劳动合同中的经济补偿金、赔偿金和代通知金怎么计算

1、PAGE PAGE 9劳动合同中中的经济补补偿金、赔赔偿金和代代通知金怎怎么计算案例：张X于11994年年2月1日日入职XXX公司任职职，双方签签订的劳动动合同中约约定每月工工资为正常常工作时间间工资25500元、职务津贴贴15000元、全勤勤奖3000元、伙食食补贴4000元、住住房补贴3300元，加加班费依法法计算。22009年年1月5日日，XX公公司因其不不胜任工作作解除与其其的劳动合合同，张XX被解除劳劳动合同前前12个月月的平均应应得工资为为52000元，平均均实得工资资(即扣除除社会保险险费、个人人所得税等等后的)为为44000元，当地地职工月均均工资为11030元元，20008年

2、122月请事假假10天，张张X当月领领取工资22850元元。那么，张张X可否同同时获得经经济补偿金金、赔偿金金?其经济济补偿金、赔偿金和和代通知金金应怎样计计算?可以说说，凡解除除或终止劳劳动合同，HHR人士都都会遇到上上述经济补补偿金、赔赔偿金和代代通知金(以下简称称三金)的计付付问题。中华人民民共和国劳劳动合同法法(以下下称劳动动合同法)已实施施二年有余余， 中中华人民共共和国实施施条例(以下简称称条例)的施行行也近二年年，但笔者者在办案中中发现， 相当多的的HR人士士对于经济济补偿金的的计付规定定仍不清楚楚， 对于于经济补偿偿金与赔偿偿金的关系系处理错误误， 对代代通知金的的理解也并并未

3、因条条例)的的新规定而而更新，进进而导致企企业在实际际支付中出出现应付而而不付、不不应付而付付、少付甚甚至多付的的情况。现现根据相关关法律规定定，结合上上述案例，谈谈谈目前企企业在三三金计付付问题上仍仍然存在的的常见错误误以及笔者者的理解，以以厘清在此此问题上的的相关关系系。一、 经济补偿偿金误解一一：经济补补偿金的支支付条件为为“用人单单位有过错错”根据违反和解解除劳动合合同的经济济补偿办法法(以下下简称办办法)第第5、6、7、8、9条的规规定，解除除劳动合同同时，用人人单位需支支付经济补补偿金的情情形有：双双方协商一一致解除但但动议由用用人单位提提出;劳动动者患病或或非因工负负伤不能从从事

4、原工作作和新安排排的工作;劳动者经经两次不胜胜任工作;客观情况况发生重大大变化致原原合同无法法履行且不不能就变更更合同达成成一致;经经济性裁员员等。在司司法实践中中，如果用用人单位依依据中华华人民共和和国劳动法法(以下下简称劳劳动法)第25条条的规定解解除劳动合合同，而劳劳动者实际际上并不存存在该条规规定4种情情形之一的的，根据最高人民民法院关于于审理劳动动争议案件件适用法律律若干问题题的解释(以下简简称解释释)第115条的规规定，因用用人单位强强迫劳动、违约支付付劳动报酬酬或提供劳劳动条件、克扣或无无故拖欠工工资、拒不不支付加班班加点工资资以及低于于最低工资资标准支付付工资等情情况迫使劳劳动

5、者辞职职的，用人人单位也应应支付经济济补偿金。相比于旧旧法，对于于用人单位位需支付经经济补偿金金的情形，劳动合同同法增加加了用人单单位未依法法为劳动者者缴纳社会会保险(第第38条第第1款第33项)、用用人单位规规章制度违违法导致损损害劳动者者权益(第第38条第第1款第44项)、用用人单位欺欺诈致劳动动合同无效效(第388条第1款款第5项)以及劳动动合同期满满终止用人人单位不同同意续签(第46条条第5项)、用人单单位主体资资格丧失(第46条条第6项)的情形。简而言之之，无论劳动合同同法还是是旧法，在在劳动合同同的解除非非因劳动者者过错的情情况下，用用人单位均均需支付经经济补金。那么，是是否可以由

6、由此推出用用人单位有有过错为支支付经济补补偿金的前前提条件呢呢?从法律律规定可知知，在具备备办法)第5、6、7、8、9条条以及劳劳动合同法法第466条第2、3、4、5、6项项等情形时时解除劳动动合同，均均不能认为为是用人单单位有过错错的，劳劳动合同法法的规定定应该说更更加彻底否否定了此前前学界三种种关于经济济补偿金性性质的观点点，而赋予予其法律义义务的性质质，对于于经济补偿偿金的性质质，大部分分同志都同同意不不是对过去去贡献的补补偿，也不不是对未履履行部分的的违约补偿偿，而是对对用人单位位行使法定定解除权利利导致劳动动者失去工工作岗位的的一种帮助助(见劳动合同同法(草案案)参考第86页页 全国

7、人人大常委会会法制工作作委员会行行政法室编编)，弄清清楚这点，还还有助于纠纠正以工作任务务完成不理理想或工作效率率低为由由解雇劳动动者无需支支付经济补补偿金的的错误认识识，进而在在某种程度度上遏制违违法解除劳劳动合同的的行为。上述案案例中，假假如XX公公司有充分分的证据证证明张X两两次不胜任任工作，那那么，XXX公司解雇雇张X虽无无过错(因因是张X不不胜任工作作)，但依依法还是要要支付经济济补偿金。误解二二：经济补补偿金的计计付年限为为“每干满满1年补11个月，不不满1年按按1年算，最最长不超过过12个月月”。首先，关关于每干干满1年补补1个月，不不满1年按按1年算，劳动动合同法相比于旧旧法作

8、出了了不同的规规定。根据据办法第5、66、7、88、9条的的规定，旧旧法对经济济补偿金的的计付年限限采用以年年为单位，劳劳动者每干干满1年补补1个月，不不满1年的的，根据劳劳动部办公公厅对大连连市关于于执行违违反和解除除劳动合同同的经济补补偿办法有关规定定的请示的的答复(劳办发1995535号号文)，不不满1年的的，无论差差多少天，均均按1年算算，但劳劳动合同法法在第447条对此此作了新的的规定，即即6个月月以上不满满1年的，按按1年计算算;不满66个月的向向劳动者支支付半个月月工资的经经济补偿. 其次次，关于最长不超超过12个个月.应应该说，劳动合同同法与旧旧法对这点点的适用条条件作了完完全

9、不同的的规定，根根据办法法第5、7条的规规定，只有有在双方协协商一致和和劳动者不不能胜任工工作这两种种情况下解解除劳动合合同的，才才受12个个月封顶的的限制，其其余情况则则上不封顶顶，也就是是说旧法是是从解除劳劳动合同的的原因来封封顶12个个月的;而而根据劳劳动合同法法第477条第2款款劳动者者月工资高高于用人单单位所在直直辖市、设设区的市级级人民政府府公布的本本地区上年年度职工月月平均工资资3倍的，向向其支付经经济补偿的的标准按职职工月平均均工资3倍倍的数额支支付，向其其支付经济济补偿的年年限最高不不超过122年的规规定，122年的封顶顶不问劳动动合同解除除的原因，只只问劳动者者的月工资资的

10、高低，对对高收入者者即月工资资高于用人人单位所在在直辖市、设区的市市级人民政政府公布的的本地区上上年职工月月均工资33倍的劳动动者，才适适用向其其支付经济济补偿的年年限最高不不超过122年的规规定。上述案案例中，假假如XX公公司有充分分的证据证证明张X两两次不胜任任工作，张张X应得的的经济补偿偿金应分两两段计算，对对于20008年1月月1日之前前的，实际际工龄为113年100个月，因因解雇原因因为不胜胜任工作，故只需需支付122个月(因因此前无33倍的限制制)，经济济补偿金为为50000元/月12个月月=600000元;20088年1月11日之后的的，则为33090元元/月11.5个月月=46

11、335元，总总计646635元。误解三三：作为经经济补偿金金计付基数数的劳动者者前12个个月的平均均工资是指指平均实得得工资产生这这种误解，既既有故意为为降低支付付成本的原原因，也有有对法律理理解错误的的因素。应应得工资与与实得工资资的区别主主要在于是是税(个人人所得税)费(社会会保险、住住房公积金金、住宿费费、伙食补补贴)前的的还是税费费后的?对对此，条条例第227条有明明确规定：劳动合合同法第447条规定定的经济补补偿的月工工资按照劳劳动者应得得工资计算算，包括计计时工资或或者计件工工资以及奖奖金、津贴贴和补贴等等货币性收收入.且且从法理上上理解，个个人依法应应承担的个个人所得税税与社会保

12、保险、住房房公积金均均构成工资资中的一部部分，只不不过是由用用人单位代代扣代缴，伙伙食补贴和和住房补贴贴亦然，故故这里的前前12个月月的平均工工资应是指指平均应得得工资。上述案案例中，XXX公司应应按张X平平均应得工工资52000元而非非平均实得得工资44400元如如上所述分分段计算经经济补偿金金。二、 赔偿金误解一一：赔偿金金与经济补补偿金可同同时请求劳动动合同法相比于旧旧法的一个个重大变化化为，对劳劳动合同的的解除或终终止作了合合法和违法法的区分，并并规定了不不同的法律律责任。合合法的，支支付经济补补偿金;违违法的，则则支付相当当于经济补补偿金2倍倍的赔偿金金，且条条例)第第25条对对此作

13、了明明确的规定定：支付付了赔偿金金的，不再再支付经济济补偿.法律之所所以如此规规定，一方方面是避免免给用人单单位增加过过重负担，因因赔偿金是是经济补偿偿金的2倍倍，如同时时支付，则则达到3倍倍经济补偿偿金了;另另一方面是是为公平合合理，因为为如同时适适用，则会会产生这样样的局面：有的用人人单位依据据劳动合合同法第第40条解解除劳动合合同，但实实际上不符符合劳动合合同法的规规定，则既既要支付经经济补偿金金，也要支支付赔偿金金。有的用用人单位在在依照法律律规定的情情形解除劳劳动合同但但没有遵照照法定的程程序，除了了依法经济济补偿金，也也要支付赔赔偿金。而而有的用人人单位违法法解除或终终止劳动合合同

14、索性没没有理由，也也就不符合合劳动合合同法第第46条规规定情形的的，就只支支付赔偿金金，而不用用支付经济济补偿金，这这显然是不不合理的。实际上早早在条例例出台前前，司法实实践中已有有地方这样样处理，广广东省高级级人民法院院、广东省省劳动争议议仲裁委员员会关于于适用、若干问问题的指导导意见(以下简称称指导意意见)第第30条规规定：劳动合同同法实施施后，用人人单位违法法解除或终终止劳动合合同，劳动动者不要求求继续履行行劳动合同同或劳动合合同已经不不能继续履履行的，用用人单位应应按劳动动合同法的规定向向劳动者支支付赔偿金金，但无需需另行支付付经济补偿偿金.上述案案例中，根根据劳动动合同法第40条条的

15、规定，在在劳动者不不能胜任工工作时，如如果是经经过培训或或者调整工工作岗位，仍仍不能胜任任工作的，才可解解雇，XXX公司对张张X并未有有两次不胜胜任工作的的程序，故故张X属被被XX公司司违法解雇雇，张X可可对20008年1月月1日前的的部分提出出经济补偿偿金的诉求求，对20008年11月1日后后的部分提提出赔偿金金的诉求，而而不能同时时提出自11994年年2月1日日起至20009年11月5日止止的经济补补偿金和赔赔偿金的诉诉求。误解二二：赔偿金金的计算年年限自用工工之日起计计算该误解解源于条条例第225条的规规定，即用人单位位违反劳动动合同法的的规定解除除或者终止止劳动合同同，依照劳劳动合同法

16、法第87条条的规定支支付了赔偿偿金的，不不再支付经经济补偿。赔偿金的的计算年限限自用工之之日起计算算.怎样样理解该条条中的赔赔偿金的计计算年限自自用工之日日起计算?如果单单从字面上上看，当然然可以不问问劳动者是是20088年1月11日前还是是20088年1月11日后入职职的，但笔笔者认为：第一，根根据中华华人民共和和国立法法法第844条法律律、行政法法规、地方方性法规、自治条例例和单行条条例、规章章不溯及既既往，但为为了更好地地保护公民民、法人和和其他组织织的权利和和利益而作作的特别规规定除外的规定，法法不溯及既既往是一个个基本原则则，除非法法律有特别别的规定，而而在此之前前，劳动法法中并无关

17、关于诉求赔赔偿金的规规定;第二二，条例例作为行行政法规，它它不能超出出劳动合合同法的的范围，只只能是对劳动合同同法的具具体解释和和说明，而而劳动合合同法第第97条第第3款本本法施行之之日存续的的劳动合同同在本法施施行后解除除或者终止止本法法施行前按按照当时有有关规定，用用人单位应应当向劳动动者支付经经济补偿的的，按照当当时有关规规定执行的规定，明明确了劳动动合同在劳动合同同法施行行后解除或或者终止，对对于本法法施行前的，不论论是合法的的解除或者者终止，还还是违法的的解除或者者终止，用用人单位均均是向劳动动者支付经经济补偿，因因为是按按照当时有有关规定执执行，而而当时并无无诉求赔偿偿金，而只只有

18、经济补补偿金;第第二，赔赔偿金的计计算年限自自用工之日日起计算，应是针针对20008年1月月1日后入入职的，这这样就不会会有这种理理解上的分分歧了。在在司法实践践中，已有有地方这样样处理，指导意见见第300条规定：该赔偿偿金的计算算年限自22008年年1月1日日起计算，以以前的工作作年限按劳动法的规定计计算赔偿金金.上述案案例中，张张X 关于于赔偿金的的诉求只能能是自20008年11月1日起起算。三、代代通知金我国劳劳动法以前前没有代代通知金的概念，劳动合同同法借鉴鉴国外和我我国广东等等地的立法法经验，引引入了额外外支付1个个月工资的的做法，这这额外支付付的1个月月工资通称称代通知金金。误解一

19、一：违法解解除劳动合合同也需支支付代通知知金在劳劳动合同法法颁布之之前，劳动动合同的解解除无合法法和违法之之分，除因因一方过错错导致对方方解除劳动动合同的情情形外，均均需提前330天通知知，否则，要要支付代通通知金，但但司法实践践中，对于于企业以劳劳动者有严严重违纪等等过错行为为为由解除除劳动合同同，但最后后法院认定定劳动者的的行为不构构成严重的的情况下，通通常也会判判决企业支支付代通知知金。劳劳动合同法法则将此此种情形定定性为违法法解除，并并未规定需需提前300天通知，而而对于劳劳动合同法法第400、41条条属合法解解除劳动合合同的情形形则规定了了提前300天通知的的义务，所所以，对于于违法

20、解除除劳动合同同今后无需需再支付代代通知金。上述案案例中，XXX公司如如有证据证证明张X两两次不胜任任工作，因因未提前330天通知知，则需支支付代通知知金，否则则，属违法法解除劳动动合同，无无需支付。误解二二：代通知知金为劳动动者解除劳劳动合同前前12个月月的平均工工资该观点点比较流行行，许多劳劳动者将解解除劳动合合同前122个月的平平均工资作作为代通知知金的确定定标准提出出诉求，法法院的许多多判例也持持这种观点点。而根据据条例第20条条用人单单位依照劳劳动合同法法第40条条的规定，选选择额外支支付劳动者者1个月工工资解除劳劳动合同的的，其额外外支付的工工资应当按按照该劳动动者上一个个月的工资

21、资标准确定定的规定定，代通知知金应为劳劳动者上一一个月的工工资标准，显显然，其不不能与劳动动者解除劳劳动合同前前12个月月的平均工工资划等号号。上述案案例中，张张X的代通通知金不能能以其被解解除劳动合合同前122个月的平平均应得工工资52000元支付付，而应按按双方所签签订劳动合合同中约定定的每月月工资为正正常工作时时间工资22500元元、职务津津贴15000元、全全勤奖3000元、伙伙食补贴4400元、住房补贴贴300元元来支付付。误解三三：代通知知金即为劳劳动者上一一个月的工工资这里即即有一个这这样的判例例：周X于于20077年5月117日入职职东莞X科科建材有限限公司(以以下简称XX科公司)，任保安安一职。2