导致致因管治过过度而引发发的政府失失灵，加剧剧矛盾。综综上所述，集集体建设用用地使用权权可否流转转已经成为为农村经济济发展的制制约性因素素之一，而而现行调整整集体建设设用地使用用权流转之之法律法规规，因其自自身的滞后后性、局限限性以及故故能适应我我国市场经经济的发展展。改革，势势在必行。三、通过过制度创新新使集体建建设用地使使用权合法法化、规范范化流转中中国现行农农村土地制制度是计划划经济体制制下强化权权力的制度度安排，其其最大的弊弊端在于限限制和约束束了农民自自由而全面面地发展。建

15、国以来来的多轮土土地改革之之所以收效效甚微，根根本原因就就在于“始始终将政府府对土地的的统一管理理职能和政政府垄断职职能混为一一谈，而没没有去围绕绕土地经济济运行的政政府与市场场关系的机机制基础进进行创新，一一直因为政政府自己调调控自己，政政府自己监监管自己而而治标不治治本。77”因为为农村土地地制度的构构建直接关关系农民阶阶层的命运运，改革不不能忽视其其愿望与诉诉求。故新新的改革，应应走出一味味强调政府府管制与控控制的误区区，在尊重重历史与现现实市场需需求的基础础上，依靠靠公有制土土地实现形形式的产权权创新，实实行疏通与与堵漏相结结合的灵活活的土地制制度。（一一）明确界界定集体建建设用地所所

16、有权主体体及其代表表主体和其其享有的农农地权利如如前文所述述，目前现现实社会中中有些地方方根本就不不存在所谓谓村（镇）集集体经济组组织，或者者其在性质质上已不同同于土地管管理法颁布布时的集体体经济组织织， 这就就使得大多多数情况下下，农村集集体土地所所有权主体体由村委会会这一一有准行政政性质的基基层村民自自治组织充充当，在监监督机制缺缺乏的情况况下，也为为个别村干干部权力寻寻租留下空空间。这种种情况下，需需合理界定定农村实际际的土地所所有权主体体。其实，真真正的所有有权主体应应是农村全全体村民，而而非某个经经济组织，经经济组织只只是占有、经营与管管理而已。村集体拥拥有所有权权，当然应应当拥有完

17、完整的占有有、使用、收益及处处分权能，而而不是目前前的收益权权能受限、处分权能能缺乏的所所有权。这这将严重影影响集体建建设用地使使用权作为为一种资源源、一种资资本在市场场经济中作作为生产要要素功能的的发挥，制制约农村经经济发展壮壮大。故应应当赋予农农村集体权权能完整的的农地所有有权，让在在全国普遍遍存在的具具有相对独独立主体资资格的村民民委员会为为集体所有有权代表主主体。实行行集体土地地所有权与与用益物权权的真正分分离，适当当限制其集集体财产权权及经济权权能，而加加强其公共共管理与服服务职能。即由乡（镇镇）政府根根据市、县县级政府土土地规划组组织本行政政区划内各各村委会实实际情况对对本乡（镇镇

18、）土地进进行统一规规划，在计计划管理、总量控制制的前提下下实行集体体建设用地地有偿使用用和流转。由农村集集体享有建建设用地使使用权的所所有权、使使用、收益益、处分权权能及流转转的协调、监督等工工作。这样样以来，既既可使权利利与权力相相互制约，避避免权力寻寻租，又可可充分发挥挥土地的生生产要素功功能，加快快农村经济济发展步伐伐。（二）加加强城乡土土地利用规规划，合理理界定集体体建设用益益物权类型型、权能及及具体流转转制度在我我国农村，土土地属于农农村集体所所有，农民民集体才是是土地的所所有权主体体，而作为为集体成员员的村民，只只享有对土土地占有、经营、使使用的权利利。故就作作为建设用用地者个体体

19、的村民所所享有的使使用权来说说，其在本本质上为他他物权中的的用益物权权。作为他他物权，是是对他人财财产所享有有的权利，内内容包括占占有、使用用、收益处处分某一方方面对物的的支配权。而用益物物权是对他他人所有之之物享有以以使用收益益为内容的的物权，即即对他人之之物在一定定范围内的的占有、使使用、收益益之权利。此处的收收益不仅表表现为对土土地开发利利用之成果果直接享有有所有权，还还表现为处处分某一方方面对土地地的支配权权，即通过过用益物权权之流转增增加收益的的行为88。而我我国目前村村民所享有有的集体建建设用地使使用权，不不仅在用途途上为国家家法律所严严格限制，而而且对于流流转性收益益的取得更更为

20、法律所所禁止。这这不仅有悖悖于用益物物权理论制制度，更不不符合现实实之需求，不不利于土地地作为一种种稀缺资源源只合理配配置与利用用，从而也也导致了现现实生活中中农地、集集体建设用用地使用权权之流转禁禁而不止、隐形市场场大量存在在、国家对对集体建设设用的调控控失灵的危危险状态。综上所述述，对于集集体建设用用地市场现现状，国家家不应一味味强调管制制、禁止，而而应当在加加强宏观调调控的基础础上加快法法制建设、政策疏导导，在加强强城乡建设设用地统筹筹、科学规规划的基础础上，根据据不同类型型的用益物物权具体情情况承认其其流转之合合法性，准准予已经不不负担或所所负担的保保障功能已已极其微弱弱的集体建建设用

21、益物物权自由流流转，明确确出让、转转让、抵押押、出租、土地入股股等具体流流转形式，加加强流转之之监督指导导，严格限限制不法、不当流转转。所以，在在未来的立立法中应当当建立农村村集体建设设用益物权权制度。按按用途将其其划分为村村民宅基地地、乡镇企企业用地、公共设施施和公益建建设用地及及预留机动动用地等类类型。从城城乡统筹、协调发展展之需出发发，按合理理用地、公公平协调之之原则，编编制科学合合理的城乡乡建设用地地远期、近近期规划，对对于按照土土地利用规规划确定的的各类集体体建设用地地，制定具具体不同的的流转制度度。使村民民亦可根据据土地利用用规划，再再不改变规规划及土地地用途的前前提下，自自主选择

22、土土地利用方方式。使土土地资源得得到合理配配置、利用用。建设单单位使用集集体建设用用地的，除除乡（镇）、村公共设设施、公益益事业及村村民宅基地地依法经批批准使用本本集体所有有土地实行行划用外，应应以有偿方方式取得 9。对于村民民宅基地，其其主要是村村民用于建建房，故其其权能应包包括占有、使用、处处分某一方方面对其的的支配权。所以在坚坚持“一户户一宅”的的基础上，对对其流转做做一定限制制，禁止倒倒卖等形式式的纯粹性性的宅基地地流转，对对于因户口口迁移而致致的“地随随房走”的的情况则允允许其流转转。因为在在我国农村村，宅基地地的分配基基本上是无无偿的，使使每个村民民都能受益益的付利性性制度，这这必

23、然要求求权利主体体权利取得得的身份性性。对于乡乡镇企业用用地，其主主要用于工工商业建设设，故其权权能应包括括占有、使使用、收益益和处分等等，其可以以自由流转转。因为集集体建设用用地被划为为乡镇企业业用地时，其其已不再附附有村民社社会保障功功能，而成成了完完全全全的工商商业用地，故故其更加具具有市场性性与经济性性，故立法法应放松对对其流转之之限制，允允许相应主主体在取得得该类建设设用地使用用权并进行行相应开发发利用后，可可以自由流流转，以提提高土地资资源之利用用效率。对对于公共设设施和公益益建设用地地，主要用用于乡村建建公共设施施和公益建建设，故其其权能应包包括占有、使用等。因为事关关农村公共共

24、利益，对对其若许可可流转，不不仅因投入入大、建设设周期长，会会造成巨大大投资浪费费，更会严严重影响农农村的生活活、生产。所以，对对乡村公共共设施和公公益建设用用地使用权权流转要严严加禁止。而对于预预留机动用用地，因其其具有弥补补其他类型型用地因经经济发展而而数量不足足之功能，故故对其流转转应视情况况而定，其其流转应以以更加有利利于农村经经济社会发发展及城乡乡协调发展展为原则。（三）建建立土地管管理人制度度，加强产产权登记及及流转实施施工作目前我国集集体建设用用地使用权权流转混乱乱、不规范范的原因，一一方面是国国家法律调调整的缺乏乏，另一方方面就是其其流转中间间性管理层层的缺位。目前，大大多数地

25、方方集体建设设用益物权权不是受政政府严格控控制、禁止止流转，就就是政府管管理不到位位，任村民民随意流转转。若一味味强调政府府控制而不不顾市场经经济发展之之形势、现现实之需求求，将可能能导致政府府管理失灵灵 100。同样样，如果任任其自流，不不加干涉、规范、调调控，又可可能因为外外部收益造造成过度农农地集体化化问题，集集体建设用用地的供给给者存在非非常强烈的的农地转用用冲动。对对此若不能能有效控制制，其后果果必然是大大量集体建建设用地无无序进入土土地市场，严严重冲击现现有土地市市场、制度度。所以，要要解决如上上问题，必必须加强国国家土地宏宏观调控，而而非一味地地控制、禁禁止。在广广大农村地地区建

26、立由由政府、社社会中介、村民参与与的，由政政府特批的的中介性流流转管理机机构。在该该制度下，坚坚持土地集集体所有权权不变、使使用权稳定定的前提下下，按照土土地使用权权依法、自自愿、有偿偿流转原则则，土地中中介管理机机构接受土土地用益物物权人委托托，向乡镇镇政府申请请、经市县县政府审批批，将其拥拥有的土地地用益物权权在一定期期限没内移移转给其他他单位或个个人使用。其中，该该过程的实实施，须以以产权明晰晰、权义明明确为前提提。故该土土地管理中中介机构在在土地使用用权流转的的过程中，首首先应加强强土地产权权及其上所所附的权利利义务登记记工作，并并对这些信信息进行公公布，使外外人得以知知悉；当有有需要

27、流转转的土地时时，中介管管理机构对对流转双方方磋商进行行协调，尤尤其要对作作为土地使使用权出让让人的村民民进行指导导登记，促促成双方流流转成功交交易；最后后，由该机机构对流转转后的情况况进行跟踪踪调查、服服务，相关关信息统计计及流转后后的纠纷进进行初步调调解等。当当然，该中中介机构在在其服务的的过程中应应收取一定定的费用，用用于机构自自身运转等等支出。（四四）建立健健全集体建建设用地使使用权有偿偿流转收费费制度及资资金使用监监管制度，加加快新农村村建设集体体建设用地地作为农村村最为重要要的资源、资本，其其使用权在在一定期限限内转移给给他人后，村村集体就会会对其暂时时失去支配配及再次收收益的权利

28、利，为了使使移转了土土地使用权权后的农村村经济发展展不至受到到影响，应应对土地使使用权流转转收费制度度，对流转转收益进行行合理的分分配。在流流转期间，由由土地管理理中介机构构协助土地地使用权出出让方与受受让方进行行协商、交交易，村委委会作为农农村土地所所有权主体体，在交易易时收取一一定的资源源费，作为为农村基础础设施建设设之用，以以发展农村村经济。建建立资金使使用公开制制度，由村村民代表大大会及土地地管理中介介机构作为为监督人，对对资金使用用行使监督督职责。（五五）做好集集体建设用用地使用权权与国有土土地使用权权两种流转转形态的协协调要做到到集体建设设用地使用用权与国有有土地使用用权“同地地、同价、同权”，在在国有土地地存量日少少、价格日日涨的现实实情况下，势势必会导致致政府与民民争地的现现象发生。因为一方方面政府失失去了原来来的农地转转用审批权权、征地权权受到限制制等