农村土地使用权流转的法律思考

1、农村土地使使用权流转转的法律思思考当前我我国的农业业发展的基基点已经基基本上取决决于农业的的高科技的的投入，以以及农业生生产的边际际效应。中中国现行的的家庭联产产承包责任任制实行的的均田承包包方式，不不可避免地地导致土地地资源无法法得到优化化配置。一一方面是土土地资源的的被浪费，另另一方面是是部分劳动动力的闲置置。从19990年以以后，中国国农作物的的平均产量量一直稳定定不前。无无疑现行的的家庭经营营导致的耕耕地分散化化制约了中中国农业的的产业化发发展。当前前中国的农农业发展正正处在由传传统向现代代化转轨的的过程中，如如果说中国国农村的第第一次均田田承包和第第二轮土地地承包过程程中的300年延

2、包政政策的实施施是考虑到到中国农村村的传统惯惯性，是立立足于中国国农村经济济发展的稳稳定和中国国农地所特特有的社会会保障机能能，着眼于于中国农地地经营体制制的安全。那么现代代化的培育育则主要是是依赖于农农地经营的的自由，即即必须要有有一个符合合中国国情情的土地市市场。所以以从各方面面来说中国国的农业经经济都面临临着市场化化的客观需需求。同时时中国农村村的市场化化也在很大大程度上取取决于中国国农村土地地的产权流流转即即中国农村村土地市场场的培育。一、农农村土地使使用权流转转的含义从广义义上说，土土地的流转转包括土地地权利流转转的两级市市场，一级级市场主要要是所有权权人对于土土地使用权权的流转即即

3、土地的出出让市场。二级市场场主要是在在一级流转转的基础之之上进行的的第二次土土地使用权权的流转即即土地的转转让市场。在我国由由于所有权权本身不能能流转，所所以土地流流转的一级级市场主要要是在所有有权基础上上的使用权权的流转。一级土地地市场的流流转方式主主要有土地地使用权的的出让(包包括协议和和拍卖二种种方式)、出租、确确权、承包包。 而承承包经营的的方式却又又是中国农农村集体土土地的主要要经营方式式。所以在在此基础上上的二级土土地市场也也必然是以以承包经营营权或基于于此而派生生的权利的的让与为主主。此即农农地使用权权的流转。农地使使用权的流流转至少包包括有两层层含义，一一层是不改改变承包经经营

4、合同的的合同主体体，土地承承包经营者者在此基础础上订立一一个土地使使用权的流流转合同，仅仅将土地使使用权让与与他人，并并收取类似似于地租性性质的收益益。如土地地承包经营营权中的土土地使用权权的转包、入股、租租赁。二层层是承包经经营者将土土地承包经经营合同与与基于合同同而产生的的土地使用用权一起让让与他人，自自己退出原原有的土地地承包经营营合同。如如土地承包包经营权的的转让、互互换、抵押押和继承。二、农农地流转中中存在的问问题(一)农村土地地承包经营营的产权不不明确。由由于集体土土地所有权权主体的多多元化，以以及主体的的虚位，导导致在此基基础上产生生的土地承承包经营权权缺乏明确确的利益主主体，以

5、致致于农民和和村集体在在事实上并并不将所承承包的土地地的权利作作为一项特特定的财产产加以利用用。在第二二轮承包过过程中出现现的土地抛抛荒现象说说明：产权权主体各方方都可以不不同程度地地存在“搭搭便车”行行为，导致致土地使用用权流动没没有内在的的驱动力。 但是当当土地上的的效益不高高时，便无无人对此加加以管理，恢恢复或挖掘掘土地的市市场潜力。这时土地地就在无形形中被束之之高搁，浪浪费了本来来极为有限限的土地资资源。另一方方面，在第第一轮的均均田承包后后，各地区区的土地调调整频繁，承承包经营者者对于土地地使用权的的安全性缺缺乏信任。所以这种种土地使用用权天生的的权利暇疵疵也极大的的阻碍了土土地使用

6、权权的正常流流转。(二)缺乏相应应的市场流流转机制。要想形成成良好的土土地市场，不不但要有供供需双方，还还需要一定定的中介机机构。集中中表现在以以下几个方方面：缺乏土土地承包经经营权或使使用权交易易的组织机机构。在现现在的农村村市场体系系尚不完备备的前提下下，农民对对于土地权权利交易的的信息较为为闭塞。土土地使用权权的流转是是通过一种种大海捞针针式的选择择机制来实实现的。这这显然不能能满足最为为基本的土土地流转的的供求信息息反馈。不不但会影响响到土地使使用权流转转的速度，也也会影响到到土地资源源的合理配配置。土地地交易只能能在小范围围内进行。缺乏相相应的土地地价值评价价机构。土土地是价值值较大

7、的不不动产，而而且是一种种有限资源源。所以对对于土地权权益的合理理估价是土土地流转的的一个必不不可少的过过程。但是是由于这一一中介机构构的缺乏，使使土地流转转的透明度度减少。再再加上土地地流转监管管机构不健健全。各种种不正当的的土地流转转就有更大大的可能性性。土地产产权价格体体系不建立立，土地使使用权的商商品性就不不可能明确确的通过市市场表现出出来，就不不可能通过过土地权利利的流转在在大范围内内实现市场场的调整。缺乏相相应的土地地金融市场场。一个完完善的土地地市场除了了有土地的的二级市场场以外，还还必须要有有土地的金金融市场。因为土地地权利流转转的另一个个伴生物是是资金的流流通。在市市场体制之

8、之下，土地地权利本身身的高价值值，再加上上土地的集集中经营所所必需的大大量资金是是单独的社社会个体所所不能承受受的。所以以必须要有有土地经营营的金融支支持、土地地经营的保保险机制、土地交易易的程序规规范等。此外，有有些领导干干部干预经经营土地使使用权出让让工作，一一些地方擅擅自下放土土地审批权权，严重影影响和干扰扰了政府对对土地供应应总量的控控制和耕地地保护，一一些地方违违规乱设各各类园区等等问题，也也扰乱了正正常的土地地市场秩序序。(三)缺乏合理理的人口流流转机制。土地流动动的一个必必要前提是是人口的自自由流动。没有人口口的流动，不不可能实现现土地使用用权在大规规模范围内内的流动，也也就不可

9、能能形成广阔阔的土地二二级市场。当前农村村人口流动动的主潮流流是民工潮潮。这说明明中国的农农民正逐步步地走向开开放和多元元化。人口口的流转必必然为中国国农地权利利的流转带带来最为基基本的需求求动因。另另一方面，由由于计划生生育政策的的实施、城城市对于人人口容纳力力的增加和和农村人口口的外流谋谋生等因素素，中国农农村人口的的数量与素素质开始下下降。这也也在客观上上迫使农村村的土地使使用权必须须要进行流流转。但是是相反农村村人口素质质的下降也也为中国农农村经济的的发展带来来不利的因因素。留在在农村的老老弱病残人人口不利于于农业生产产中高科技技的普及与与创新。这这种流动方方式却是对对于土地承承包经营

10、权权本身的转转让性流动动在某种程程度上起到到了阻碍作作用。因为为除了城市市对于打工工流民的歧歧视外，现现行的户籍籍制度和城城乡管理制制度使农民民无法从乡乡村到城市市自由地转转换身份。即便是到到城市打工工谋生，仍仍旧不能得得到像城里里人那样有有平等的就就业、住房房和各种基基本的社会会保障。如如失业保险险、医疗保保险、养老老保险等。所以无保保障而又不不稳定的打打工方式使使得农民在在脱离农地地时，不敢敢对于土地地承包经营营权实行转转让。承包包经营的农农村土地对对于他们来来说仍有巨巨大的社会会保障，尽尽管这种保保障有时可可能只是心心理上的一一种安慰。(四)中国农民民的乡土情情结潜在地地阻碍了土土地使用

11、权权的流转。在人民公公社化解体体以后，由由于中国经经济再次恢恢复以小农农经济下农农户经营的的生产方式式，现代化化的市场经经济在中国国农村发展展迟滞，再再加上中国国以礼为中中心的泛道道德文化的的巨大惯性性。导致传传统上的中中国农村的的乡土情结结仍旧占据据了中国农农村的意识识主流。尤尤其是在经经济不发达达的地区表表现更是明明显。这种种乡土文化化对于土地地流转的阻阻碍集中表表现在以下下几方面：乡土情情结的集中中表现在于于对于土地地的天然依依附情绪。所以许多多农民不愿愿离开家乡乡的土地，不不愿到别的的地方去谋谋求发展，如如两湖地区区。即便是是在不得已已要外出谋谋生时，也也是通过转转包承包经经营权中的的

12、使用权，而而保留对于于土地的最最终的承包包经营权，如如中国的中中西部地区区。因为在在中国现有有的农村土土地经营体体制之下，承承包经营权权显然比其其中的使用用权更有生生活的保障障作用。另一方方面，中国国传统的乡乡土情结基基于对土地地的依附又又凝结了传传统的家族族本位，如如当农民想想要转让或或转包土地地权利时，所所首先要考考虑和选择择的是本家家族人员作作为转让或或转包对象象。一般不不愿由“外外人”来受受让土地的的使用权。这样在在土地承包包经营权的的转让或转转包时，除除了要考虑虑一个市场场的利的因因素以外，还还要考虑一一个情的因因素。自然然在这一土土地权利的的市场流转转过程中，并并未完全的的按照市场

13、场的价值规规律进行操操作，这对对于转让方方与受让方方都无所谓谓，但是对对于土地权权利的进一一步流转却却造成了阻阻碍。因为为基于亲情情基础上的的转让或转转包一般是是不许跨越越这一界限限而进行进进一步的转转让或转包包。而且在在这种市场场加伦理的的操作过程程中，一般般都无明确确的书面合合同。一旦旦在发生权权利纠纷时时，问题的的解决也增增加了难度度。为促进进土地权利利的流转，加加快农用地地经营的市市场化操作作。必须要要从具体的的制度上入入手进行变变革。三、对对农地流转转的司法建建议(一)明确土地地产权。土土地的产权权明确是产产权交易的的前提。没没有明确的的权利主体体，相关的的物质利益益就会成为为搭便车

14、的的目标，而而且在出现现一定的市市场风险时时，土地的的价值又得得不到变现现。要明确确土地上的的产权，首首先要明确确的是土地地的所有权权，但是现现在关键的的是统一集集体所有权权的主体，取取消三级所所有的分化化现象。然然后还要通通过法规和和承包经营营合同明确确承包经营营权的具体体权能是什什么。这样样在进行土土地产权交交易时就可可以尽可能能的减少纠纠纷。(二)完善承包包经营权登登记和承包包经营权证证书制度，促促进农民土土地承包经经营权的合合理流转。承包经营营权是一种种物权，而而且又依附附于土地这这一不动产产之上，所所以对于土土地承包经经营权的登登记管理和和证书制度度就显得格格外重要。承包经营营权证书

15、在在某种程度度上可以代代表对所承承包土地的的使用权。这样权利利通过证券券化的表象象得以价值值量化，这这对于土地地权益的流流转有一定定的促进作作用，可以以减少土地地交易的成成本，简化化土地权利利交易的手手续。(三)加大保护护农民承包包经营权及及其流转力力度。土地地承包经营营权是国家家依法赋予予农民的基基本权利，是是绝大数农农民赖以生生存、生活活的基础。承包期内内，对于发发包方单方方解除合同同，或者假假借“少数数服从多数数”强迫承承包方放弃弃或者变更更土地承包包经营权，或或者以划分分“口粮田田”和“责责任田”等等为由收回回承包地搞搞招标承包包，或者将将承包地收收回抵顶欠欠款的行为为，人民法法院应不

16、予予支持。对对自然灾害害严重毁损损承包地等等特殊情形形对个别农农户之间承承包地需要要适当调整整的，必须须经本集体体经济组织织的三分之之二以上成成员或三分分之二以村村民代表同同意，并报报乡(镇)人民政府府和县级人人民政府农农业等行政政主管部门门批准。对对结婚妇女女，或者离离婚、丧偶偶妇女的土土地承包经经营权，要要依法予以以保护。人民法法院在审理理涉及农村村土地承包包经营权流流转的案件件时，要依依法保护承承包方采取取转包、出出租、互换换、转让或或者其他方方式合理流流转土地承承包经营权权的行为。对于发包包方禁止流流转或强迫迫流转等侵侵害农民土土地承包经经营权益的的行为，不不予支持。土地承包包经营权流

17、流转的转包包费、租金金、转让费费等，应当当由当事人人以方协商商确定。流流转的收益益归承包方方所有，任任何组织和和个人不得得擅自截留留、扣缴。要保护农农民的合法法权益，进进一步调动动其积极性性，促进农农村土地合合理流转和和农业产业业结构高整整，维护党党和国家农农村政策的的长期稳定定。(四)建立土地地流转的中中介服务机机构。对于于土地流转转的中介服服务机构的的作用在上上文中已有有涉及，现现在部分地地区和省份份已建立了了土地价值值评估机构构。但是仍仍需要进一一步的规范范中介机构构的服务机机制，尽可可能的减少少因增加这这一中间环环节而过多多的增加土土地流转的的成本费用用。同时为为土地的流流转建立多多元

18、化的资资金来源，建建立农地使使用权流转转的融资体体系。(五)改革中国国现行的户户籍制度。迄今为止止，中国的的户籍制度度仍在很大大的程度上上限制了中中国农业人人口在城乡乡之间甚至至于不同的的乡村之间间的自由流流动。这一一制度必然然是迟滞了了土地市场场的供需量量。限制了了土地权利利的流转，所所以必须要要改革中国国农村现有有的户籍制制度。在亚亚洲的许多多转型国家家，农业在在最初的时时候都是为为工业的发发展做嫁衣衣。但当工工业的发展展达到一定定的水平时时，政府就就会随着人人均收入的的增长由对对农业征税税转向实行行保护。但但是中国是是一个农业业人口基数数和比例都都较大的国国家，所以以要想通过过政府的补补

19、贴来实现现中国农业业发展的现现代化是几几乎不可能能的。但是是改革户籍籍制度，取取消或者降降低正在逐逐步拉大的的城乡差异异，不但能能够为土地地流转市场场提供更多多的机会，而而且也会在在无形中形形成由城镇镇对农村进进行补贴的的局面。以以促进中国国农业的现现代化转轨轨。在实现现放松人口口管制的同同时要鼓励励有农业生生产经验、科技含量量高的土地地经营权者者率先走向向现代化经经营。(六)完善农村村的社会保保障体系。农村土地地使用权改改革，使农农村中的剩剩余人口分分流，一部部分从事非非农产业，一一部分作为为农业工人人，一部分分大规模经经营土地，为为了避免两两极分化，抑抑富扶贫，须须加强个人人所得税征征管，

20、同时时开征遗产产税、赠予予税、土地地使用税、土地增值值税、土地地交易税等等。为了使使退出土地地使用权的的农民生活活有保障，还还要增设社社会保障税税，完善社社会保障体体系。同时时，国家要要加大对这这批农民的的义务职业业教育培训训和就业导导向的力度度，并且给给予相应的的生活补助助。但是中中国农村的的社会保障障体系是一一个复杂而而又系统的的工程。单单纯的依靠靠社会一方方的投入是是不可能解解决问题的的。如要政政府为农民民提供完善善的社会保保障并建立立起发达的的商业农业业保险体系系至少在短短期内是不不可能实现现的。可行行的办法是是一方面减减少对农村村的负担，同同时要在已已经基本完完成30年年延包工作作的

21、基础上上进行农村村税费改革革的过程中中，完善村村一级的社社会保障，要要由土地的的承包经营营者来负担担一部分本本村集体成成员的保障障基金。(七)要防止土土地流转而而造成的土土地垄断经经营。可以以肯定地说说，不会出出现大土地地所有者。因为土地地集体所有有，缺乏出出现大土地地所有者的的经济基础础。但是由由于允许外外国资本和和本国工商商业经营土土地，可能能会出现大大量的土地地垄断经营营者。由于于土地的稀稀缺性，垄垄断经营会会阻碍土地地的自由流流转和其他他产业和资资源向农业业转移，这这反而有违违改革的初初衷。为此此土地使用用权买断经经营，须遵遵循土地经经营边际收收益递减的的规律，在在量上应有有一个“度度”，即以以土地规模模经营，取取得最大规规模效益为为限。超过过了这个“度”，一一者会使农农业经营效效益递减，二二者垄断经经营对社会会政治经济济都会产生生重大的负负效应。(八)依法探索索适应市场场经济发展展需要的土土地流转新新方式。虽虽然我国土地管理理法、农村土地地承包法对农民是是否可以土土地入股办办企