程序法视野中的诱惑侦查

1、 程序法视野中的诱惑侦查关键词： 诱惑侦查/警察圈套/成立标准/基本构想 内容提要： 诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，已为许多国家的立法认可。由于犯意诱发型的诱惑性侦查手段会导致本无犯意的公民犯罪，机会提供型的诱惑性侦查手段会影响被告人的量刑情节。因此，从立法上对前者应该禁止，对后者则应从程序上进行严格控制。诱惑侦查一旦被滥用，即构成警察圈套，赋予被告人无罪辩护权和非法证据排除规则是警察圈套成立后的救济措施。 引言 当前我国毒品犯罪、假币犯罪等隐蔽性犯罪日益突出，侦查机关迫于打击这类犯罪的需要，实践中已开始广泛采用诱惑侦查方法。例如据广西桂林某地区检察院统计，该院在1998年至1999年6月受

2、理的毒品犯罪、假币犯罪这两类案件94件共130人，其中就有%的案件运用了诱惑侦查手段。然而，对实践中这种颇有争议性的诱惑侦查方法，我国立法及司法解释均未作出明确规定，这无疑与诉讼的法治化要求是不相宜的。因此，从刑事诉讼法治化的要求出发，有必要将诱惑侦查纳入法治轨道。那么，从立法上对诱惑侦查应该进行怎样的规范与控制？诱惑性的侦查手段一旦被滥用，犯罪嫌疑人、被告人的权利如何救济？在诱惑侦查过程中如何实现国家权力和公民权利之间的利益平衡？本文试图在考察世界各主要国家有关诱惑侦查和警察圈套的立法和实践经验的基础上，就此进行探讨。 一、诱惑侦查的含义及与警察圈套的区别 关于诱惑侦查和警察圈套的含义，国内

3、学者有三种观点。LOcAlHOst第一种观点认为，诱惑侦查和侦查圈套是同一概念，即诱惑侦查，也称诱饵侦查、侦查圈套、侦查陷阱、警察圈套，泛指国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情境，或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓励、诱使他人实施犯罪，并进而侦破案件、拘捕犯罪人的侦查手段。当前多数学者持此种观点。第二种观点认为，诱惑侦查与侦查圈套这两个概念是有区别的。一方面，诱惑侦查的中心词是“侦查”，而侦查圈套的中心词是“圈套”，二者的语意侧重略有不同；另一方面，虽然侦查圈套一般都是以某种诱惑为基础，但是也有些圈套是很难归入诱惑之范畴的。，中国检察出版社2001年版，第173页。）

4、第三种观点认为，诱惑侦查与警察圈套并非同一概念，并认为前者涵盖了后者的含义。笔者认为，应该将诱惑侦查与警察圈套这两个概念进行区分，但是这种区分绝不应仅仅从字面含义上来进行，而应该从这两个概念的历史起源出发，探讨两者深层的法律意义。 诱惑侦查作为一种新的侦查方法，最初引起法学界关注的是1932年美国联邦最高法院审理的索勒斯违反禁酒法一案。在美国，所谓警察圈套，是指侦查机关或其代理人为了对某人提起控诉，而采用引诱的方法，使本无犯罪意图的人实施犯罪的一种非法侦查行为。，west publishing ）而什么叫诱惑侦查，布莱克法律辞典并未作出解释，美国学者一般认为，诱惑侦查，是指国家侦查机关对那些已

5、有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使其实施犯罪行为，当他真的被诱使而实施犯罪时，当场予以抓获的一种合法侦查行为。对二者的关系，美国有学者作了精辟的论述：诱惑侦查并不是一种非法的侦查手段，但是，当这种手段的运用超过了一定的限度即犯罪的发生主要是由于警察的行为，他们为了提起公诉，引诱那些本无犯罪意图的人去实施犯罪这时警察的行为即构成了警察圈套。而且，在美国还有警察圈套合法辩护之说，即被告人可以主张警察的诱惑性侦查行为已构成警察圈套而为自己作无罪辩护，但是，被告人并不能以警察采用的是诱惑性的侦查手段非法收集证据为由为自己作无罪辩护。 由此看来，诱惑侦查与警察圈套二者既有密切联系，又有本

6、质的区别，即诱惑侦查是一种合法的侦查行为，而警察圈套是一种非法的侦查行为，当诱惑侦查这种合法的侦查方法被滥用，越过一定的界限后，即为非法，构成警察圈套。而且，世界各国之所以将诱惑侦查这种侦查手段在立法上予以认可，赋予其合法地位，其主要目的就是为了有效打击犯罪，也就是说，诱惑侦查这个概念是从侦查权的运用、从打击犯罪的角度提出来的。而美国之所以提出警察圈套合法辩护之说，实际上就是从保护被告人权利的角度提出来的，是对诱惑侦查这种侦查手段的一定限制，是当诱惑侦查被滥用后被告人可以行使的一种救济权利。 在明确了诱惑侦查与警察圈套的本质区别以后，有必要进一步揭示二者的内在联系。一般都认为，根据被诱惑者在被

7、诱惑之前有无犯罪倾向，诱惑侦查可以划分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查，并认为前者只是使被诱惑者已有的犯罪意图及倾向暴露出来，或者是强化其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为，因而是合法的侦查行为，后者则是对无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，因而是非法的。笔者对此持肯定态度，但是同时认为，对机会提供型的诱惑侦查一概持肯定态度也是与法治要求不相宜的。实际上，对机会提供型的诱惑侦查各国也都予以了一定的限制，这些限制主要包括明确规定机会提供型诱惑侦查的案件适用范围、适用对象及123下一页 相应的程序控制。只有符合法律规定、遵循程序要求的机会提供型诱惑侦查才是合法的

8、。侦查机关虽然只是提供了机会，但是如果这种提供机会型的诱惑侦查手段超出了法律允许的适用范围，违反了程序要求以及提供的这种机会超出了正常的限度，那么就属于违法行为，构成警察圈套。 综上，笔者认为，所谓诱惑侦查，是指对重大复杂的隐蔽性犯罪案件，在有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪意图或犯罪倾向的条件下，侦查人员严格根据法律的规定，为犯罪嫌疑人提供犯罪机会和条件，待其进行犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。这种特殊侦查手段有以下特点：其一，诱惑侦查是一种任意性的侦查手段。从本质上讲，任何一种侦查行为都具有一定的强制性。但是，根据其强制程度的不同，日本学者一般将侦查行为分为强制侦查和任意侦查。

9、任意侦查是相对于强制侦查而言的，前者指不用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查，后者则是指通过强制方法对相对人进行的侦查。侦查人员在实施诱惑侦查时，并没有采取强制性的手段，只是为侦查相对人提供机会，创造条件，在整个诱惑侦查过程中，相对人有权决定是否“配合”。因此，诱惑侦查是一种任意性的侦查方法。其二，诱惑侦查是一种主动型的侦查方法。传统的侦查方法是一种被动型的侦查方法，即在犯罪行为发生以后，侦查机关为了收集证据和查获犯罪人才开始进行一系列的侦查活动。但是第二次世界大战后，犯罪行为日趋多样化、隐蔽化、组织化和智能化。在这种情况下，新的侦查方法是时代的要求。因此

10、，为了适应新的犯罪形势，跟踪监视、监听通讯、诱惑侦查等主动型侦查方法便应运而生。在诱惑侦查过程中，侦查机关为有犯罪意图和犯罪倾向的嫌疑人创造条件，提供其实现犯罪意图和犯罪倾向的机会，在嫌疑人实施犯罪时，当场予以抓获，从而迅速有效地侦破案件，减轻犯罪的社会危害性。因此，诱惑侦查实际上是在犯罪还未发生的情况下，侦查人员便提前开展的一种主动型侦查方法，这与传统的先有犯罪后有侦查的被动型侦查方法是不同的。 二、诱惑侦查的实践及立法概况 作为一种侦查方法，早在法国大革命时期，路易十四为了维护其统治地位，就曾运用诱惑侦查来捕捉革命党人，镇压资产阶级革命运动。美国联邦调查局在第二次世界大战期间，也曾采用这种

11、手段进行反间谍工作。二战后，这一侦查手段又被运用于查禁卖淫、赌博、贩毒等犯罪当中，自60年代起，又扩大到侦缉恐吓案件和追查盗窃赃物，在70年代之后，再进一步扩大至侦缉行贿、受贿、犯罪组织和窃取产业情报等犯罪。 在美国，最早对诱惑侦查的合法性提出质疑的是1932年联邦最高法院审理的 states一案。此案一、二审法院均作出了有罪判决，然而联邦最高法院却以警察圈套为由，作出了撤销原判、发回重审的裁决。从此，“警察圈套合法辩护”在美国司法中得到运用。随后，联邦最高法院在、united 、hampton states三案中，对警察圈套合法辩护和诱惑侦查的正当性再次予以确认。1978年，fbi成立了秘密

12、侦查委员会，试图通过加强内部监督来主动地规制诱惑侦查。1981年1月5日，美国司法部又制定了关于秘密侦查的基准，明确规定了诱惑侦查实施的许可条件、原则、程序等，最终以成文法形式来规制诱惑侦查。 日本最早确认诱惑侦查合法地位的法律是1953年麻药管理法。该法第53条规定：“麻药取缔官及麻药取缔员，在进行与麻药犯罪有关的侦查时，经厚生大臣许可，可不受本法规定之限，从他人处受取麻药。”1954年的鸦片法第45条以及1958年的枪炮刀剑类所持等管理法第27条也对侦破鸦片、武器交易犯罪时诱惑侦查的运用，作出了相应的规定。 德国立法对诱惑侦查也有相应的规定。1994年修改颁布的德国刑事诉讼法典秘密侦查部分

13、就规定了诱惑侦查。该法第110条a项规定：在侦查麻醉物品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内犯罪时，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为，而且这种秘密侦查员可以以“传奇身份”参与“法律关系交往”，并且“为了建立、维护传奇身份，在不可避免的时候允许制作、更改和使用相应的证书”，该法第110条b、c、d、e项还分别对实施包括诱惑侦查等在内的秘密侦查的条件、程序以及获得的证据之使用规则作出了规定。 为了对付国内日益猖獗的毒品犯罪，法国于1992年制定了针对毒品犯罪的特殊诉讼程序，即该国刑事诉讼法“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”编。该编明确规定：“经共和国检察官和预审法官的同意并授权，司法警官取得、拥有

14、、运输、寄送或交付毒品给前款规定的犯罪行为人或贮存、保留毒品的，均不承担刑事责任。”该规定通过豁免司法警察为侦查目的而介入毒品犯罪的刑事责任的方式，承认了诱惑侦查手段的合法性。 英国非常谨慎地讨论过诱惑侦查的合法性，英国刑法中将它作为共同犯罪的一种形式加以讨论。法官们认为：“为了诱捕罪犯，仅仅为实施犯罪提供机会或者诱因是合法的，这犹如加入一个已经安排好了的，并将必定实施的犯罪一样。”并且，为了防止诱惑侦查的滥用，皇家警察委员会给警察当局提出了如下明智的建议：“作为一般规则，警察在侦查犯罪时不得加入犯罪，除非该犯罪的实施在通常的情况下，根据假定第三方是不可能察觉的。而得到警察局长明示的、书面的授

15、权，对于加入犯罪来说，是至关重要的。”可见，英国对诱惑侦查实施的批准程序是有严格限制的，这从反面论证了英国法律对诱惑侦查手段的认可。 最早对诱惑侦查予以认可的国际性文件是联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约。二战后，毒品成为世界公害，贩毒活动在世界范围内蔓延。在此背景下，1988年12月29日在联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约会议的第6次全会上通过此公约。该公约第11条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段，即在侦查中一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象，侦查人员便可设计购买，在毒品“成交”过程中，查获毒品缉捕贩毒者。如今，这种“控制下交付”的诱惑侦查手段已成为国际上普遍采用

16、的缉毒对策。 欧洲人权法院在1998年6月9日的“卡斯特罗诉葡萄牙”一案中，区分机会提供型和犯意诱发型两种诱惑侦查，认为前一种不构成对欧洲人权公约第6条“公正审判”权利的侵犯，而后一种则侵犯了这一权利。欧洲人权法院在判决理由中申明：即使是为了打击贩毒犯罪，对秘密侦查员的使用也必须受到限制，并规定一些保障措施，公约第6条规定的公正审判的权利不得因为寻求侦查上的便利而被牺牲，公共利益不能为使用基于警察的教唆而获得的犯罪证据提供正当根据。 纵观美国、英国、德国、法国、日本等国的刑事立法及实践，均对诱惑侦查的合法地位予以认可，并就其适用的原则、范围、对象和有关程序作出了规定。比较这些国家的立法及实践，

17、可以发现以下特点： 其一，诱惑侦查的适用原则和程序。各国几乎都无一例外地考虑到诱惑侦查的危险性，因而对诱惑侦查从程序上予以严格控制。确立了运用诱惑侦查的必要性原则和报批程序，即警察只有在采用常规侦查手段难以侦破案件时，才可考虑使用，并须履行严格的批准程序。 其二，关于诱惑侦查的适用范围。对此，美国采取的是概括式的立法形式，其案件的适用范围极为广泛，几乎不受限制；实践中在卖淫、赌博、贩毒、恐吓、追查盗窃赃物、行贿、受贿、窃取产业情报等犯罪中都曾采用过诱惑侦查。不过自震惊美国法学界的abscam事件中，美国fbi于1980年以虚设的名为abdui有限公司做掩护，由侦查员扮成阿拉伯商人，向国会议员及

18、政府官员行贿，致使包括国会议员、联邦政府官员在内的22名政治家涉嫌被捕，并被判有罪。）之后，学者们对贿赂这类无被害人的犯罪案件适用诱惑侦查的正当性提出了质疑。相比之下，德国则采取的是列举式的立法形式，明确规定了在毒品、假币、武器交易、涉及国家安全以及重大职业团伙等犯罪案件中，可以采用诱惑侦查。法国的立法规定仅在毒品犯罪案件中允许适用诱惑侦查。值得说明的是，诱惑侦查的适用范围与无被害人的犯罪案件之间并不存在必然的联系。实际上，无被害人的犯罪这一概念最早是在1965年由美国学者埃德温舒尔提出的，这类犯罪主要包括贩毒、非法堕胎、向未成年人出售酒类、色情刊物、卖淫、嫖娼、赌博等。由此看来，有些有被害人的犯罪案件也可以考虑适用诱惑侦查，而有些无被害人的犯罪案件则没有必要采用诱惑侦查。 其三，关于诱惑侦查的适用对象及证明标准。由于警察圈套成立标准的主观说在美国一直占主导地位，因而受其影响，美国司法部1981年制定的关于秘密侦查的基准中规定，诱惑侦查的适用对象只有“足以怀疑”或“有足够理由”