合同法律制度1(一般规定)

1、第二章：合同法律制度（9学时）2.1 合同法概述2.2 合同一般规定2.3 合同的主要类型2.4 签订合同应该注意的主要问题2.5 案例讨论12.1 合同法概述商品经济是一种有序经济，法律起着重要的作用，每一个企业、自然人都应在法律的规则下运行和发展。简单地说，法律的作用对企业最起码有以下作用：知法、用法：不仅知道自己怎么做，更重要的是对付别人的做法，这是一场经济博弈；规范化管理：证据作用，授权证书、个人行为与企业行为，空白合同书等；防止钻空子：专利无效问题，某些行为的后果预知：如产品质量瑕疵应明示，无效合同的担保方的责任，格式合同免责条款的明示，股权与债权的区别等；重视司法过程：除了证据的收

2、集以外，其他方面也应重视（案例），合同法的复杂性以及法律规则表达的学术化，使得非专门法律人员参加诉讼越来越困难。 管理学院2经济学上的原因社会管理成本政治上的原因契约自由商品经济的发展人们自我意愿的充分体现 （1）合同的产生3（3）债法中的“帝王条款”诚实信用诚实信用对商人来说，就是要求其在交易中完全诚实，并本着合理的商业标准来进行公平交易。诚信义务就是在进行商业活动及缔结契约时必须对事实完全诚实坦白、以平等互利为目的、行为通情达理、决不故意欺诈或乘人之危巧取渔利。 诚实信用看来是个极富道德伦理性质的概念，很难从技术上或条文上来把握它。把它规定为契约理论中的一条基本义务，本身就具有原则性。但是

3、，这一条原则在实际当中的作用是相当大的，它可以促使社会善良风俗的净化，同时也成为法律漏洞补充之重要工具，为习惯法提供一颇大的自由裁量之转桓（Huan）余地。 傅静坤，论美国契约理论的历史发展，外国法译评，1995.1 管理学院4（4）我国的合同制度经济合同法：1981.12.13五届四次通过 1993.09.02八届四次修改涉外经济合同法：1985.3.21六届十次通过技术合同法：1987.6.23六届二十一次通过三法为三部门权利均衡的结果技术合同法是世界上第一部合同法三法之规定有许多不同之外统一合同法：1999.3.5九届二次通过， 1999.10.1施行 合同法司法解释（一）：1999.1

4、2.1最高人民法院审判委员会第1090次会议通过，1999.12.29起施行-合同法司法解释（二）：2009.2.9最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009.5.13起施行 管理学院5中华人民共和国合同法统一合同法1993年刚通过经济合同法的修改，我国专家学者就已认为统一合同法的制定时机已成熟，由专家学者承担起草拟稿；水平高，有前瞻性；充分体现：平等、自愿、公平、诚实信用原则；全面规定了合同订立的程序，与国际接轨，并包括了新的合同缔约形式：电子交易等；纳入了格式合同条款、缔约过失责任、同时履行抗辩权、不安抗辩权、合同解释等一大批新的制度；在合同的效力、履行、违约责任方面有继承也有创

5、新；归纳了十余种典型合同；因学术味浓，使得要使人们普遍理解，就要求有一定的法律素质；为了解决在实施中出现的具体问题，最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）1999；最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）2009。 管理学院62.2 合同一般规定 2.2.1 合同法的学理定义合同法是调整平等主体间交易关系的法律规范的总称。管理学院72.2.2 合同的定义(1) 我国民法通则第85条 当事人之间设立、变更、终止 民事关系的协议8平等当事人之间设立、变更、终止的共同意思表示都是合同实践中常常被称为合同、协议、意向书、会议纪要等从法律上没有区别实践中大家主要是在内容的具体与否上

6、有些不同例如：中外双方签订意向书后，中方回来修改的内容遭到外方的拒绝，认为合同内容不得随意修改，如有不同建议，可以另行签署补充协议，但不得与前者矛盾9合同的定义(2)英国大不列颠百科全书认为合同有 以下特征合同是双方或多方当事人通过协商达成的共同意思表示（案例）基于此意思表示，当事人之间产生了做或不做某件事的权利和义务（债权债务）关系法律保护依法成立的合同，在一方违反合同义务时，另一方当事人有权请求法院给予救济（决斗问题）管理学院10 甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为10万元人民币，借款期限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将

7、贷款金额增加到15万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业未予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?管理学院11合同的定义(3)中华人民共和国合同法合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。管理学院122.2.3 合同的形式口头形式书面形式其它形式管理学院13中华人民共和国合同法第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主

8、要义务，对方接受的，该合同成立。14（1）合同的形式-口头形式特点：口头形式的合同优点是迅速、当事人发生交易时简便、缔约成本低，但此类合同在发生争议时，不易取证，不易分清是非。前提：信任和信誉口头合同发生纠纷时，则 当事人事后一致承认，或 口头合同事实上已经履行，对方接受的管理学院15（2）合同的形式-书面形式当事人同意用书面合同则必须用书面合同。法律要求用书面合同，则应为书面合同。房地产交易，抵押行为等。书面形式的种类：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）管理学院16（3）合同的形式-特殊的书面合同公证形式鉴证形式批准形式登记形式登记并公告管理学院17公证的书面

9、合同：当事人自愿行为；是公正机关对当事人自愿订立合同这一事实及合同内容是否违法予以证明的行为；鉴证的书面合同：行政证明行为登记的书面合同：土地、房屋等不动产的买卖；抵押合同的登记 登记并公告的书面合同：专利申请权或专利权转让、商标权转让合同应到专利机关、工商管理机关登记并公告审核批准的合同：技术引进合同、中外合资企业合同。全民所有制企业转让专利申请权、专利权的合同。向外国人转让专利权的合同。 管理学院18（4）其他形式电子版电话手势（OK=30）司法解释（二）第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一

10、款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 等等192.2.4 格式合同（又称标准条款）定义： 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立 合同时未与对方协商的条款。特点：适应社会化大生产的需要简化当事人订立合同的过程，提高交易效率；一方利用交易优势，加入不公平条款；另一方因被动地位，只能接受。20格式合同法律规定采取合理方式提请对方注意免责或限责条款；按对方要求，对免责或限责条款予以说明；法定无效条款：免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款。以下两条免责条款法定无效； （1）造成对方人身伤害的； （2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。格式合同有52条情形的，合

11、同无效。前述一位女士拍卖吴冠中画时的标准格式问题！212009合同法司法解释（二）第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 22合同法第52条（此处参阅，后有解释）有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。23格式合同解释按照通常理解予以解

12、释:有两种以上解释的，作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款与非格式条款不一致的，采用非格式条款的解释。242.2.5 合同的成立合同的成立与生效不同合同是双方或多方当事人通过协商达成的共同意思表示成立几种成立的形式当事人当面签订书面合同的，自双方当事人签字或盖章之日起成立（然后按照法定或约定的时间生效）当事人采取要约与承诺的方式订立合同的，承诺生效时合同成立252.2.6 合同订立的过程要约承诺管理学院26（1） 合同订立的过程-要约定义：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定 ： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。管理学院2

13、7要约具有法律约束力的条件：要约是特定的合同当事人所为的意思表示。（第三人承诺）要约必须具有与他人订立合同的目的。（案例B）要约的内容必须具体、确定。经受要约人承诺，要约人即受要约的约束。管理学院28要约的生效：要约到达受要约人时生效。（学术界有表示主义、发信主义、到达主义、理解主义）到达：指要约送达到受要约人能够控制的地方。管理学院29要约的撤回 指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示要约的撤销 是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。管理学院30不得撤销： 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理

14、由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。管理学院31要约失效：定义 要约的失效即要约的消灭，是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律拘束力。失效的情况拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。管理学院32（2）合同订立的过程-承诺定义 是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示。管理学院33承诺发生法律效力的条件承诺须由受要约人向要约人作出承诺的内容须与要约的内容完全一致承诺应当以明示的方式作出，缄默或者不行为不能视为承诺。管理学院34承诺的内容应当与要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为

15、新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。管理学院35承诺的表示方式：通告的方式：以口头或书面方式明确告知行为的方式：依交易习惯或要约的规定关于“交易习惯”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第七条： 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行

16、为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。 管理学院36承诺的期限：受要约人发出承诺的时间限制 要约中规定了期限要约中无期限对话方式：面对面，则当时作出，除非另有约定。非对话方式：“合理期限”内作出，由法院定。期限的开始管理学院37承诺的生效 -承诺生效时合同成立。 -承诺到达要约人或作出承诺的行为时生效。管理学院38承诺的撤回定义：是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。条件：撤回通告应于下列情况时到达要约人：承诺通知到达之前，或者与承诺通知同时到达问题

17、：要约有撤回与撤销，承诺有撤回，那么承诺有撤销吗？为什么？管理学院39（3）要约邀请定义 是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。管理学院40要约-要约邀请要约是向对方提出 订立合同的意思表 示；要约包含合同内容，有法律约束力，要约针对特定人，要约邀请是希望对方向自己提出订立合同的意思表示要约邀请则无法律约束力要约邀请针对不特定人管理学院41要约邀请-要约-承诺拍卖中：拍卖公告、竞价、拍定招标中：招标公告、投标书、定标书（确认书）招股中：招股说明书、股价、买股。另外，广告的特殊性。管理学院422.2.7 缔约过失责任 定义在合同订立过程中，一

18、方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任。43缔约过失责任法律规定的三种情形假借订立合同，恶意进行磋商（案例）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（案例；案例24）有其他违背诚实信用原则的行为（解释（二）第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的 ）44缔约过失责任的构成要件损失的存在行为人有过错（故意和过失）缔约过失行为与损失之间有因果关系45缔约过失责任 缔约过失责任与合同

19、责任的区别：缔约过失责任缔约过失责任往往是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是合同前义务。缔约责任；赔偿损失缔约过失责任谈不上约定的问题，具有法定性。合同责任合同责任是基于有效合同而产生的民事责任，违反的是合同义务；合同责任；赔偿损失，支付违约金，强制实际履行等合同责任具有约定性。46缔约过失责任 缔约过失责任与侵权责任的区别缔约过失责任缔约过失责任以当事人之间存在特殊的信赖关系为前提，只在订立合同中存在；在适用缔约过失责任领域，行为人的注意义务程度高，因为当事人在订立合同时，已由普通的社会交往关系进入了特殊的社会交往关系，故法律上要求当事人应有特殊的注意；缔约过失责任的责任形式

20、为损害赔偿，侵权责任而侵权则存在于一切社会交往之中。注意义务程度较低侵权责任形式除了损害赔偿以外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响，等等。472.2.8 侵害商业秘密应承担法定责任当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（法定的，免去了当事人的约定）48休息一下吧！492.2.9 合同的成立合同书：自双方当事人签字或者盖章时合同成立-依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。（第八条）-在签

21、字或者盖章前一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立；（这就要求当事人举证有关证据，以证明一方已履行合同，如收货单等。案例2） -以信件、数据电文形式订立合同的，合同签订之前，可以签订确认书。（签订确认书之时为合同成立之时） -承诺生效的地点为合同成立地点。数据电子合同：收件人主营业地为合同成立的地点；无此则经常居住为合同成立的地点。另有约定的，依约定。书面合同的双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。管理学院502.2.10 合同的效力合同的效力法律以其强制力迫使合同当事人必须按照其相互之间的约定完成一定的行为。合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律上的约束力，是从法律角度

22、对也已成立的合同进行的价值判断。合同的成立和生效并不是同一个概念；合同的成立是合同生效的前提条件，而合同生效是合同成立所追求的一种法律后果；生效的合同一定是已经成立的合同，而成立的合同未必生效；合同的成立：是指订约当事人对合同的主要条款形成共同的意思表示，表明某一合同已经客观存在，是对合同的一种事实判断。体现了当事人对合同价值的个人取向，并不必然产生法律效力。（合同法第八条）依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。管理学院51(1)合同的效力-有效合同依法成立的合同，自成立时生效。特殊合同的生效，依法律规定。

23、（如登记才能生效的合同抵押合同等）附条件的合同，依条件的生效而生效、解除而失效。附期限的合同，依期限而成立。（案例3）管理学院52有效合同的处理严格按照合同的约定来处理，否则就会构成违约。具体内容见违约部分。53(2)合同的效力-无效合同不发生法律效力的合同一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益以合法形式掩盖非法目的（以劳务招工为由，但却是坐台小姐）损害社会公共利益 （生男不生女的药品、胎儿预测药品）违反法律、行政法规的强制性规定（当事人无论故意还是有意）另外还有无效的免责条款只能由法院或仲裁机构宣告无效问题：内部规定能否使合同无效？（案例5）管理学

24、院54无效合同的法律处理原则返还原则；承担因合同无效造成的相应责任违法所得的没收原则：已经获得和将要获得的收益善意第三人原则55(3)合同的效力-可变更或撤销的合同定义：指欠缺生效要件，但一方当事人可依照自己 的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。特点：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决于撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被撤销以前是有效的。（3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。（4）由法院或仲裁机构行使管理学院56可变更、撤销的情况-重大误解：是指一方当事人因自己的过失导致对合同的内容等发生误解而订立合同的行为

25、（如某人将一赝品名画以20000元卖给展览馆，此合同是否可以撤销？与赌石、鸡血石案例的关系 ）-显失公平：是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同的行为。（网络商的3英镑29吋的SONY彩电案）-在欺诈、胁迫或乘人之危时，使一方违背真实意思下订立的合同。（高利贷）撤销权的消灭：指依照法律的规定本应当有撤销权但是由于其他原因而使撤销权丧失的现象。-时效一年-自己以明示或行为放弃撤销权管理学院57(4)合同的效力-效力待定的合同定义是合同成立后，其生效与否尚未确定，需要由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定自身的效力的合同。双方当事人订立合同后，作为第三人的权

26、利人对此承认，合同生效；对此拒绝，则合同无效。在权利人承认或者拒绝前，该合同的效力属于未定状态。类型限制行为能力人未经法定代理人许可与相对人订立的与其年龄、智力或者精神状态不相适应的合同；无权代理人与相对人订立的合同；无处分权人订立的处分权利人财产的合同。（依照合同法第51条的规定，无处分权人处分他人的财产或权利的行为，由于实施处分行为的人无处分权，因而一般不发生法律效力，但经过权利人承认，即可产生处分的效力。如果行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。但这种无效不能对抗善意第三人。）管理学院582.2.12 合同的履行定义： 合同生效以后，合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行

27、为。如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等等，从而使合同目的得以实现。管理学院59（1）履行顺序同时履行：风险同时异时履行：互负债务，有先后履行顺序在后履行：先履行者有风险在先履行：后履行者有风险管理学院60（2）同时履行抗辩（法定风险分配）同时履行：互负债务，又无顺序，应同时履行。同时履行抗辩权：一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。管理学院61（3）在后履行抗辩（法定风险分配）在后履行抗辩权先履行一方未履行，或履行不符合约定时后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。管理学院62（4）不安抗辩权（也称在先履行抗辩权）定义：应当先履行债务

28、的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉；（买啤酒合同付款时见报上讲该啤酒质量不合格，遂拒付。后查明检验单位出问题。谁承担责任？） （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（法院查封或冻结资产） 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。管理学院63不安抗辩权当事人的义务和权利（1）通知的义务（中止履行应当及时通知对方）（2）对方提供适当担保，应当恢复履行的义务（3）在对方未恢复履行能力或提供担保时有解除合同的权利管理学院64（5）合同的履行履行困难前 提：债权人分立、合并或

29、变更住所未通知债务人，致使履行困难。债务人做法中止履行或者将标的物提存管理学院65提存定义 债务人将无法清偿的标的物交有关部门保存以消灭合同关系的行为。在我国目前提存机关为公证机关。 管理学院66（6）合同的履行应该注意的几个问题债权人的撤销权： （1）是指债权人对于债务人危害债权实现的行为，有请求人民法院撤销该行为的权利。（法74条放弃到期债权、无偿转让财产；明显不合理低价转让财产且受让人知情的。） （2）撤销权的时效（1年知道或应该知道时起、5年发生之日起）生效的合同不因主体方面（当事人姓名、名称、法定代表人、负责人、承办人）的变更、变动而影响其效力。 管理学院67休息一下吧！682.2.

30、12 合同权利、义务的终止 定义指因某种原因而引起的债权债务客观上不复存在。 （终止与无效、撤销不同，后者指权利义务自始无效，前者指合同权利义务的结束）合同终止的情形 （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销；（案例c） （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 管理学院69合同权利、义务终止后的基本义务 通知、协助、保密； 结算、清理条款、争议解决条款仍有效。管理学院70合同权利、义务终止后互负债务的抵销法定抵销合意抵销（约定抵销） 当事人主张抵消的，应当通知对方。抵消不得附条件

31、或期限 （有利于解决三角债）管理学院712.2.14 合同权利、义务的解除解除合同的方式之一 双方协商一致 责任、损失分担协议 附条件的合同依条件解除合同的方式之二 单方面解除合同管理学院72解除合同的方式之二单方面解除合同单方面解除合同的条件（法定的；约定？） （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（应及时取得相应的证明） （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。（不安抗辩权、大房东撤销未经许可的二房东转租）单方面解除合同的方式单方面解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。有异议，可请法院、仲裁机构确认解除的效力。注明