关于赠与合同的几个问题

1、赠与 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同作作为有名合合同的一种种，在现实实生活中时时有发生， HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同法将其作为一章加以规定有其必要性。但是，由于成文法本身的局限性，使得 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律的制定，或因概念不够明确，或因法条之间有矛盾或抵触之处，总须借助于法律解释，才能充分发挥法律的作用（注：杨仁寿：法学方法论，9697页，中国政法大学出版社，1999.）。因此，对合同法的相

2、关规定进行解释，以促进法律的妥当适用，应是不可回避的问题。笔者在此拟就赠与合同的相关问题谈一下自己的看法。 一、赠赠与合同的的标的合同同法第1185 条条规定：“赠与合同同是赠与人人将自己的的财产无偿偿给予受赠赠人，受赠赠人表示接接受赠与的的合同。”由此可见见，只要是是赠与人以以自己之财财产而为赠赠与的，均均无不可。而依我国国许多学者者的观点，赠赠与合同移移转的是标标的物之所所有权（注注：郑立、王作堂： HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法学， 328页页，北京大大学出版社社，19994；孔

3、祥祥俊：合合同法教程程，5885页， 中国人民民公安大学学出版社，11999.）。因此此，赠与的的标的物可可以是各种种法律不禁禁止的实物物、货币和和有价 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证券券。不以有有价证券表表示的权利利不能成为为赠与的标标的物（注注：王利明明：民法法学，2293页， 中国政法法大学出版版社，19995.）。笔者认为为前述观点点有失偏狭狭。因为赠赠与之根本本目的在于于使受赠人人无偿获得得利益，因因此，凡是是能够在客客观上给受受赠人带来来 HYPERLINK /class_free/

4、3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济利益，而而受赠人此此种利益之之取得与赠赠与人利益益之所失又又有对应关关系，即只只要能满足足赠与法律律关系要求求且不属于于法律禁止止的财产，均均可成为赠赠与合同之之标的物。故除移转转所有权的的情形以外外，“为他他人设定某某种物权，而而不取对价价，或无偿偿的免除责责任”的（注注：梅仲协协：民法法要义，3362 页页，中国政政法大学出出版社，11998.），以及及以知识产产权、债权权，甚至是是将来可以以取得的某某种权利为为无偿给予予的，均可可成立赠与与。如担保保人以其物物为 HYPERLINK /class_fr

5、ee/72_1.shtml HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债务人利益益设定担保保而不要求求债务人提提供对价的的情形，担担保人之物物在物理上上虽未贬值值，但担保保人在出卖卖该物之时时，由于其其上存有担担保物权，买买受人在同同等条件下下可能会因因此而不愿愿购买此物物，或因此此而要求担担保人降低低其物之价价格以抵消消其将来可可能之不利利益时，对对担保人而而言，因其其物之价值值评价降低低或因此而而无法售出出其物的，亦亦为一种不不利益。而而债务人将将因此担保保之存在而而获得贷款款，或因此此而可以被被债权人同同意延期清清偿债务的的，亦为一一种利益之之获得。此此种利益之之

6、获得与担担保人之不不利益（包包括其物不不易售出或或其物被拍拍卖偿债的的风险），有有对应的关关系，因此此这种无偿偿获得利益益的行为也也完全可以以认为是一一种赠与关关系。再如如，专利权权人允许其其他人在某某一特定地地域内可以以无偿地利利用其专利利技术的，虽虽属对无形形财产权而而为之，并并非转移某某实物之所所有权，然然而其利益益之授予关关系也十分分明显，应应为赠与无无疑。由此此可见，赠赠与合同之之标的物非非必限于前前述学者所所称之实物物、货币、有价证券券这一范围围，而且称称赠与乃移移转标的物物所有权的的说法也不不甚恰当，因因为毕竟不不能说无偿偿设定担保保物权之赠赠与移转的的是担保物物权的所有有权。在

7、仅仅赠与专利利之使用权权的场合也也同样如此此。实际上上，传统的的仅以有形形物之所有有权为赠与与合同标的的看法，在在现代 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会会已经不能能完全适应应需要了。因为，一一方面现代代社会中财财产的范围围日益广泛泛，已远远远突破传统统的以有形形物为财产产对象的范范围，而且且对物的评评价也已经经由重视物物之所有转转向重视物物之利用，前前者如知识识产权、企企业的商誉誉权甚至于于网络、 HYPERLINK /class_free/147_1.shtml HYPERLINK /class_free/147_1.shtml 通通信频率的的利用也被被

8、作为现代代社会的重重要财产等等；后者则则突出表现现为担保制制度的发达达，如浮动动担保、财财团抵押、最高额抵抵押，以及及将抵押权权证券化从从而使其能能广泛流通通的抵押证证券制度的的发达等。因此，对对财产范围围的理解要要适应这一一趋势。另另一方面，正正由于财产产范围的不不断扩大，将将这些财产产无偿给予予他人的情情形也必将将日益增多多。而“赠赠与为无偿偿合同的典典型，其他他无偿合同同，除性质质所不许之之外，均得得准用赠与与合同的规规定。”（注注：郑玉波波：民法法债编各论论（上），1146 页页，台北，三三民书局，11981.）如将赠赠与合同的的标的仅限限于有形物物或物之所所有权，则则除此以外外财产之

9、无无偿给与，也也还要准用用赠与合同同的规定。既然如此此，还不如如直接将其其承认为赠赠与之标的的更为直接接和简便。因此，笔笔者认为对对合同法法第1885条所称称之财产， 应扩张解解释为一切切具有财产产利益之有有形财产及及无形财产产，包括动动产、不动动产、物权权、债权、有价票证证等等。二、赠赠与合同的的诺成性问问题赠与合合同为诺成成性抑或实实践性合同同，我 HYPERLINK /class_free/169_1.shtml 国学学者之间一一直有不同同观点。不不过，由于于将赠与视视为诺成性性还是实践践性合同的的不同理解解，会对合合同双方当当事人的权权利义务分分配产生直直接的影响响。依笔者者的理解，应

10、应将赠与合合同理解为为诺成性合合同。理由由在于以下下两点：第一，依依合同法的的一般原则则，要约人人发出要约约后，承诺诺人对此作作出承诺，双双方意思表表示一致，“承诺生效效时合同成成立”（合同法第25条条），因此此合同的成成立以诺成成为原则，如如认为赠与与合同属实实践性合同同，则应属属相对于原原则的一种种例外，对对此法律应应有明文规规定。而在在赠与合同同一章中并并无关于赠赠与为实践践性合同，即即赠与合同同自赠与人人交付赠与与财产时方方才成立的的规定。至至于合同同法第1186条第第1款“赠赠与人在赠赠与财产的的权利转移移之前可以以撤销赠与与”的规定定，只是为为平衡赠与与合同双方方当事人的的权利和义

11、义务，从而而赋予赠与与人任意撤撤销权，并并非关于赠赠与为实践践性合同的的规定。而而且如认为为赠与为实实践性合同同，则在赠赠与人将赠赠与财产的的权利转移移之前，赠赠与合同并并未成立，根根本谈不上上撤销赠与与的问题。因此，依依以上 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 逻辑辑推理，合合同法应是是将赠与作作为诺成性性合同加以以规定的。第二，依依日本民法法及我国台台湾民法的的规定，赠赠与均为诺诺成性合同同。在我国国也有很多多学者持此此观点。实实际上，要要求将赠与与合同作为为实践性合合同的学者者，主要是是考虑到赠赠与为单务务合同，仅仅赠与人一一方负有义义务，因此此如将赠与与

12、作为诺成成性合同，则则对于赠与与人似乎有有失严苛。但是，赠赠与人之赠赠与既然为为法律行为为之一种，当当不同于戏戏谑之言语语，其意思思表示即已已含有欲使使其行为发发生相应法法律上结果果之内容。如受赠人人已信赠与与人之诺言言，而后赠赠与人却欲欲反悔，则则其仅不交交付其财产产即可达到到目的，且且无须为此此背信行为为负担责任任，如此一一来，其后后果无异于于放纵信口口开河、言言而无信之之风。而“人而无信信，不知其其可”，况况且受赠人人如因信其其赠与之诚诚意而为接接受赠与之之准备时，一一旦赠与人人背信，则则其不独缺缺德，还将将给受赠人人造成损害害并使其无无处寻求补补救，实在在有悖诚信信原则。如如将赠与作作

13、为诺成性性合同，虽虽然使赠与与人受有一一定约束，但但合同法的的相关规定定亦同时赋赋予其任意意撤销权、法定撤销销权，且仅仅令其承担担较轻的瑕瑕疵担保责责任等以资资平衡，也也不能说双双方之间有有严重失衡衡的利益。因此，通通过给赠与与人以一定定的约束，使使赠与人增增强信用观观念，避免免信口开河河，较之于于放纵赠与与人言而无无信的做法法，应是较较好的选择择。三、赠赠与人的任任意撤销权权合同同法第1186 条条规定：“赠与人在在赠与财产产的权利转转移之前可可以撤销赠赠与。”“具有救灾灾、扶贫等等社会公益益、 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 道德义务的的赠与合同同或者经

14、过过 HYPERLINK /class_free/110_1.shtml HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 公证的赠与与合同，不不适用前款款规定。”合同法法第1889 条规规定：“因因赠与人故故意或重大大过失致使使赠与的财财产毁损、灭失的，赠赠与人应当当承担损害害赔偿责任任。”如依依条文之文文意而为体体系解释，则则仅第1886 条第第2款可适适用于第1186条规规定的情形形，其他的的赠与在实实际上恐怕怕将无适用用该条的可可能，即第第189条条在许多情情况下将成成为一纸空空文。 此此一问题可可从以下几几种情况来来分析。第一种种情形，假假设在赠与与人尚未将将赠与财

15、产产的权利转转移之前，赠赠与人因故故意或重大大过失致使使赠与物毁毁损、灭失失的， 如如依合同同法第1189条规规定，赠与与人似应就就此承担损损害赔偿责责任。然而而在受赠人人依此请求求赠与人承承担损害赠赠偿责任时时，由于依依合同法法第1886条第11款的规定，在在将赠与财财产的权利利转移之前前，赠与人人可以撤销销赠与。因因此赠与人人此时完全全可以以此此条规定为为依据撤销销原有之赠赠与。而 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合合同一经撤撤销，受赠赠人之合同同上请求权权即不复存存在，因此此无法请求求赠与财产产毁损、灭灭失之损害害赔偿。而而在赠与人人撤销赠与与之前，该

16、该财产为赠赠与人自己己的财产；在其撤销销赠与之后后，由于赠赠与财产之之权利并未未转移，因因此已毁损损之财产仍仍为其自己己之财产。赠与人对对自己的财财产有处分分权，因此此如因自己己之故意、过失致其其毁损的，自自然不必向向他人承担担责任。受受赠人此时时仍无损害害赔偿请求求权。所以以，在实际际上只有赠赠与人自己己在此情况况下不行使使撤销权的的，受赠人人才有可能能行使损害害赔偿请求求权，但也也不过为一一种可能性性而已，因因为赠与人人任意撤销销权之行使使并无时间间上的限制制，仍可随随时行使之之。因此在在第一种情情形下，第第189条条将在实际际上落空。 第二种种情形，假假设赠与财财产的权利利转移之后后，始

17、因赠赠与人故意意或重大过过失致使赠赠与财产毁毁损灭失。此时赠与与财产之权权利已经转转移，赠与与人之合同同义务亦随随之消灭，该该财产已归归受赠人，成成为受赠人人之财产，如如此时因赠赠与人之故故意或重大大过失致使使该财产毁毁损、灭失失的，属于于故意或重重大过失损损害他人财财产，属于于侵权无疑疑。然而衡衡诸立法本本意，并无无在此规定定赠与人侵侵权责任的的意图和必必要。因为为对于他人人财产之侵侵犯非但故故意及重大大过失，即即一般过失失亦构成侵侵权行为，得得向受侵害害人负侵权权损害赔偿偿责任。而而侵权责任任应依 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /c

18、lass_free/106_1.shtml 民民法通则的有关规规定作为其其请求权之之规范基础础，而不应应在 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同同法，尤尤其是其中中的赠与合合同一章中中作特别规规定。而且且此处要求求赠与人仅仅应就其故故意或重大大过失造成成之损害负负责，而未未说明对一一般过失造造成的损害害负责，可可见并无适适用一般侵侵权行为法法的意图。因此，合同法第1899 条的立立法意图应应当不是在在此处规定定赠与人的的侵权责任任，故此时时无第1889条的适适用余地。第三种种情形，赠赠与财产

19、的的权利在转转移过程中中。因赠与与人在赠与与财产的权权利转移之之前均可行行使任意撤撤销权，因因此，只要要赠与财产产的权利尚尚未转移，应应认为赠与与人仍可撤撤销之。故故此时如因因赠与人之之故意、重重大过失造造成赠与财财产毁损、灭失的，与与第一种情情形无异，难难适用第1189条。由此可可见，前述述立法在如如下两方面面存在不符符合立法意意图之处：其一，由由于赠与人人任意撤销销权的行使使范围、期期间等均无无限制，致致使除合合同法第第186条条第2款以以外的赠与与合同，不不问情由均均可被任意意撤销，从从而使受赠赠人对赠与与财产因赠赠与人之故故意或重大大过失而到到毁损、灭灭失时，实实际上无法法请求损害害赔

20、偿，使使其在大多多数情况下下成为一纸纸空文。其二，由由于赠与人人任意撤销销权的行使使毫无限制制，使得受受赠人不仅仅在前述情情况下无损损害赔偿请请求权，而而且使得受受赠人在为为接受赠与与而作了准准备之后，因因赠与人撤撤销赠与而而使其遭受受的损失，由由于赠与人人行使任意意撤销权为为行使 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律律赋予之权权利，其行行为可以排排除违法性性，从而使使得受赠人人的这种损损失无从得得到补偿。如受赠人人为接受赠赠与人赠与与之汽车，修修建了一座座车库，其其后赠与人人撤销赠与与使受赠人人徒耗金钱钱、时间和和 HYPERLINK /class_free

21、/80_1.shtml HYPERLINK /class_free/80_1.shtml 人力，从而而遭受损失失的，如仅仅对合同法法前述条文文作纯粹之之文意解释释，则受赠赠人的损失失将无从得得到补偿。由此可可见，合合同法第第186条条第1款规规定的赠与与人任意撤撤销权之范范围失之过过宽。实际际上合同同法关于于赠与人任任意撤销权权之规范目目的，无非非是考虑因因受赠人系系纯获得利利益，因此此需要适当当减轻赠与与人之合同同义务，故故此赋予赠赠与人法定定撤销权（合同法第1922、1933条）、赠赠与履行拒拒绝权（合同法第1966条）及赠赠与人之任任意撤销权权等。 但但规范之目目的又并不不在于使受受赠人

22、之期期待和信赖赖因此而毫毫无保障，而而仅是相对对平衡双方方利益。故故此前述二二种赠与人人任意撤销销权之行使使毫无限制制的情形，可可以认为是是在法体系系上存在影影响法律功功能，且违违反立法意意图之不完完全性，即即有法律漏漏洞存在（注注：参见梁梁慧星：民法解释释学，2251页， 中国政法法大学出版版社，19995；另另参见杨仁仁寿前引书书142页页以下。）。 为补充充这一法律律漏洞，在在此需要对对第1866条第1款款作目的性性限缩之解解释，将前前述两种不不宜于赋予予赠与人任任意撤销权权的情形，排排除于该条条款文意之之外。依合同法第6条：“当事人人行使权利利、 履行行义务应当当遵循诚实实信用原则则。

23、”在第第一种情形形中，赠与与人在赠与与财产毁损损、灭失之之前，未行行使其任意意撤销权，于于损害发生生之后方才才行使的，可可以认为是是专以逃避避损害赔偿偿责任为目目的之权利利滥用。此此权利之滥滥用有悖于于前述诚实实信用原则则，故应排排除于法条条文意之外外，使赠与与人在此时时不得行使使这一权利利。在第二二情形中，赠赠与人之任任意撤销权权既然为法法律所赋予予，其行使使即为符合合法律要求求之权利行行使，可以以排除违法法性，故而而其行使一一般无须负负担责任。然而在受受赠人出于于诚实信用用而作了接接受赠与之之准备之后后，赠与人人如任意撤撤销合同，则则必将使受受赠人之信信赖受到损损害，如前前述汽车赠赠与之例

24、。在此情况况下赠与人人撤销合同同将给受赠赠人造成损损失，显然然不符合诚诚实信用原原则，有背背于立法之之规范意图图。因此，在在此应对赠赠与人撤销销权行使之之效力加以以限制，即即赠与人在在此时原则则上虽亦可可行使其撤撤销权，但但此权利之之行使不能能完全排除除其责任，对对因行使任任意撤销权权而给受赠赠人造成的的损失，依依缔约上过过失责任为为基础，赠赠与人仍应应承担相应应的损害赔赔偿责任。当然，前前述两种情情形对赠与与人任意撤撤销权作目目的性限缩缩的作法，只只不过是在在诚实信用用原则的 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml HYPERLINK /class_free/25_

25、1.shtml 指指导之下，作作两种类型型化之处理理。实际中中可能还会会有些情形形尚未归纳纳出来，仍仍有待于以以诚实信用用原则为指指导逐渐类类型化。但但是，笔者者以为这只只不过是权权宜之计，消消除漏洞的的最好办法法还应该是是在将来民民法典的制制定过程中中，对前述述种种不合合理之处加加以修正，以以减少法律律漏洞的存存在。四、捐捐赠合同同法第1188条规规定：“赠赠与具有救救灾、扶贫贫等 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会公益、 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 道德义务性性质的或者者经过 HYPERLINK /class_fr

26、ee/110_1.shtml HYPERLINK /class_free/110_1.shtml 公证证的赠与合合同，赠与与人不交付付赠与的财财产的，受受赠人可以以要求交付付。”且依依186条条第2款此此类赠与为为不可任意意撤销合同同。实际上上这些规定定在学者建建议稿中本本来也有，但但在19998年9 月公布的的向全民征征求意见稿稿中被删除除，也许是是考虑到当当年一些赈赈灾募捐中中有认捐人人事后拒不不交付的问问题的发生生，在最终终通过的合同法中又加入入了这些内内容。从这这一点上推推测，该条条的目的也也许在于应应对前述认认捐人拒不不交付的问问题。因此此也有学者者认为，如如19988年夏天我我国南

27、方诸诸省遭受洪洪灾，中央央电视台和和民政部等等举办了赈赈灾捐赠活活动，一些些单位当场场认捐钱物物，但事后后拒不交付付，对这类类情况受赠赠人可以请请求赠与人人交付赠与与物（注：郑玉波：民法债债编各论（上），1173页，台台北，三民民书局，11981. ）。笔笔者认为不不然，因为为在此种场场合下，“赠与人”为何人？“受赠人人”为何人人？有没有有赠与合同同存在？这这些问题均均值得探讨讨。实际上上关于无偿偿给与的情情形，除赠赠与合同以以外，尚有有其他情形形被总称为为“捐赠”或“捐助助”的。所所谓捐赠，是是指赠与人人为了特定定公益事业业、 HYPERLINK /class_free/10_1.shtml

28、 公共目的或或其他特定定目的，将将其财产无无偿给与他他人的行为为。不过，“捐助之内内容颇为复复杂多歧，捐捐助不过为为一总括名名词而已，如如涉及法律律问题时，自自应究明其其实际情形形，而决定定其性质，俾俾适用有关关之法规。”（注：参见孔祥祥俊前引书书586页页。）但总总的说来， 可以将捐捐赠分为可可直接适用用赠与合同同规定的捐捐赠与不能能直接适用用赠与合同同规定的捐捐赠两类。第一类类：可以直直接适用赠赠与合同规规定捐赠。这类捐赠赠既有明确确的赠与人人，也有明明确的受赠赠人，故就就其实质而而言，与普普通之赠与与在法律关关系上并无无不同，可可以直接适适用赠与合合同的有关关规定。此此类捐赠如如为某校捐

29、捐赠50万万由其自由由支配，或或向某已成成立的基金金会（财团团法人）捐捐款若干等等。当然此此类捐赠也也可以附加加一定的条条件，如限限制捐赠款款项目的用用途等即为为此类。第二类类：无法直直接适用赠赠与合同规规定的捐赠赠。这种捐赠或者由由于捐赠时时受赠人并并不明确，因因此无法成成立赠与之之合意，故故而无法形形成赠与 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合合同；或者者由于捐赠赠人虽有使使受赠人受受益之目的的，受赠人人也明确，但但赠与之财财产并非直直接交给受受赠人的，也也不同于一一般的赠与与关系。故故就此仍需需区分两种种情况：（11）在捐赠赠人承诺捐捐赠之时， 受赠人为

30、为谁尚不明明确的，由由于此时缺缺少合同的的相对方，故故而双方之之间不能就就赠与达成成合意。如如前述提及及19988年夏我国国很多地方方水灾，中中央电视台台与民政部部的举办的的赈灾晚会会中，有些些单位当场场认捐，但但事后并不不交付的，由由于捐款人人当时并不不是捐给中中央电视台台和民政部部的，他们们不是受赠赠人。故而而此时作为为赈灾活动动发起人的的民政部及及中央电视视台此时不不可能依赠赠与合同请请求对方交交付。有学学者认为，此此时发起人人并不因此此而受利益益，不应认认为受赠人人，应认为为有为募集集目的使用用之义务之之信托的让让与。依日日本大正十十二年五月月十八日刑刑事判例，某某镇为收买买道路基地地捐助于市市，以促进进道路修建建之目的，募募集捐款，而而从事募集集之道路委委员三人，擅擅支用其保保管之金钱钱，日本大大审院以其其募集金钱钱信托的归归属于发起起人团体，认认