商法复习资料

1、二、商法的特征（一）私法与公法规范的融合作为私法的商法中存在相当数量的具有公法性质的规范。（二）强制性规范与任意性规范的结合商事行为法中有较多任意性规范，而商事组织法中存在较多的强制性规范。（三）组织法与行为法的结合既包括对商事组织的规范，也包括对商事行为的规范。（四）商法规范具有较强的操作性和技术性商法的规范大多出于立法者的设计和安排。（五）国际性商法是最具有国际性的法律规范。一、商事主体法定原则1、商事主体类型法定2、商事主体内容法定3、商事主体程序法定二、促进交易迅捷原则1、充分尊重当事人意思自治2、交易定型化（交易方式和交易客体定型化）3、短期时效主义三、确认和保护营利原则四、维护交易

2、公平原则1、平等交易原则2、诚实信用原则3、情势变更原则五、维护交易安全原则1、公示主义2、强制主义3、外观主义4、严格责任主义一、商事主体的概念商事主体，是指具有商事能力，以自己的名义独立参加商事活动，享有商事权利并 承担商事义务的个人和组织。二、商事主体的特征（一）商事主体应符合商法规定，即主体法定。（二）商事主体须同时具备权利能力和行为能力。（三）商事主体的身份或资格经商业登记而取得。（四）商事主体以营利性活动为其营业。早期的商法强调商主体的形式特征，以登记为资格条件；现代商法则强调商主体的 行为特征，以从事商事经营活动为要件。一、商事主体的分类（一）以商事主体的组织形态为依据分为：商个

3、人、商法人和商合伙1、商个人：又称商自然人，是指依法取得商主体资格，独立从事商行为，依法承 担商法上的权利和义务的个体。2、商法人：又称营利性法人，是指依法成立的从事商事活动的具有法人资格的组 织体。3、商合伙：是指两个或两个以上的合伙人以盈利为目的，按照法律和合伙协议的 规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务 依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织。（二）依照商事主体是否以履行注册登记为要件分为：1、法定商人又称为必然商人，是以法律规定的特定商行为为营业内容并经特别程序而设立的商 主体。包括从事不动产交易、有价证券、保险、银行、海事运输等业务的商人

4、。2、注册商人又称为应登记商人，是指商人资格的取得以登记为要件。3、任意商人又称为自由登记商人，是指依法不需要进行登记而存在的商主体。（二）商个人的分类1、个人独资企业2、个体工商户3、农村承包经营户（三）商个人与自然人的区别1、本质属性不同；2、权利能力的取得和终止的条件不同；3、享有的权利内容不同。五、商中间人以从事间接商行为或中介商行为为业者，称为商中间人。包括：代理商、居间商、 行纪商。1、代理商是指接受他人委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。2、居间商是指为获取佣金而积极促成契约缔结的商人。3、行纪商是指以自己的名义为委托人从事贸易活动的商主体六、商辅助人商辅助

5、人又称为商使用人，它是指受商事主体委任或雇佣，辅助从事商事经营活动 的人。商使用人可以分为经理人和代办商。1、经理人是指接受他人授权而为他人进行商务管理及经营的人。2、代办商是指非经理人而受商人委托，与一定处所或一定地区内以商人的名义办理其事务之 全部或一部为业务者。一、个人独资企业的概念个人独资企业法第2条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境 内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承 担无限责任的经营实体。二、法律特征1、投资主体的单一性；2、不具有法人地位；3、财产具有相对独立性；4、投资人承担无限责任。三、个人独资企业与个体工商户的比较个

6、人独资企业与个体工商户的具有以下共性：1、二者都是由一个自然人投资。2、法律对资本金均无限制。3、投入的财产及由此所产生的收益均归投资者个人所有。4、可依法转让或继承。二者的区别在于：1、成立的法律依据不同。2、成立的。条件不同。3、享有的权利不同。4、缴纳的税费不同。5、清算程序不同。6、承担民事责任的除斥期间不同一、合伙企业的概念合伙企业法第2条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依 照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。二、合伙企业的法律特征1、以合伙人订立合伙协议为基础；2、以共同出资为前提；3、合伙人共同经营、共享收益、共担风险；4、合伙事务可授权部分合伙人

7、执行；5、合伙企业具有延续性。三、有限合伙人享有的权利和对外承担的责任（一）有限合伙人的权利1、如协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人。2、除合伙协议另有约定，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，还可以自 营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。3、除合伙协议另有约定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。4、作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他 合伙人不得因此要求其退伙。5、作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及 其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙

8、企业中的资格。（二）有限合伙人的责任1、有限合伙人的表见代理问题。第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交 易承担与普通合伙人同样的责任。2、有限合伙人的无权代理问题。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其 他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。3、责任形式的转变问题。除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普 通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务 承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人

9、期间合伙企业发生的债务承担 无限连带责任一、合伙企业解散的原因（第85条）1、合伙期限届满，合伙人决定不再经营；2、合伙协议约定的解散事由出现；3、全体合伙人决定解散；4、合伙人已不具备法定人数满三十天；5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；6、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；7、法律、行政法规规定的其他原因。二、合伙企业的清算（一）执行清算人的确定1、由全体合伙人担任；2、经全体合伙人过半数同意，指定一个或数个合伙人；3、经全体合伙人过半数同意，委托第三人；4、合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。（二）清算人的职务权限1、清理合伙企业财产，分别编制资产负债表

10、和财产清单；2、处理与清算有关的合伙企业未了结事务；3、清缴所欠税款；4、清理债权、债务；5、处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；6、代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。（三）清算后清偿债务的原则1、适用企业解散清偿债务的一般原则；2、依一定的顺序清偿债务；支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债 务3、合伙企业财产不足以清偿全部债务的，依合伙协议约定的损益分担比例以个人 财产清偿；未约定且协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分担；无法确定出资 比例的，由合伙人平均分担。4、合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带 责任。四、责任冲突的解

11、决民事赔偿优先双重优先原则公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，即股东依照公司法 的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任， 公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。一、公司资本原则（公司资本三原则）（一）资本确定原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确规定，并须全部认 足或募足，否则公司不能成立。资本确定原则是关于公司资本形成的基本原则，等同于或称为法定资本制。资本确定原则的目的是为保证公司设立时资本的真实可靠，使公司形成稳固的财 产基础和健全的财务结构，并防止公司的滥设，维护经济秩序的稳定和交易的安全。

12、（二）资本维持原则又称资本的充实原则，是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的 财产。资本维持原则的立法目的在于防止资本的实质减少，保护债权人利益，同时也防 止股东对盈利分配的不正当要求，确保公司本身业务活动的正常开展。（三）资本不变原则是指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需增减，必须严格按法定程序进 行。资本不变原则的立法意图，在于防止资本总额的较少导致公司财产能力的降低和 责任范围的缩小，以保护债权人的利益。资本不变原则强调非经法定程序，公司资本不得任意改变，体现对公司资本的静 态维护；资本维持原则强调公司应保持与其章程相一致的资产，体现对公司资本的动态 维护。我国公司法的

13、资本不变原则主要体现在对公司增减资本的严格规定上。一、概念和特征公司法第一百五十四条规定，本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发 行、约定在一定期限还本付息的有价证券。其特征在于：1、公司债是以有价证券形式表彰的债权债务关系；2、公司债的载体是公司债券；3、公司债是公司所负的集团债务;4、公司债是金钱之债；5、公司债的期限一般较长。（一）证券承销的概念证券承销，是指承销机构根据其与证券发行人之间签订的承销协议，为证 券发行人发售证券，证券发行人向证券承销机构支付报酬或手续费的一种发行方式。根据有无发行中介，证券发行可以分为直接发行和间接发行。间接发行证 券就是由专门的经营证券业务的证券经营机

14、构承销发行证券。根据我国法律规定，公开发行证券的，应当由证券公司承销。二、证券承销方式根据承销商与发行人在证券承销活动中所承担的风险及法律地位等的不同，证 券承销主要分为代销和包销两种方式。（一）证券代销证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退 还给发行人的承销方式。代销关系是委托代理关系，代销商的风险较小，因此代销费用较低。在我国代销主要 用于发行公司债券。（二）证券包销证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售 后剩余证券全部自行购入的承销方式。证券包销分为全额包销和余额包销。包销关系实际是一种买卖关系。证券发行的风险由承销商

15、承担，因此包销的费用高 于代销。这种承销方式是我国证券市场上适用最广的证券承销方式。证券法第35条规定，股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票 数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加 算银行同期存款利息返还股票认购人。（三）承销团承销证券法第32条规定，向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的， 应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。承销团承销，又称联合承销或银团承销，是指由两个或两个以上的证券公司共同接 受发行人的委托，共同代理发行人发售证券的一种承销方式。承销团承销通常基于证券的发行量巨大，单个证券承

16、销商不能或不愿单独承担发行 风险的情况实行。一、证券上市的概念证券上市，是指已经公开发行证券的发行人，将其证券按照法定的条件和程 序在证券交易所以公开的集中交易方式或者有权机关批准的其他方式进行交易的法律行 为。二、证券上市的条件（一）股票上市的条件股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件（F50）1、股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；2、公司股本总额不少于人民币三千万元；3、公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人 民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；4、公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上

17、市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。（二）公司债券上市的条件公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件（F57）1、公司债券的期限为一年以上；2、公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；3、公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。三、证券上市的程序（一）股票上市交易的程序1、上市申请；2、证券交易所审核同意；3、签订上市协议；（6个月内）4、上市公告；（上市交易5日前）5、挂牌交易。四、证券上市的暂停与终止证券上市的暂停，又称停牌或临时停牌，是指已经或批准上市的证券，当发行 该证券的上市公司发生法定事由时，由证券交易所决定或自动暂时停止该证券在证券交易 所进行交易的情形。证券上市的

18、终止，是指已经获准上市的证券，因法定事由的出现，由证券交 易所决定终止其上市资格的情形。（一）股票上市的暂停与终止1、股票上市的暂停（F55）（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误 导投资者；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近三年连续亏损；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。股票上市的终止（F56）（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定 的期限内仍不能达到上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝 纠正；（3）公司最近三年

19、连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；（4）公司解散或者被宣告破产；（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。（二）公司债券上市的暂停与终止1、公司债券上市的暂停（F60）（1）公司有重大违法行为；（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；（3）发行公司债券所募集的资金不按照核准的用途使用；（4）未按照公司债券募集办法履行义务；（5）公司最近二年连续亏损。2、公司债券上市的终止（F61）公司有前条第（一）项、第（四）项所列情形之一经查实后果严重的，或者 有前条第（二）项、第（三）项、第（五）项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证 券交易所决定终止其公司债券上市交易。一、虚假陈述的概念

20、、特征和类型（一）概念是指信息披露义务人违反证券法律法规的规定，在证券发行和交易过程中，对证券 发行与交易的事实、性质、前景等事项作出虚假记载、误导性陈述或者在披露信息时发生 重大遗漏的、任何形式的与事实或法律要求不相符合的表示行为或者诱导，致使投资者在 不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的一种证券违法行为。（二）特征1、是特定主体实施的行为；2、是违反信息披露义务的行为；3、包括积极的作为和消极的不作为。（一）内幕交易的概念内幕交易行为，是指证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。一、操纵市场的概念和特点操纵市场，是指行为人利用其资金、信息等优造证券市场假象，诱导或致使投

21、资者 在不了解事实势或者滥用职权，操纵市场，影响证券市场价格，制真相的情况下作出证券 投资，扰乱证券市场秩序的行为。二、操纵市场行为的具体表现（F77）1、联合操纵；2、相对委托，又称合谋买卖；3、冲洗买卖或者自买自卖；4、连续买卖；5、其他手段操纵市场的行为。一、欺诈客户的概念、特征（一）概念欺诈客户行为，是指证券公司及其从业人员在证券交易中违背客户的真实意愿，侵害客户利益的行为。（二）特征 二、欺诈客户行为的具体表现（F79）1、混合操作；2、违背指令；3、不当劝诱；4、过量交易；5、其他欺诈客户的行为。一、票据的概念广义的票据相当于有价证券，泛指一切体现商事权利或具有财产价值的书面凭证。狭义的票据，是指由出票人依法签发的，约定由自己或委托他人无条件支付一定金 额给收款人或持票人的有价证券。我国票据法上的票据，指的是汇票、本票和支票。票据内涵包括：1、票据是一种有价证券；2、票据以无条件支付一定金额为内容；3、票据是出票人依照票据法签发