2013押题揭密卷四突破班论述题邹建章讲义

1、2013 年突破阶段讲义论述2013 年卷四邹建章题提纲第一部分：实体法。第一节：行政法原则（一）合法行政原则：合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得的范围内进行。法律保留的具体含义包括：，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。2所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法

2、律的规定。法律优先的具体含义包括：行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。（二）合理行政原则所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、的理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容：1公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本

3、相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或2考虑相关素而影响其决定；，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种，不得考虑无关因3符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种中，应当选择对当事利影响最小段。因此，比例原则也称最小原则。（三）程序正当原则在行政法律规范中，程序性规范占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动当的具体内容也可以被分解为几个方面：基本要求。程序正1信息公开，又称和依法受到保护的商业公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家、个人隐私的

4、信息，不在公开之列。公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面：指当行政机关的回避；指行政机关与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可以被看做是由实体原因引起与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原因可能影响其客观中立时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避。（四）诚实守信原则行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上

5、有一定的相似之处，但切不可混同。因为民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求，其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以，因而无须对此另行约束；而行政机关一旦或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的。诚实守信原则包括两个方面的要求：1诚实，即实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提供的信息都应当是真实、有1效的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以。2信用，即信赖

6、保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的在于公民对的信任，基于的，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因行为的变更而受到损害，就可以要求补偿。第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政。行政所依据的、规章修改或者废止，或者准予行政所依据的客观情况发生变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政失的，行

7、政机关应当依法给予补偿。由此给公民、法人或者其他组织造成损依法行政和依依法行政是依国的关系国的重要组成部分。依国由依法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依关，而主要是靠各级人民基本保证。国的和重点。因为一个国家的整个管理活动，不是靠机关、司法机关和军事机进行的。如果各级行政机关都能依法行使职权，依法进行管理，那么，依国就有了坚持依国的方略，为依法行政创造了大环境和前提条件。如果没有依国的方略和大环境，就根本谈不上依法行政。但没有依法行政，依国就会落空。因此，依法行政是现代国家里行使行力所普遍遵循的基本准则，也是实现依国的根本保证。第二节：刑法原则刑法的基本原则是

8、刑法的与，是刑法的内在精神的。刑法的第条至第条对刑法基本的原则作了规定，它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义。刑定有三原则：一、罪刑法定原则；二、适用刑法原则；三、罪刑相适应原则 。重点要求掌握的是罪刑法定原则。罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第 3 条明文规定了罪刑法定原则，其表述是：法律明文规定为行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则产生的渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的基础则是主义与尊重主义：机关来，主义要求，对如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众产生的，故决定；尊重主义要求，

9、为了保障公民的，必须使得公民能够事先自己行为的性质与对如何处罚，必须在事前明文规定。罪刑法定原则的要求是：（1）事前的罪刑法定，即行为进行追溯适用；溯及既往。及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其、施行前的（2）应该以的罪刑法定，即排斥法。与刑罚必须由者通过特定程序以文字的形式下来，刑事司法为准，而不能适用法。（3）严格的罪刑法定，即应当合理的解释刑法，类推解释。类推解释是指，对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的条文予以处罚的解释方法。类推解释实际上是对事先在法律上没有明文规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动进行压制，所以不被允许。（4）确定的罪行法定，即刑罚的内

10、容。的适当，具体包括刑法明确性、处罚不当罚的行为、不确定刑面类推解释与扩大解释的区别：从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之行解释。范之外的事实，从着重点上说，扩大解释着眼于刑是对事实的比较。范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是2认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩

11、大解释的结论在公民可能性之内；类推解释则超出了公民可能性的范围。第三节：民法原则民法基本原则反映民事活动的基本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。民法通则第 3 至 7 条队我国的民法原则作了规定，可分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事、民事审判和民事活动的基本原则，如原则，自愿原则。一类是适用于特定民事的原则，如公平、诚实信用、权利（含俗）等原则。 其中后一类原则在复习的时候要注意。（一）俗原则俗原则：公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符

12、合善良风俗，不得国家的公共秩序和社会的一般道德。俗原则于民订之初，乃是对契约进行限制，但，俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律制 。基调上，从法律对当事人间的权益加以调整修补，而俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，经济计划，扰乱社会经济秩序。第四条民事活动应当遵循自愿、公价有偿、诚实信用的原则。（二）诚实信用原则诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡

13、。在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国 民法通则第 4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场道德准则在民法上的反映。我国民法通则将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，“君临法域”的效力。第二部分：第一节：（一）、法理法 刑事法程序公正与实体公正对任何司度而言，公正都带有根

14、本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确。实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对的信赖，稳定社会秩序的作用。程序公正是过程的公正，指司法在的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济。各种行政、民事或刑事；参与人对程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序、程序安定、程序保障。程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。程序公正具有保障实体公正实现的作用；程序公正相对实体公正又具有独立性，因为程序公正

15、具有不同于实体公正的评判标准，程序公正与实体公正还可能出现价值，如排除规则的适用。实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础。33、程序公正的意义其一：程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。其二：最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少和遏制的发生率。其三：程序公正是看得见的公正，是可操作和度量的公正，是社会公正，是一国是否体公正则是个案公正，具有不确定性。国家的重要标准；而实其四：没有程序公正，就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，。二、民事法诚

16、实信用原则民事官在民事法的诚实信用原则，是指当事人或其他参与人在民事中行使权利或履行义务，以及法中行使国家审判权进行审判行为时应当公正、诚实、守信。诚实信用原则原本是一项私法原则，在民事法这样的公法中引入该原则，主要是为了回应现实社会中虚假、拖延效率。、据等现象。强调各类参与人和裁判者在民事中的行为义务，保障秩序，提高诚实信用原则在民事中主要表现在当事人的行为上，具体包括以下方面：第一当事人的真实陈述义务，要求当事人在中陈述事实时应当符合真实案情，不得虚构事实。第二，促进义务，要求当事人在中不得实施或拖延行为，或干扰的进行，应协助有效率地进行，完成审判。第三，法益。以方法形成不正当状态。要求当

17、事人不得以方法形成不正当的状态，从而获得不当第四禁反言，是指一方当事人在外或中的言行已使对方当事人产生某种合理的期待。当对方按照此期待行动时，一方当事人却作出与此前自己的言行相反或相据诚信原则对其法律效果予以否定。的言行，对于了对方当事人利益的这种言行，可依第五，权利，要求当事人不得或无正当理由地行使权利。获得不当法益。诚实信用原则对其他一方面，它要求其他参与人和在中的行为，也有约束。参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施行为，例如证人不得故意提供虚证言；鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见；翻译不得故意作与主体的意思不符的翻译；人不得权或另一方面，权；等等。在行使民事审判权的过程中也应当公

18、正、合理。具体来说：在运用裁量权认定实体问题和程序问题时，应当本着诚实、善意的理念。不得司法裁量权；在、认定事实的过程中，应当实事求是、客观中立，不得对当事人突袭裁判。任意加以取舍和否定；应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益，不得进行诚实信用原则与公正价值一脉相承，是公正这一基本价值目标的具体化。同理，诚实信用原则之预设功能的实现，同样需要更为具体、可操作的规定予以辅助与配合，从而保证、当事人及其他参与人在诚实信用原则的约束下进行活动。最终实现的公正价值。第二节：法理（一）法律规则与法律原则法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律法律裁决的确认规范

19、。法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律、法律程序和的行为规范。法律原则的适用条件现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判的标准发挥作用时，会赋予较大的裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可性。为了将法律原则的不确定性减小在一定4程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：1穷尽法律规则，适用法律原则。这个条件要求

20、，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则”段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可得到实现。性，有助于保持法律的安定性和性，避免司法者裁量权，保证的最起码的要求2除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体，没有产生的公众不可的不正义的裁判结果，就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没

21、的是法律的确定性。 在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。3没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时何种情况下违背正义，其实难度很律原则必须为适用第二个条件规则提出用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。 显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。用该规则分量相当甚至更弱的理由，那（二）和谐社会和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。从广义上讲，和谐社会包括人与自然的和谐、

22、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐；也包括党与各种社会组织的关系和谐等。和谐社会的基本特征：、公平正义、诚信友爱、充满、安定有序、人与自然和谐相处的社会。，就是得到充分发扬，依国基本方略得到切实，各方面积极得到广泛调动；公平正义，就是社会各方面的利系得到妥善协调，人民和其他得到正确处理，和正义得到切实；诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人人友爱、融洽相处；充满，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会

23、保持安定团结；第三部分：主要例题2006 年试卷四第 5 题（本题 35 分）2002 年 7 月，某港资企业投资 2.7 亿元与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005 年 2 月市以合作项目系国家明令的变相对外融资举债的“固定回报”项目，了关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的精神，属于应、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市理由是：的做

24、法不当，其一，文件明确要求，各级对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市了文件精神；事前不做充分论证，事后也不通知对方，其二，1998 年 9 月府同意、省外经贸厅新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政通知中已明令、原国家外经贸部备案后成立续齐全、程序合法的项目。请：运用行政法原理对某市答题要求：的上述做法进行评论；1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；52、 不少于 500 字。2008 年卷四第七题（本题 25 分）提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写材料：的评阅给分。案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人