建设工程纠纷之-造价纠纷疑难问题处理案例集汇总

1、建设工程纠纷之-造价纠纷疑难问题处理案例集汇总【案例】一工程造价纠纷出现，让本身就处于劣势地位施工单位处于更加被动局面，低价中标、固定总价、设计变更，工程量增加签证索赔不勤，质量保修金等约定不明，都可能造成施工单位微薄利润付诸东流。加强工程造价管理，从源头上避免造价纠纷，是施工单位节省成本，增加利润妙药。笔者将从纠纷原因分析工程造价纠纷预防以及在发生纠纷时，委托工程造价鉴定机构进行鉴定时问题处理。一、造成工程造价纠纷原因1、低价投标，漏估工程量。 “僧多粥少”局面使得多数施工单位为取得项目而采取低价投标策略，对招标人在招标文件中提供招投标项目分部分项工程数量径直编制投标报价，甚至漏估工程数量而

2、欲低价中标。施工单位进行工程量清单计价时一定要以设计图纸和计价规范为依据，自身认真核对所有清单项目，看其是否全面反映拟建工程全部内容，尽管清单是由发包人提供，但招标文件及施工合同中通常都会约定“招标时甲方提供工程量清单仅供乙方投标报价时参考，甲方不对工程量清单准确性负责” 。所以，施工单位不应为了投中项目而盲目地低于成本进行报价，而应如实地对工程数量进行评估报价，假如果真低价中标，则应做好签证索赔工程，勤于签证来弥补损失。2、约定固定总价。建设单位为节省开发成本，采用固定总价一次性包死做法越发普遍，而施工单位对约定固定总价存在风险认识不足。比如：材料涨价，如果在合同中约定由乙方包工、包料，但没

3、有约定材料费用调整方法，一旦材料涨价从而使施工单位成本增加，施工单位再以材料涨价要求建设单位进行补偿，建设单位可能会以双方签订是固定总价合同，材料款已包括在总价范围内来进行抗辩;又如：工程变更价格计算方法约定不明，如果合同中未约定工程变更、增加或减少工程量引起价款变动如何计价，将可能导致一方主张按市场价或造价部门市场信息计价，另一方则坚持按承包人投标时单价进行计价情形。所以，采用固定总价时施工单位应再三考虑其他风险因素，在承接工程之余将风险降至最低。3、签证索赔问题。施工单位在签证索赔中存在很多问题，比如：对零星工程忘记签证，不按合同中约定索赔时间进行索赔，不保留索赔证据原件，甚至对什么事项应

4、该签证，索赔报告如何撰写不清楚，这些问题都或多或少地存在于施工单位中。所以，在实践中，施工单位首先应注意签证、索赔约定，如约定向谁签证，签证索赔文件送达方式、索赔文件内容等 ;其次，应严格按照签证、索赔时间向建设单位提出。如有些建设单位在合同中约定要求施工单位在施工过程中设计工程量签证必须在实际发生后多少天内提出，并经监理单位及建设单位确认方有效;对索赔提出，也应按照合同约定程序进行，以建设工程施工合同示范文本为例，通常在索赔事件发生28 天内，向工程师发出索赔意向书，发出意向书后 28 天内，向工程师提出延长工期或经济补偿等，这些过程都有严格时间限制，再次，施工单位应注意约定索赔文件如发包人

5、在多长时间未给予答复，将视为默认。这点是保障施工单位在建设单位故意刁难时能获得索赔好办法。4、质量保修金约定不明。实践中，建设单位通常会约定工程结算价 5%作为工程质量保修金， 保修期满二年后 30 天内甲方支付5%工程余款给乙方。在这里，如果施工单位没有注意而签订了合同，这工程结算价5%质量保修金将可能拿不回来，对于某些利润就在这5%里面施工企业来说，无疑是很大损失。所以，在约定质量保修金时，应注意区分质量保修期和预留质量保修金期限。我们通常在合同中约定其实是预留质量保修金期限，但因为施工单位不注意，在合同中约定为质量保修金期限，如上述约定在保修期满二年后 30 天内甲方支付5%工程余款给乙

6、方，那么这保修期满如按质量保修期来理解，将产生纠纷，因为质量保修期针对不同工程项目期限是不同，最长为设计文件规定该工程合理使用年限，究竟是适用地基基础工程保修期呢，还是适用装修工程保修期呢，还是其他保修期将难以确定，一旦产生纠纷，建设单位将以保修期约定不明为由拖延支付施工单位工程余款，施工单位将处于被动局面。二、造价鉴定所遇到难题如何处理笔者以上仅仅是从施工企业招投标至竣工保修期间所容易产生对工程造价有影响部分因素进行分析，在施工过程中还有其他很多因素影响工程造价，下面笔者将对建设单位与施工单位产生造价纠纷申请造价鉴定所遇到难题如何处理进行分析阐述，在阐述此问题前先看以下这个案例：原告中建二局

7、与被告上海新美丽园大厦工程指挥部于 1995年 7 月27 日订立新美丽园大厦总包合同书。总包合同书约定由中建二局承建美丽园花苑、美丽园大酒店。施工过程中双方发生纠纷，在法庭审理中，原、被告双方当事人对工程造价及已付工程款数额存有争议，法院委托对工程造价进行审价。万隆所确认新美丽园大厦土建造价为 78， 449， 969 元，安装工程造价为 23， 048， 197元，合计造价101， 498， 166 元。有争议费用有数项：1、中建二局先后提供了两份新美丽园大厦工程总包合同 ，两份合同除开办费分别为 56.5万元和 256万元不同外，其他内容一致。审价单位对两份合同效力无法作出判断， 在鉴定

8、结论中暂按56.5万元计取开办费。2、关于甲供料，因中建二局对署名陈桂霞领料单不予认可，故在造价中未扣除该笔甲供料费用 302， 667 元。 3、关于顺延工期损失，因欠缺资料，无法计算。4、关于中建二局停工损失，只能提供相应参数，人工费单价22.8元/天，管理员工资单价66.67元/天，停置机械种类不明，机械停置台班单价无法计算。另外需说明是，静安招待所除认可潘家博、杨培根、赵基邦、李云根及严尧胜五人签署签证单外，对其他人员签署签证单不予认定，该部分签证单费用为 6， 843， 308 元。关于监理签证费用已纳入造价中。关于商品砼单价，因当事人只约定暂估价，未作最终确认，故以市场中准价计价。

9、对于审价报告，中建二局持有异议，认为开办费应当按256 万元计取，因为该份合同有原件对照，开办费为 56.5万元合同没有原件对照。关于停工损失要求计算。关于商品砼，应当按合同约定价格计算。静安招待所对审价报告也持有异议，认为开办费应当按照 56.5万元计取，因为两份合同复印件均为中建二局提供。关于陈桂霞领料单，因陈桂霞是中建二局工作人员贺泽富妻子，该笔甲供料费用应当在造价中扣除。关于签证，未授权人员无权签字。关于监理审核问题，监理无权确认最终价格，相关费用应当按照定额计算。根据合同约定，单项调整在8， 000 元以下，在结算时不作调整，因此，有部分签证单费用不应计算。另外还存在签证单重复问题。

10、针对当事人异议， 万隆所出具了补充说明， 扣除重复计算签证费 56， 351 元。报告中确认监理签证费用为930， 040.24 元，按照定额计算为 492， 275 元。以上案例是在建设单位与施工单位发生造价纠纷后由法院委托造价单位进行审价后对审价报告所持异议争论。在此案中，施工单位对造价单位出具审价报告需注意如下几点：1、审价人员存在认识偏差。认识偏差最典型体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定情况下，代替法院认定证据。本案中，万隆所在无法确认中建二局先后提供两份不同开办费合同情况下，暂按56.5万元计取开办费。审价单位这样做，在某种程度上就是代替法院行使审判

11、权表现。另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人约定理解及解释问题等，代替法院做出认定。如万隆所在关于中建二局停工损失计算方面， 根据相应参数， 来确定人工费单价22.8元/天，管理员工资单价66.67元/天。审价单位这种认定往往是建立在主观臆断，虚构事实等方面，这样是不可能得出公正得鉴定结论。2、审判人员也存在认识上偏差。审判人员认识偏差主要表现为三种情况：第一种偏差情况是，应当认定事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设方式来进行后续程序。主要表现为 (1)工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价;(2)双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行

12、审价。这些实际上都隐含了一个假设。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定;按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。第二种偏差情况，审判人员认为工程审价是审价单位事，与法院无关，有错误也不是法院错误。主要表现为(1)在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定情况下，法院仍然要求审价人员给出结论;(2)就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。第三种偏差情况，审判人员以审价人员就当事人提出异议进行了口头解释或回答，而且解释或回答尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价依据。针对以上可能

13、出现错误，施工单位应及时提出，并对造价单位出具审价报告进行质证，从以下几方面解决此问题：1、质证意见或质证异议组成。从横向角度来看，第一、从专业问题角度提出异议。比如说，工程量计算错误，定额、取费标准适用错误、适用不当，这些就是从专业问题角度提出异议。第二，从法律问题角度提出异议。比如说对鉴定材料采用问题，一方自制、没有对方当事人签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉及证据质证及认定问题，显然也属于法律问题。法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等。对这些法律问题如果审价单位采用不当话，那我们当然要提出异议。第三、对一些异议要进行总结，并且要在异议基础上提出相

14、应要求。比如说，要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。第四、我们提出异议一定要有依据。比如说，证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等等，这些都是我们提出异议时应该提供证据。从纵向角度来看，我们质证意见主要包括以下几个方面：第一、指出就什么内容提出异议，也就是说对审价报告哪一点、在哪个地方提出异议;第二、指出这个地方、这一点存在问题是什么 ;第三，阐明认为这一点存在问题理由 ;第四、正确应该是什么 ;第五、为什么说是正确 ;这样话，从纵向、从深度角度来提出异议，异议才可能具体。2、质证意见准备，概括出来要由两类人来准备，第一类是专业人员。比如说工程造价管理人员造价

15、师、预算员 ;第二类代理人员包括律师、包括公司法务人员。因为质证意见组成包括专业问题也包括法律问题，专业问题当然由专业人员来提出异议，来进行异议准备，法律问题由我们律师法务人员来准备。一般质证意见顺序是先由专业人员先提出书面异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员异议理解透彻。最后，由代理人员起草书面异议。3、质证主体代理人及专家证人。代理人包括两类：一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人造价工程师，对有些案件而言，确实要参加。此外，我们可以选择专家证人对专门问题做出说明或者向审价人员进行询问，它法律依据是证据规则第 61 条，该条规定，就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询

16、问。司法实践中，我们可在有些案件中采用，申请专家证人出庭，目是揭示审价报告错误。4、质证意见口头表达方式。对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议 ;第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它好处就是，一方面不清楚我们弄清楚了，可以全面掌握审价报告内容，可以更好地提出异议。经过质询， 可以针对审价人员回答， 再提出异议;另一方面， 可以通过质询，让法官了解审价单位错误所在，是非常好方法。5、质证后应当提出要求。这也是质证要求之一，审价报告质证完了，应当提出要求：第一，对未做出正面回答问题，要求正面回答;第二，对于一些错误，要求纠正 ;第三，视情况要求补充审价，或重新审价。根据以上分析，如施工单位

17、出现上述案例问题可提出如下几点：1、通过书面质询意见提出审价依据属于法律问题，采纳哪些审价依据应该由法院决定。2、 质证时明确提出鉴定材料审核认定、 鉴定材料中涉及法律问题，应由法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误。3、以表达不明或缺乏依据等理由，申请补充鉴定或重新鉴定。通过口头以及书面形式对审价报告进行质证，能较清晰地分清专业问题和法律问题。综上所述，施工单位应加强施工过程中管理，减少造成造价纠纷因素，如真遇造价纠纷需进行审价时，一定要区分专业及法律问题，不要让审价单位代替法院做出判断，亦不要让法院错误地做出审价决定。在质证时应针对上述几个问题提出意见，以维护自身合法权

18、益。建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定若干问题作者：曾耀林何 瑶 发布时间： 2011-10-31 16:24:19随着社会经济发展和城市化进程加快，房地产开发及城市基础建设规模迅速发展，建设工程施工过程中各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局多种元素揉合，日益成为法院审判工作关注重点和难点。这类案件争议标额巨大、专业性强，往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本履行建设工程合同事实。因此专业工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素，甚至是一定程度

19、上决定性因素。 1 但从司法实践看，建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件）司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低制肘因素，直接影响到法院权威和公信。本文以成都中院审理建工案件涉及工程造价司法鉴定评估问题为分析标本，旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度建议，以求抛砖引玉。一、建工案件工程造价司法鉴定“四难”现象应该说，我国为规范建筑市场建立了较为完善法制体系，上至全国人大通过 建筑法 、 合同法 ， 下至建设行政管理部门制定各项规章和政策，甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场参与者。但事实证明，在繁荣建筑市场背后，还存在

20、着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、 “烂尾楼” 、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付诉讼，就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件工程造价司法鉴定存在四难现象。（一）因鉴定费用畸高，放弃申请，导致举证难绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工人工程款而引发。从一般举证责任来讲，作为原告实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款事实和数量证据，司法实践中，原告方或根据合同约定或根据实际发生一些往来凭据做出工程决算并作为证据提供，而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时，当不符合最高人民法院关于审理建设工程

21、施工合同纠纷案件适用法律问题解释第二十条规定情形时， 2 法院只能要求原告提出司法鉴定申请。 由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷，特别是在涉及拖欠民工工资建工案件中，甚至埋下更严重隐患，所谓司法终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改费一案中，被告提起反诉要求原告支付工程余款3000万元。当申请司法鉴定时，鉴定机构通知需预交鉴定费 170 万元， 被告在支付了 70 万元后， 已无力支付余款， 只能撤回反诉。此案本诉判决被告应支付

22、工程整改费数百万元，但拖欠工程款纠纷却无法解决，相当于还要付出成倍诉讼资源。据统计， 2009年和 2010年成都中院受理一审建工纠纷案件撤诉 23 案件中，有5 件皆因原告无力支付鉴定费而无奈选择放弃诉讼。（二）因多次鉴定，结论冲突，导致定论难除法律规定情形外，提出司法鉴定申请往往是负有举证义务一方当事人举证行为。有些建工案件原告在起诉时，向法院提供一份单方委托造价鉴定结论，作为起诉基本证据材料。进入诉讼后，被告以系原告单方委托为由不承认鉴定结论，原告只得向法院提出鉴定申请，期望通过法院委托鉴定增强证据合法性。法院同意后又产生一份鉴定结论。在某些案件中，当事人在鉴定过程中不配合提供鉴定材料，

23、出尔反尔，在鉴定结论或判决结果出台后，当结果不利于己时，就以各种理由要求重新鉴定或在二审、申诉时提出有实质性影响资料，法院为最大限度查明事实真相或减少缠讼麻烦，也想取得最详细、最全面鉴定结论，又会委托鉴定，这样又会产生一份鉴定结论。如此以来，因当事人可能滥用重新鉴定申请权，也因有些法官没有严格把握重复鉴定适用标准，导致有时同一案件产生多份鉴定结论，结论之间相互冲突，法官定论相当困难。（三）因审理周期漫长，控管失措，导致进展难建工案件突出特点之一是审理周期长，普通程序正常六个月审限内结案数极少。申报扣除不纳入审限计算主要理由就是工程造价鉴定，可以说工程造价鉴定已成为建设工程合同纠纷案件能否及时审

24、结一个瓶颈。鉴定结论一出，案件审结指日可待；无鉴定结论，结案遥遥无期。根据统计，009 年至 2010 年间，成都中院受理一审建工案件平均审限为 114 天，远高于其他案件平均审限。而且工程造价鉴定有其自身规律，必须经过大量审核工作、经历一定期限才能出具合乎要求鉴定结论，更加影响了案件审理周期。在两年审理涉及鉴定评估66 件案件中，平均鉴定时间 147 天，最长鉴定时间 330 天，鉴定时间在建工案件审理过程中所占周期之长，可见一斑。司法实践中，从法院决定鉴定送出委托鉴定函起，就只剩下对鉴定结论漫长等待。此间，对法院而言，当事人何时选定鉴定机构，是否完成鉴定缴费，是否按照鉴定机构要求提交鉴定材

25、料，鉴定机构进行鉴定进展如何等都不得而知；对鉴定机构而言，也许是当事人在摇号选鉴定机构环节拖延，在缴纳高昂鉴定费用环节踌躇，在提交鉴定材料环节推三阻四，又也许是鉴定机构本身因为没有期限禁锢就懈怠，因为其他鉴定项目繁多就搁置了。总之，在建工案件工程造价鉴定中，需要结论法院无力监督管理鉴定机构鉴定进程，与案件无关鉴定机构主管部门无心监督鉴定过程，用者不管， 管者不用鉴定体制使建工案件总易陷入 “迟来正义” 尴尬境地。（四）因出庭虚置，措施无力，导致质询难因工程司法鉴定专业性极强，为减少纷争，查清事实，鉴定人到法庭接受案件当事人和法官质询非常必要，也是必须。民事诉讼法和相关法规等都对鉴定人出庭接受质

26、询进行了相关规定。但审判实践中真正到庭接受质询却不多。在成都中院20092010年审理 66件涉及评估鉴定案件中，鉴定人出庭只有3 件，仅占4.5%。有些鉴定人员虽然出庭接受质询，但也仅对鉴定结论报告照本宣科，不能明确、有针对性地回答当事人对于鉴定过程中存疑问题；有些鉴定人员出庭仅仅是记录当事人提问，然后称将以提交书面补充鉴定意见方式来回复当事人质询。这样状况，只能使鉴定人出庭接受质询这一规定形同虚设，法院对此也无约束手段，无能为力。二、建工案件四难现象原因分析司法实践反映出建工案件四难现象并非个别，而带有普遍性，形成因素既有当事人诉讼能力和法官司法能力，也有诉讼制度设置失当、司法鉴定制度执行

27、不力、机制不全问题，主要在于：（一）鉴定管理制约脱节，导致费用高乱无序具体而言，法院无权监督鉴定费用标准确定和收取，有权管理部门无法进行有效监管。为保证司法公正，自实行“审鉴分离”以来，法院已不直接经手鉴定费用收取，也不决定费用标准。尽管实践中有很多当事人向法院反映鉴定费用过高、收费不合理等问题，但法院并无职责和权力予以规制。实际上，国家出台有司法鉴定收费办法，国家发展改革委、司法部 2009 年 9 月 1 日颁布 司法鉴定收费管理办法 后， 各地也出台了相应细则，如四川省物价局、 省建委收费标准确定总额在1000-5000 万元工程造价， 收费标准为0.6%。对照前述案例，3000多万元总

28、额收费 100多万元，不知依据何在？甚至在该收费管理办法第十七条还规定有鉴定费用减免、缓收规定，但因制度执行与监管脱节，最有条件了解和掌握收取费用是否合理且直接需要鉴定结论作为证据使用法院无权管理，有权管理部门因不与案件当事人接触故不能体会现实矛盾而无心管理，最后结果只能是建工案件负有举证责任当事人受阻于高昂鉴定费用而不能依法维权，出现纠纷不能化解，建工市场不能良性发展。（二）诉讼内外混合因素导致重复鉴定鉴定结论冲突形成有着复杂原因。其中诉讼外因素主要有：鉴定机构存在着数量多，彼此间无隶属关系、无级别差异特点，加上鉴定标准不统一、鉴定人专业技能参差不齐，鉴定设备也优劣不均，以及个别鉴定机构或者

29、个别鉴定人因利益使然而产生有失偏颇鉴定结论等等情况。诉讼内原因主要是：一是法院轻易启动鉴定程序。 在建工案件审理过程中，当原告主张遇到被告三大抗辩理由时，即工程存在质量问题、工程量有待计算、工程造价有待确定，承办法官一般会以查明事实为由，启动鉴定程序。而对于待证事实是否需要进行鉴定，是否可以用其他方式例如举证责任分配解决上述问题缺乏必要思考和举措，于是第一个鉴定结论产生了。二是对于重复鉴定控制不严。在第一个鉴定结论作出后，对鉴定结论不服一方当事人或者是双方当事人按照证据规则第二十七条相关规定提出重新鉴定申请，第一项“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格”及第二项“鉴定程序严重违法”规定还便于

30、掌握，但是，第三项“鉴定结论明显依据不 足”和第四项“经过质证认定不能作为证据使用其他情形”之规定存在较 大弹性，法院对此应当有一个严格审查把握尺度，慎重启动重新鉴定。（三）缺乏督办鉴定机制，导致过程放任自流在案件审限统计上，一旦案件承办部门将鉴定申请事项移交法院内部 职能后，审限即依法中止。此后委托鉴定机构、通知当事人提供材料等过 程非案件承办部门所能掌控。如前所述，鉴定过程漫长无期已是普遍状态, 究其原因，在若干环节缺乏督办监管。一是鉴定机构选定环节。按照规定, 当事人首先协商选定机构，协商不成由法院指定。但对于何时通知当事人 协商，应在多长时间内有协商结果，指定机构时限是多长等事项无强制

31、性 要求，启动鉴定程序首要环节就无时限要求。二是当事人配合鉴定机构义 务没有强制力。实践中鉴定机构也常常抱怨当事人对鉴定机构各项通知置 若罔闻。诚然如此。且不论在有程序规则约束下，许多当事人都会以各种 理由拖延诉讼，更何况是鉴定机构工作通知。由于工程造价涉及资料庞杂, 甚至还需要到工程所在地勘查现场，但有些债务人以各种借口拖延提交材 料，回避配合事项，却不承担任何延误成本，不受任何法律制裁。事实上, 目前法律在这方面也是空白，还没有强制手段保障该配合义务履行。三是 鉴定材料固定问题。建设工程市场中不规范现象屡见不鲜，没有资质施工 队也比比皆是。诸多签证单据、书面材料能否作为签定依据又有赖于法院

32、 认证。故在鉴定材料固定方面又离不开法院对证据认证。这又是一项耗时 之举。实践已证明，在鉴定过程中遇到任何阻力都会成为鉴定机构搁置鉴 定合理理由，这也显现了鉴定机构在推动鉴定进程中无奈。（四）保障与强制缺失，导致出庭接受质询虚置建工案件本身复杂性和造价问题专业、疑难基本特点，造成在案件审 理中会遇到许多技术性问题。司法鉴定正是为解决专业问题而存在。诉讼 法和相关司法解释规定鉴定人员应当出庭接受质询是基于鉴定结论为法定 证据一种，需要经过当事人质证后才能作为定案根据。鉴定人不出庭，当 事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有质证权落空，并且影响 了庭审质证正常进行。但司法实践中鉴定人员出庭接

33、受质证情况并不乐观, 笔者认为主要因为缺乏保障机制和强制力。如鉴定人不出庭无相应法律责 任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。还有， 鉴定人出庭具体规则不明确，在庭审中权利义务不明确。最高人民法院关 于民事诉讼证据若干规定第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因 无法出庭，经人民法院准许，可以书面答复当事人质询。由于没有对“特 殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意理由搪塞而不出庭。加之 即使出庭后，因法庭质证程序过于职权化，对鉴定结论质证也存在单向性、 片面性，接受质询程序无具体设计等也影响到接受质询效果。三、破解“四难”应对之策多年来，建筑市场繁荣拉动了一系列行业

34、发展，建筑业已成为我国经 济发展新增长点。而近两年宏观经济形势变化，特别是“保”“控”不时交替房地产政策调整，势必影响到建筑市场，建工案件必成增加之势。因此， 及时破解建工案件司法鉴定“四难”不仅是提高案件审判质效，维护当事 人合法权益需要，更是发挥审判职能促进经济发展需要。（一）改革单方委托鉴定方式，法院与鉴定机构应当签订正式委托合 同目前，无论当事人协商一致选定还是法院指定鉴定机构，委托方式上 都是法院向鉴定机构发送委托函，双方并未鉴订正式委托合同。这种方式 没有明确委托方与受托方权利义务，有时鉴定机构迟迟不出鉴定结论，甚 至一拖数年，特别是面对鉴定机构常以当事人不配合、不提供鉴定材料等

35、作为推辞时，法院难以追究其违约责任。当初委托函中提出时限要求也毫 无约束力。如果采取签订正式委托合同方式，可以在合同中约定各方权利 义务。在双方当事人能协商一致选定机构情形中，双方当事人也参与到该 委托合同中，形成三方合同。合同中可以约定鉴定机构义务包括按签定目、 事项、期限出具鉴定结论，鉴定应遵循准则；可以将当事人应负举证责任 具体化为当事人按期提供鉴定材料义务，便于鉴定过程中出现因当事人拒 不提供材料时，法院适用证据规则作出判断；法院作为委托单位同样负有 相应义务，也应在此合同中约定。通过正式合同，对鉴定所涉各方产生法 律约束力，能更有效解决目前此类鉴定中存在提供资料延误、鉴定欠拖不决、鉴

36、定行为不端等诟病。（二）建立法院对鉴定机构定期综合评价监管机制目前，有资质接受委托进行工程造价鉴定机构均由省级司法行政部门负责登记、名册编制和公告工作。实践中，司法行政主管部门往往重准入许可、轻日常监管。法院虽然不是行政主管机关，无权进行规则创制等方面宏观管理，但应在名册准入、鉴定质量效率等微观方面实行监管。笔者认为，可建立对鉴定机构定期综合评价监管机制。主要监管内容包括：鉴定收费、鉴定完成时限、鉴定结论采用、鉴定人出庭接受质询、鉴定过程公允、委托合同履行等方面。设置相应分值，以一年度为周期，对名册内各受托机构进行综合评价，实行优胜劣汰，高分进低分出，用竞争机制促进鉴定机构优质高效完成评估鉴定

37、工作。（三）完善法院内部鉴定工作管理机制工程造价鉴定不同于其他单纯专业技术鉴定如文迹鉴定。除鉴定人运用专业知识外，在鉴定范围确定、鉴定依据确认、合同约定争议条款确认、鉴定资料确认方面需要法院审判权介入，只有法院作出司法判断后，鉴定机构才能进行专业鉴定。因此，完善法院内部鉴定工作管理机制也是解决问题关键一环。.办案部门应当仔细审查当事人鉴定申请。对鉴定申请， 一般不轻易启动鉴定，一旦启动就应严谨规范。因此需要由办案部门先行固定鉴定目、范围、要求和送签资料，而不能简单地一送了之。.理顺办案部门与技术部门协调机制。审鉴分离原则提高了办案部门独立办案公信度，但也增添了送鉴环节。提高法院内部办案部门和委

38、托部门送鉴效率是协调机制要解决最主要问题，需要用刚性制度明确各自责任和完成时限，排除人为延误空间，杜绝委托部门一托了之。.预防和规范重复鉴定启动。在初次鉴定中即给予各方当事人充分知情权，可在有鉴定初稿之时就组织当事人听证，必要时要求鉴定机构参与作出解释，力争一鉴即成。即使当事人提出重复鉴定申请，也应当严格审理条件，对于当事人提出“鉴定结论明显依据不足” ，应当组织当事人对申请重新鉴定而提出否定第一次鉴定结论证据进行听证，并应邀请专业人士参与案件听证、评议，从而作出是否同意重新鉴定申请结论。对有缺陷鉴定 结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新 鉴定。.赋予办案法官在鉴定

39、过程中进展过问权。 客观上讲，建工案件因工程 造价鉴定处于“休眠”状态亦属常态，但办案法官在鉴定过程中应有进展 过问权，要及时了解鉴定进度情况，对于经常出现当事人迟延提供鉴定资 料等问题需要法官积极与鉴定机构配合进行督促干预，以保证鉴定正常进 行。从内部管理讲，办案法官进展过问权与其说是一项权利，不如说是一 项必为义务。（作者单位：成都市中级人民法院 民四庭）工程造价鉴定主要程序及方法在商品经济社会里经济纠纷是不可避免。因工程造价而引起纠纷占很大比例。解决此类 纠纷最有效方法就是诉讼于法律。司法裁决与调节工程造价纠纷主要依据是工程造价鉴定。由于工程造价专业性，人民法院或当事人双方绝大多数将工程

40、造价司法鉴定，委托给工程 造价咨询机构。因而工程造价鉴定，也是造价咨询机构主要业务之一，甚至可以说是造价 机构业务水平与社会信誉标志。所谓工程造价鉴定：根据最高人民法院法发200123号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第一章第二条定义可解释为：是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据 职权，或者当事人及其他诉讼参与人申请，指派或委托具有工程造价专业知识人，对待裁 决工程造价问题进行检验、鉴别和评定活动。工程造价鉴定，是人民法院判决、调节及原、 被告双方和解主要依据。工程造价鉴定，其实质是工程造价确定，日常预、结算业务是接 受建设方或施工方中某一方委托（对一方负责），而工程造价鉴定是咨询机构

41、接受人民法院或者当事入双方委托（对双方甚至三方负责）。其特点是：合法、公正、客观、科学。司法鉴定原则：最高人民法院法发 200123号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第 一章第三条中明确规定：（一）合法、独立公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公 正、高效。工程造价鉴定程序：（详见咨询机构工程造价鉴定程序示意图）咨询机构工程造彷鳖定程序示意图一、工程造价鉴定委托委托方是人民法院或当事人及其他诉讼参与人。根据待鉴定工程具体情况，委托方已书 面形式委托具有一定资质等级及有良好社会信誉造价咨询机构。委托书中应详细注明：受 委托单位；鉴定要求；提供材料；案情简介、委托单位及委托时间。二、造价咨询机

42、构接受委托及鉴定前期准备造价咨询机构应根据自己实际情况决定是否接受委托。如接受委托，则在委托书底联或 委托回执上签字盖章，并根据待鉴定工程选择合适主鉴定人及其它鉴定人员。主鉴定人应 尽快了解案情，以书面形式向委托方提出鉴定所需有关材料，同时编制鉴定计划。1、鉴定人员应具备条件合格鉴定人员应具有：较高职业道德水准，较强专业技术实力，一定组织才能，相关法 律知识，一定文字表达能力及与接受委托鉴定项目无应回避关系。其中主鉴定人确定至关 重要，因为其将负责：选择其他鉴定人员，协调内、外关系，编制鉴定计划；组织现场勘 测，撰写鉴定报告等工作。2、鉴定人权利及义务司法鉴定人权利及义务；最高人民法院法发20

43、0123号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第二章第七条规定：鉴定人权利：（一）了解案情，要求委托人提供鉴定所需资料；（二）勘验现场，进行有关检验，询问与鉴定有关当事人。必要时，可申请人民法院依据 职权采集鉴定材料，决定鉴定方法和处理检材；（三）自主阐述鉴定观点，与其他鉴定意见不同时，可不在鉴定文件上署名； （四）拒绝受理违反法律规定委托。第八条规定：鉴定人义务： （一） 尊重科学， 恪守职业道德； （二） 保守案件秘密； （三） 及时出具鉴定结论； （四） 依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定人相关提问。3、工程造价鉴定所需主要资料包括如下内容1）当事人起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录；2）当事人双方

44、认定各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录；3）当事人双方签订施工合同、各种补充协议；4）当事人双方认定主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料清单；5）工程预（结）算书；6）招投标项目要提供中标通知书，及有关招投标文件；7）鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录；8）经建设单位批准施工组织设计、年度形象进度记录；9）当事人双方认定其它与工程造价鉴定有关资料。4、工程造价鉴定计划根据最高人民法院200123 号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第五章第二十一条规定：一般额司法鉴定应当在30 个工作日内完成，疑难司法鉴定应当在 60 个工作日内完成。主鉴定人应

45、根据委托人鉴定期限，安排好鉴定具体时间：1）阅卷、熟悉图纸、设计变更、现场签证、了解合同、协议等所需时间；2）现场实地勘测所需时间（较复杂工程可能多次勘测）；3）计算工程量、套取定额及计取材料价差所需要时间；4）鉴定过程中对遇到问题进行进行集中研究所需时间；5）做好现场勘测记录及询问笔录（一般应对标物摄影记录）；6）当事人查阅记录并签字。5、勘查记录与询问笔录1）注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录入；2）记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句，记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确；3）结束时当事人查阅笔录后签字（不识字按规定宣读按手印）；（ 4）记录必须存

46、档备查。6、鉴定资料需要验证和补充时应注意以下问题搜集鉴定资料及现场调查等过程，都必须要求在委托人组织下进行，这样可使委托人了解资料取得过程，增强了取证过程合法性、严肃性和权威性。对无竣工图或鉴定部位图纸不符，应根据建筑工程特点，实地勘测并应以绘制勘测图、现场拍照、现场录像及有关文字记录为主。由于工程造价鉴定所需资料很多，多数不能一次搜集全。在对当事人双方询问时，最好先将询问内容列好，以免遗漏。三、质证及询问笔录内容根据最高人民法律法释200133号关于民事诉讼证据若干规定中第四十七条：证据 应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证证据，不能作为认定案件实施依据。工程造价鉴定所采用全部证据，均

47、应该由当事人质证。询问笔录一般应包括下列内容：是否有补充合同或协议？施工中采用砼是商品砼还是现场搅拌砼？如采用商品砼，是否有商品砼供货合同？是否需要基础回填土（从外运入） ，运距是多少？硬骨料采用砾石还是碎石？基础土方工程是否单独外委？土方运输距离是多少？脚手架采用钢管脚手架还是木杆脚手架？本工程是否有甲供材和设备？若有请提供材料清单。模板采用钢模板还是木模板？挖土方式？采用什么机械？外围装饰工程是否与土建主体工程同期施工？其合同额是多少（计取配合费）？ 给排水、电气工程与室外工程分界线在什么地方？施工用水、电是否单表计量？其他工程造价鉴定有关情况。四、计算工程量、套取定额及计取材料价差要做到

48、准确合理与正常工程结算相同。 （略）五、向原被告出示初步鉴定结论。并根据实际情况修改鉴定结论由于建筑工程复杂性与工程造价鉴定准确、公正、公开原则，在初步鉴定结论形成之后应向原、被告出示。如有遗漏与误差应根据实际情况修正鉴定结论。六、确定鉴定结论形成正式鉴定书（报告）鉴定书内容：最高人民法院法释200133号关于民事诉讼证据若干规定中第二十九条鉴定人出具鉴定书应具有下列内容：1、委托人姓名或者名称、委托鉴定内容；2、委托鉴定材料；3、鉴定依据及使用科学技术手段；4、对鉴定过程说明；5、明确鉴定结论；6、对鉴定人鉴定资料证明；7、鉴定人员及鉴定机构签名盖单。需附录资料内容1、 鉴定委托书 （应详细

49、注明： 受委托单位； 鉴定要求； 提供材料； 案情简介及委托单位）2、涉案单位提供工程预（结）算文件；3、合同书、补充协议；4、鉴定调查笔录；5、鉴定单位资质证书与鉴定人员资格；6、其他有关资料。七、出庭 最高人民法院发出 200123 号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第二章第四款规定：依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定有关提问。代表中介机构出庭鉴定人注意：言语要得体，表述要准确清晰，不与当事人争吵。由于在法庭上很多当事人情绪比较激动，因而常常语言过激。而诉讼代理人由于其职业习惯，其说话方式、方法也异于常人。出庭鉴定人要清醒冷静，控制自己情绪。保持司法鉴定人尊严与形象。八、其它相关问题1、鉴定人

50、回避。最高人民法院法发200123 号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第二章第九条指出：有下列情形之一鉴定人应当回避： （一）鉴定人系案件当事人，或者当事人近亲属； （二）鉴定人近亲属与案件有利害关系； （三） 鉴定人担任过本案证人、 辩护人、 诉讼代理人； （四） 其他可能影响准确鉴定情形。2、鉴定中止。最高人民法院法发200123 号人民法院司法鉴定工作暂行规定中第五章第二十二条指出：具有下列情形之一，影响鉴定时间，应当中止鉴定： （一）受检人或者其它受检物处于不稳定状态，影响鉴定结论； （二）受检人不能在指定时间、地点接受检验； （三）因特殊需预约时间或者等待检验结果； （四）须补充材料。

51、3、鉴定终结。最高人民法院法发200123 号第二十二条指出：具有下列情况之一，可终止鉴定： （一）无法获取必要鉴定材料； （二）被鉴定人或者受检人不配合检验，经做工作仍不配合； （三）鉴定过程中撤诉或者调节结案； （四）其它情况使鉴定无法进行。4、如何确认当事人出具资料真实性。需要当事人提供证据时，必须提供复印件，同时出具原件，对自己提供证据真实性负法律责任，并要求当事人出具有效证明文件及承诺书。鉴定方不负责证据真伪鉴别。5鉴定过程中，需要当事人提供有关汪据，但当事人认为出证据对自己不利，迟迟不予提供，或在鉴定初步结论出来后才拿出征据，如何处理？对在规定时间内不予提供证据资料厂又无任何书面文

52、件申请延长提供时间，根据最高人民法院法释200133 号关于民事诉讼证据若干规定中第三十四条： “当事人在举证期限内不提交，视为放弃举证权利 ” 。责任自负。对在规定时间内没提供，初步鉴定结论出来后才提供，而且影响鉴定结论确定结果，可以由委托方接收，并按新委托立案处理，并向鉴定单位下补充鉴定委托书。6、工程造价鉴定几种情况。鉴定资料齐全条件较好情况。 这种情况为最理想， 一切可按正常鉴定程序进行鉴定。（ 2）鉴定资料不齐全条件较差情况。鉴定人应该以书面形式通知原被告双方在规定时间内补齐鉴定所需资料（根据民事诉讼法第三十三条规定举证期限不得少于三十日）（ 3）鉴定资料几乎没有，条件很差情况。这种

53、情况在工程造价鉴定中时有发生，具体以两种原因为主。 （一）由于建筑工程建造周期较长，很多单位档案管理较差，很难提供完整竣工图及结算资料。 （二）原建筑物已改变使用用途，为新装修覆盖或正在使用中很难进行现场勘测。如是设计图纸不全，当事人双方又均无法提供情况，可根据工程项目名称去设计单位查底图。如是无设计图纸或无设计单位情况， （ 1 ）可根据同类型同地点同时期工程项目比较（最好当事，人双方同意） 。 （ 2）现场勘测：测建建筑外部尺寸，钻孔探测内部材料厚度、标号等。 （ 3）对无法探测内部材料厚度、标号建筑物，可采用无损检测方法（此种方法费用较高应慎重） 。对当事人双方举证相互矛盾时应如何处理？

54、理论上应当由人民法院来判定，但实际鉴定工作中，由于工程造价专业性，基本上还是以鉴定人判定为主。以鉴定人判定原则应是： （ 1 ）工程设计图有矛盾以设计规范标准（必要时可向专业设计人员咨询） ；计取费用等级有争议， 可根据施工合同、 施工单位取费证或建筑物类别等为标准； （ 3 ）建筑材料价格有争议时，应以同期市场价格信息为准； （ 4）施工措施有争议时，以正常施工组织设计为准。作者 :佚名浅谈工程造价司法鉴定中应注意几个问题在建筑业快速发展而不很成熟今天，工程造价司法鉴定活动越来越频繁。正确认识工程司法鉴定原则、特点，把握司法鉴定过程中应注意问题，对科学公正解决工程造价纠纷、维护当事人合法权益

55、具有十分重要作用。1、工程造价司法鉴定特点、原则所谓工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格鉴定机构和鉴定人，接受司法机关或当事人委托，依据法律、法规及行业管理部颁布工程造价定额标准，针对某一特定建设项目施工图纸和竣工资料来计算和确定诉讼仲裁活动中所涉及工程价值并提供鉴定结论活动。就其本质而言是因委托而产生专业行为，而非行政、司法行为，即不是国家行为，其公正准确程度并不取决于鉴定人员行政权力大小，而是鉴定人员专业技术水平（包括造价、政策和法律）和职业道德水平。因此，工程造价司法鉴定具有合法、公正、客观、科学特点。其原则：最高人民法院法发200123 号人民法院司法鉴定工作暂行规定明

56、确规定：合法、独立公开；客观、科学、准确；文明、公正、高效。2、工程造价司法鉴定过程中应注意几个问题由于工程造价鉴定是一项技术性、政策性、经济性及法律性很强工作，涉及内容广泛又复杂，因此在工程造价司法鉴定过程中应该注意以下几个方面问题。区别工程造价司法鉴定与工程造价审计工程造价审计就是工程造价审核（审价） ，是工程造价咨询单位咨询业务一部分。是受业主委托对其工程项目概算、预算及结算等，依据现行国家政策法规、计价依据及相关工程技术资料对送审造价工程量、单价及取费等进行逐项审核一种活动。而工程造价司法鉴定是由法院委托鉴定机构进行鉴定，其所作出鉴定报告，经法院审查和采纳后将以司法鉴定证据作为定案依据

57、，判决生效后，即产生强制性。司法鉴定结果可能不符合原被告意愿，这一点是不同于工程审计，鉴定报告不需要原、被告签字，但在开庭时鉴定人须解答当事人质询和书面向法院答复当事人异议。把握技术路线和工作程序由于工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作，同时也是司法审判证据链组成部分，因此，工程造价司法鉴定必然有其二者结合特点，表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。其基本程序可分为两个阶段。第一阶段主要任务是收集工程造价鉴定计算事实依据，具体环节有委托受理、查阅案卷、收集证据（包括现场勘探） 、鉴定质询、出具鉴定初稿等几个方面。第二阶段主要目是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出异议

58、，解决工程造价鉴定依据事实问题和适用规范问题，具体环节有听证质疑、修修鉴定初稿、形成鉴定结论、庭审质证等几个方面。两个阶段均以当事人会议为基本形式，贯穿鉴定举证、听证、质证、认证行为过程，鉴定人在充分听取当事人对鉴定主张、申辩以及对鉴定报告异议基础上，根据委托鉴定内容，做出工程造价鉴定结论。确保提供资料完整真实工程造价司法鉴定最重要、工作量最大环节就是资料搜集，其完整性、真实性直接影响到司法鉴定准确性、公正性，因此，证据必须搜集完善，大体上包括以下几个方面：当事人起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录；当事人双方认定各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签 证、技术联系单、图纸会审记录；当事人双方签订

59、施工合同、各种补充协议；当事人双方认定主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲 供材料清单；工程预（结）算书；招投标项目要提供中标通知书，及有关招投标文件；鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录；经建设单位批准施工组织设计、年度形象进度记录；当事人双方认定其它与工程造价鉴定有关资料。从以上可以看出，鉴定资料证据必须经双方当事人确认。资料不齐全，原被告双方必须在规定时间内补齐鉴定所需资料；在举证期限内不提交，视为放弃举证权利。对证据真实性问题，当事人在提供证据时，必须提供复印件，同时出具原件，对自己提供证据真实性负法律责任，并要求当事人出具有效证明文件及承诺书。鉴定方不负责证据真伪鉴别。客观

60、公正解决举证矛盾争议对当事人双方举证相互矛盾而又无法提供准确资料时，理论上应当由人民法院来判定。但在实际鉴定工作中，由于工程造价专业性，基本上还是以鉴定人判定为主。鉴定人判定原则应是：工程设计图有矛盾以现场勘测或设计规范为准；计取费用等级有争议，可根据施工合同、施工单位取费证或建 筑物类别等为标准；建筑材料价格有争议时，应以同期市场价格信息为准；施工措施有争议时，以正常施工组织设计为准。认真做好勘查记录和询问笔录由于建筑工程建造周期较长，很多单位档案管理较差，很难提供完整竣工图及结算资料，因此做好勘查记录和询问笔录对整个司法鉴定具有十分重要作用。其内容应包括以下几个方面：注明时间、地点、勘验人