浅析我国农村土地承包经营权流转制度

1、.：.；摘要处理我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 乡村土地问题需求建立完善的土地流转制度，但目前关于乡村土地承包运营权流转方式的立法争议较大。结合我国乡村现状，比较现行 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 法律法规的相关规定，分析不同流转方式可行性，未来的中规定的乡村土地承包运营权流转方式，应把转包与出租一致规定为出租，互换应作为转让方式的一种，同时允许土地承包运营权入股、承继和“四荒土地的抵押。为完善土地承包运营权流转制度，法律应规定流转不得改动土地的 HYPERLINK lunwen

2、tianxia/class_free/_.shtml 农业用途，明确土地一切人在土地承包运营权流转中的位置，建立流转的中介机制和乡村 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 社会保证机制。 关键词 乡村土地 流转方式 一、乡村土地承包运营权流转制度的立法现状 我国乡村土地制度的变化大致阅历了从土地改革人民公社体制家庭联产承包责任制三个阶段。经过多年的开展，我国关于土地承包运营权最具有代表性的立法是年公布的以下简称，没有处理土地承包运营权性质的问题，乡村家庭联产承包责任制在实际中面临的一些矛盾日益凸现出来。为规范乡村土地承包运营权流转行为，维护流转双

3、方当事人合法权益，促进农业和乡村 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 经济开展，农业部根据“土法制定以下简称，对乡村土地承包运营权流转的当事人、流转方式、流转 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 合同及流转管理做出了详细规定，并于 年月日开场施行。 年月出台的审议稿以下简称“二审稿把土地承包运营权作为用益物权的一类进展了规定，这是我国初次将土地承包运营权作为物权规定的立法尝试，假设最终获得经过，将处理我国立法上长期模糊土地承包运营权性质的为难，乡村土地流转也将作为用益物权制度中的一项重要内容。与

4、此同时，一些学者对物权法草案提出建议稿，其中比较有影响的是，梁彗星教师担任的课题组提出的建议稿以下简称“梁稿和王利明教师担任的课题组提出的建议稿以下简称“王稿。 在乡村土地承包运营权农地运用权的流转上，以上的几个文本的规定各有不同。 第一，土地承包方式划分内容不同。、“二审稿和“梁稿都将土地承包划分为家庭承包和其他方式的承包，“王稿未做此划分。将二者分章进展规定，详细的流转方式上也有所不同；那么是在附那么中提出“四荒土地的详细流转方式：“二审稿那么表达在第条对于两种承包方式登记的规定，对流转方式并没有做不同规定：“梁稿对二者的不同规定主要表达在能否允许转让和抵押。 第二，详细流转方式的规定不同

5、。确认了转包、出租、互换、转让、入股、抵押、承继几种流转方式；第三章流转方式中提到了转包、出租、互换、转让、入股等方式，在第六章附那么提到“四荒土地“可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转； “二审稿中提到的详细流转方式包括：转包、出租、互换、转让：“梁稿提到了：出租、出资、转包、转让、抵押、承继：“王稿提到了：转让、出租、抵押、承继。几个文本对一样的流转方式也有不同的详细规定，究竟应在未来的中确认哪些流转方式，笔者将在下文中讨论。 二、乡村土地承包运营权流转方式的争议及分析 土地承包运营权流转的方式学界的看法及一些地方的规定各不一样，现实中的方式主要有出让、租赁、转包、转让、入股、互

6、换、反租倒包等。虽然和明确了几种流转方式，但仍存在不尽合理之处，未来的究竟应该确认土地承包运营权的哪些流转方式依然有讨论的必要。 一转包与出租能否应该并列规定？ 、“二审稿和“梁稿都将转包与出租并列规定，笔者以为实无必要，由于除外，各个文本均未对这两种方式作严厉区分，对两者界定不明会引起实际操作中的困惑。的第六章附那么第三十五条对转包和出租的定义区别仅仅在于，转包的相对人是“一致集体经济组织的其他农户，出租的相对人是“他人，从 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 逻辑上说规定中的出租完全可以涵盖转包，没有必要同时把二者并列规定。现实上，将土地承

7、包运营权有偿转包给他人的行为即是一种出租行为；暂时性的转包如代耕，那么是暂时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系，不属转包。因此，为防止反复规定，在物权法中不应把“转包和“出租并列规定。 二转让与互换能否应该并列规定？ 、和“二审稿都同时规定了转让和互换这两种流转方式，笔者以为不妥。从广义上讲，土地承包运营权的转让就是土地承包运营权的流转，如王利明教师在其中就将两者在同一意义上运用；从狭义上讲，根据对价的有无及不同，土地承包运营权的转让方式包括买卖、互换及赠与三种.只是互换仅限于同一集体经济组织承包方之间，转让没有这种限制，因此，互换实践上被转让吸收。将转让与互换并列规定，只能引起逻辑上的混乱。

8、三土地承包运营权能否入股？ 条提到“经过招标、拍卖、公开协商等方式承包乡村土地，经依法登记获得土地承包运营权证或者林权证等证书的，其土地承包运营权可以依法采取入股或者其他方式流转；在第三章流转方式中确认了土地承包运营权流转的入股方式和“承包方之间可以自愿将承包土地入股开展农业协作消费：“梁稿提到“可将农地运用权出资，“二审稿和“王稿没有允许土地承包运营权的入股。 笔者以为，既然曾经将土地承包运营权定性为物权，那么，作为用益物权的一项普遍权能，就该当允许土地承包运营权人将土地承包运营权作价入股，并按照该股份获得一定的收益。从现实角度看，随着乡村经济的不断开展，外出务工人员的不断添加，农民对土地长

9、期 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 投资关注的减少，有的地域土地抛荒严重，经过土地承包运营权入股，一方面农民的收益与土地的利用更加亲密，有利于对土地的长期稳定投资；另一方面，对土地运营权股份制管理抑制了分散运营的缺陷，土地在科学规划后可以按 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 市场机制进展效率最大化配置，提高了土地的利用效率，有利于现代化农业的开展。只允许以“商品化方式获得的土地承包运营权入股是不完全的创新，实际中，在我国经济兴隆的乡村如广东和江苏，曾经实现了对农户承包的土地入股开展农业协作

10、消费，入股后，农户与土地脱离了直接联络，农户凭股权证长期享有集体的收益分红，保证了农民长期的土地承包收益权.相对而言更合理，笔者以为未来的物权法可自创，确认土地承包运营权可以以入股的方式流转。 四公民个人的乡村土地承包运营权能否承继？ 第条规定“土地承包运营权经过招标、拍卖、公开协商等方式获得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，按照 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 承继法的规定承继；在承包期内，其承继人可以继续承包：“梁稿第条明确规定“农地运用权可以承继，从事农业消费运营或农业 HYPERLINK lunwentianxia/class_f

11、ree/_.shtml 人口的承继人可以优先分得农地运用权承继人均为非从事农业消费运营或非农业人口的，在承继农地运用权后一年内，应将农地运用权转让给从事农业消费运营者。：“王稿第条规定“乡村土地承包运营权人为公民的，其乡村土地承包运营权可以承继，但承继人不得改动土地的农用目的。；和“二审稿那么没有对此做出详细规定。 反对将土地承包运营权作为承继客体的主要理由是思索到土地承包运营权是基于承包 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 合同产生，有一定的身份性，不适宜作为承继的对象，同时也是为了提高土地的有效利用，防止因承继人怠于行使土地承包运营权而呵斥

12、土地撂荒的情况。笔者以为，土地承包运营权是物权的一种，即财富权的一种，依法可以承继。“四荒土地等商品化方式获得的土地， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 法律对其承包运营权主体的身份并无特别要求，不仅仅限于本集体 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 经济组织内部成员，因此不存在身份问题，其承包运营权可以承继；对于基于特定成员身份获得的土地承包运营权，土地承包运营人的承继人在承包人死亡后承继的不是承包地的一切权，也不是承包合同关系，而是设定在承包地上的物权性质的承包运营权，因此也应得到允许。为了

13、防止耕地流失和土地撂荒景象的出现，可以规定一个权益的除斥期间，在此期限内假设承继人不行使土地承包运营权，那么视为放弃权益，本集体经济组织其他成员有权优先承包。同时，可自创“王稿，规定土地承包运营权承继后不得改动土地的农用目的。 五 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 乡村土地承包运营权能否抵押？ 乡村土地承包运营权能否抵押无论实际界还是实际操作中都存在较大分歧和争议。 第条规定“经过招标、拍卖、公开协商等方式承包乡村土地，经依法登记获得土地承包运营权证或者林权证等证书的，其土地承包运营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转；允许“

14、四荒土地抵押：“梁稿第条规定：“农地运用权不得抵押。但国有或集体一切荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地运用权除外。：“王稿第条规定：“乡村土地运营权人可以就乡村土地承包运营权设定抵押。：“二审稿那么无相关规定。 制止土地承包运营权抵押的缘由是，乡村土地是我国 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 农业 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 人口的主要的甚至独一的收入来源，在实现抵押权的过程中会呵斥以土地承包运营作为生存保证手段的农民失去生存之本，大批无地、少地农民将引发严重的 HYPERLINK lu

15、nwentianxia/class_free/_.shtml 社会问题。笔者以为这种观念有合理性，当农民需求资金时，能够由于急迫用钱加上对法律知识的欠缺，将土地承包运营权抵押获得资金，却无法接受失去土地的后果。但“四荒土地并不是满足农民根本生活资料和消费资料的土地，不会呵斥上述景象的发生，而且承包“四荒土地的物权人普通都是处于规模运营的目的，投入消费所需资金较多，允许“四荒土地的抵押，一方面可以为土地承包运营权人进展农业 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 融资提供条件，另一方面也能充分发扬土地承包运营权作为一种用益物权的价值.因此，未来的物权

16、法可以自创“梁稿，只需求规定满足农民根本生活资料和消费资料的土地家庭承包的土地不得抵押即可，对于“四荒土地的抵押无须加以严厉的制止，为了维护土地，仍应规定以土地承包运营权抵押的，在实现抵押权时，不得改动农地的用途。 三、乡村土地承包运营权流转制度的配套完善措施 一明确土地一切人在土地承包运营权流转中的位置 土地一切人能否应介入土地承包运营权流转是颇有争论的话题，直接关系到土地承包运营权流转制度的完善。众多学者以为，土地承包运营权应自在流转，无需经发包人赞同，假设经发包人赞同那么是限制过严，或是债务式流转.笔者有不同看法，首先，土地一切人介入土地承包运营权流转与尊重农民自主志愿并不对立，土地一切

17、人的介入的界限是，土地承包运营权的流转能否遵守土地承包运营权流转的原那么，能否符合法律规定的条件和要求，土地一切人扮演一个中介者、协调者和监视者的角色，使流转过程规范，同时防止在转让过程中，转让方与受让方恶意串通，改动土地用途或破坏土地的情况。其次，从物权关系看，土地既然是土地一切人一切，土地承包运营权的转让就应该获得土地一切人的赞同，否那么土地几经流转，土地一切人不清楚谁是运营权人，无从保证土地一切权。在转包，出租，互换等流转方式中，原承包运营权人并未退出原承包合同关系，法律可以采取较宽松的规定，只需“报发包人备案；而对于原权益人退出承包合同关系的“转让，土地承包运营权的流转必需经土地一切人

18、赞同，由于土地承包运营权转让过程，现实上是承包人退出承包关系受让人与土地一切权人达成新的承包合同的过程，土地一切人应以当事人的身份出现介入土地承包，与受让人协商、确定土地承包运营权流转的详细事宜，与受让人签署和履行土地承包运营权流转合同。 二法律应明确规定流转不得改动土地的农业用途 我国长期存在人地矛盾，人口多、耕地少，且耕地总体质量不高，土地资源严重缺乏。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地维护的规定。土地承包运营权流转过程中必需防止土地多次流转后改动了农用用途，呵斥耕地的流失或者破坏。 “二审稿中却没有规定此种限制是一个失误。我以为土地的流转必需强调这一点，在普通情况下，无论采取何种流

19、转方式，均不得改动承包土地的农业用途。 三建立乡村土地承包运营权流转的中介机制 由于土地的特殊性质，乡村土地承包运营权的买卖与普通商品买卖有很大区别，其运作程序较复杂，需求相应的效力机构。但是，我国乡村土地一切效力任务都由集体经济组织越俎代庖，免不了干涉买卖主体合法的运用权、处置权和收益分配权，有必要建立独立与集体和土地运用者之外地中介效力机构。初步想象中介效力机构主要由三类组成：第一类使土地买卖所；第二类使土地评价事务所；第三类使土地 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 银行或土地融资就构. 四建立乡村社会保证机制 妨碍了乡村土地运用权流转的现实缘由是，作为消费资料的乡村土地在我国特殊国情下承当了社会保证功能，妨碍了土地的流转。我国的城乡二元制度导致了农民再就业、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml 教育、医疗、住房、子女入学等方面不能享用与城镇居民同等的待遇，农民不得不视土地为生存之本，农地负担起农民的各项社会保证功能；曾经进入城镇并且有了稳定任务和住所的农民由于户籍问题依然享用不到同城镇居民一样地待遇，一直存在生活上的后顾之忧，原籍承包的土地和房产成为生活的最后保证线，宁可抛荒也不愿转让。为了剥