浅析我国动产抵押制度

1、浅析我国动产抵押制度动产抵押作为一种新型的担保物权制度， 其最大的价值莫过于迎合了工商企业的需要 利用机器设备等动产的使用价值， 由需要利用其交换价值作为融资担保的现实需求， 对于 活跃经济以及实现物尽其用，货畅其流的现代经济理论，具有重大意义。除此之外，也为 个人提供了一种新的融资途径。因此各国家或地区以立法和判例的形式对该制度加以肯 定。尤其对推动我国经济发展，具有重大的现实意义。本文将从国际动产抵押制度的发展 历史到我国动产抵押制度的逐步发展历程，分析我国现行动产抵押制度存在的一些缺陷， 并提出了一些尝试性的完善措施，力图能为我国动产抵押制度的发展做一点探讨。一、动产抵押的历史沿革近现代

2、抵押权制度滥觞于罗马法。罗马法上最早出现的担保方式是信托质 （fiducia ， 即现代所谓的让和担保 ） ，而后是占有质 （pigius ，即质权 ） ，再经过一个较长的时期才出 现抵押。但是罗马法上之抵押不同于近代民法上之抵押， 盖因罗马法上还未产生登记制度， 抵押的设定没有一定的公示性要求， 仅须合意而为之。 在这种欠缺公示规则的立法背景下， 担保的设定不因标的物为动产或不动产而有所不同，抵押权和质权之间并没有严格的界 限，两者本质相同，仅为名称上的差异而已，因此动产抵押的出现不足为罕。由于没有公 示规则，抵押权没有公信力，那么如何对抵押权进行保护呢 ?罗马大法官萨尔维乌斯 （servi

3、ana） 发明了“萨尔维”之诉， 即通过赋予抵押权人可以对债务人或者第三人提起诉 权加以保护。 但是通过诉权进行保护具有一定的事后性， 而且没有公示的抵押权制度忽视 了交易安全利益，因此被认为是一种极危险的物的担保。日耳曼法上的担保制度也经历了和罗马法相似的历史进程，也是先产生信托让和担 保，然后是占有质 （亦称古质 ） ，再然后发展到非占有质 （也称新质，即抵押权 ） 。中世纪末期，欧洲封建势力逐渐衰弱，不移转占有的动产新质开始兴盛。尤其是象船舶等其它重量 和体积比较庞大的财产， 如移动占有势必使债务人在经济上处于不利地位， 于是仿效不动 产质，通过法院、市参事会等一些公共机构主持的要式行为

4、来代替移转动产的占有，以此 为基础，不久便产生了通过在城市账簿上登记来替代移转所有权的制度。法典化运动前，欧陆各国深受罗马法的影响，抵押制度主要承袭罗马法，因此公示原 则被否定。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关 于抵押权的成立和存续的公示制度始终未见其踪迹。 法典化运动之后， 公示原则被各国所 确立，动产抵押制度因此被各国民法典废除。如法国民法典 2119 条明确规定“动产不得 设定抵押权”，从此规定出发法国民法典确立了“动产不得基于抵押权加以追及”的原 则。日本民法典 369 条第二项规定：“抵押权人，就债务人或第三人不移转占有而供 债务担保的不动产， 有

5、优先于其它债权人受自己债权清偿的权利。 ”我国台湾地区“民法 典”860 条规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产， 得就其卖得价金受清偿之权。”在德国，民法学者多数崇尚法典的形式理性，物权法体系 依照动产和不动产的区分而构建，而动产和不动产的最大法律区分就在于公示方法的不 同。在这种动产和不动产公示方法严格区分的背景下， 动产抵押制度根本没有存在的可能 性。近代民法区分动产和不动产并确立不同公示方法的做法， 维护了物权制度在体系上的 一致性和逻辑上的严密性， 也有利于维护交易的安全。 但是其弊端在于忽视了农业经营者 和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保进

6、行融资的需要， 但这一弊端， 在整 个 19 世纪乃至 20 世纪之初表现得并不十分明显，所以没有引起人们的重视随着工业化和社会经济的发展， 动产形态和登记制度的变化对融资担保提出更高的要 求。在农业社会和工业划时代的早期，社会的主要财富集中在土地和建筑物等不动产，金 银珠宝、古玩字画等少量动产上，而以金银珠宝、古玩字画等设定担保移转占有，对债务 人的生产生活的社会经济影响甚微， 因此将不动产限定为抵押的标的并以登记为其公式方 法，而将动产作为质权的标的并以移转占有为其公示方法，比较适宜。然而随着现代工商 业的发展，动产的价值迅速提升，和不动产的价值上的差异逐渐缩小。现代企业的资产不 再局限于

7、土地、建筑物等不动产上，企业的机器设备、交通运输工具有时甚至成为企业的 主要财产。 如果通过移转占有的方式将这些动产进行融资， 一方面企业的生产经营无从进 行，另一方面债权人还要担负保管的责任，对双方都无益处。正如学者所言：动产只能质 押不得抵押的传统做法，“此在农业社会以书画饰物之类提供担保的情形，故无大碍，但 在今日工业机械社会势必窒碍难行。机器或原料均为生产材料，工厂赖以从事生产，将之 交付债权人占有作为担保以寻觅资金， 殆属不可能之事。 ”面对这种不移转占有融资的现 实需求，各国法律纷纷作出响应，通过特别法和判例的形式承认动产抵押制度。日本先后 制定了农业动产信用法 （1933 年）

8、、机动车抵押法 （1951 年） 、航空器抵押法 （1953 年）和建设机械抵押法 （1954 年） ，我国台湾地区制定了动产担保交易法， 意大利在其 1997 年新修订的意大利民法典中，也规定了船舶、航空器和机动车均可 设定抵押权。而德国没有确立这一制度，究其根源，笔者推敲以为，原因有三：（ 一） 德国民法素来以体系化和逻辑性著称，确立此制度，必将打破整个物权法体系的和谐，实属引 狼入室之举，故确立和之功能性质相近的让和担保，所有权保留制度以代之。 （ 二）德国向 来重视抵押权的流通功能而轻视其保全功能，以流通抵押为原则，以保全抵押为例外。而 动产抵押制度旨在保全债权和融资， 因此“当经济发

9、展到一定阶段， 需要不移转占有的方 式设定动产担保， 以满足企业的融资需求时， 德国宁可通过判例和学说创立让和担保制度， 也不愿突破现有的物权法体系”。 （ 三） 德国对抵押公示的效力采取登记要件主义， 若将动产纳入抵押标的物的范围， 则势必要设立大量的登记机构和登记人员对动产进行登记， 成 本太高。尽管如此，但多数国家仍然采纳这项制度，就连秉承德国民法体系化传统的我国 台湾地区也不例外，在其动产担保交易法上作出相应规定。在此，罗马法上的动产抵 押制度终于在经过改造后于新的社会环境和法律背景下得以复生。二、我国动产抵押的发展历程 我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实

10、施到九十 年代中期的担保法的发布。我国真正开始担保物权立法的，是 1981 年。当时经济合同法从合同担保的角度规定 了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。随后， 1986 年颁布的民法通则对担保问题作了进一步拓展规定。民法通则 在“债权”一节中笼统规定了保证、抵押、定金、留置等四种担保方式。其中，抵押权和 留置权两种为担保物权。 民法通则的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是 它对抵押权和留置权所做的规定， 已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所 持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权和其他担保方式一样，只不过是债权的担 保方式，本身不具有物

11、权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了苏俄民法典 的影响。进入 90 年代以后，针对社会生活中严重存在的“三角债”现象，政府在先后两次采 用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见， 担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。 1995 年的担 保法对担保物权作了较为全面的规定。担保法第三章、第四章、第五章分别规定了抵押权、质权、留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把 担保物权和保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，

12、它和民法通则 的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。此外， 1992 年海商法， 1994年城市房地产管理法和最高人民法院的司法解 释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。三、我国动产抵押的相关规定所谓动产抵押， 是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。根据有关国家或地 区的立法规定，一般认为抵押权所具有的对被担保债权的从属性、设立上的公示性、标的 物的特定性和不可分性、效力上的优先性、追及性和物上代位性等，动产抵押权也同样具 备。动产抵押制度的特殊之处在于其标

13、的物为动产， 并基于动产不同于不动产的特性而复 生出动产抵押权的特殊性。故此，动产抵押权制度的设计，主要围绕得抵押的动产之范围 限制、抵押权的公示及公示的效力、 危害抵押权安全的行为之防止和善意第三人利益的维 护等方面。我国担保法中，根据社会主义市场经济发展的现实需要并借鉴日本、台湾等立法 例上的有关规定， 对动产抵押制度明确予以肯定并对其作了较为全面的规定， 从而使动产 抵押权成为和不动产抵押权、权利抵押权并列的一种抵押权类型。最高人民法院适用担 保法的解释 中又对一些规定作了补充乃至“修正”。 上述规定中有关动产抵押制度的特 殊性问题，主要涉及以下方面：关于抵押物对于可以抵押的动产范围，担

14、保法中未作任何限制，第 34 条中规定机器、交通 运输工具和“其他财产”， 均可设定抵押， 除非其属于依法不得抵押的财产 （第 37中规定 所有权不明的财产及依法被查封、扣押、监管的财产等，不得抵押 ） 。关于抵押合同和登记时需提交的文件担保法第 38条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第39 条规定抵押合同应当包括的主要内容为：被担保的主债权种类、数额 ; 债务人履行债务的期 限; 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属 ; 抵押担保的 范围; 当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上列内容的，可以补正，不 影响抵押合同的效力。担保法第 4

15、4 条规定：办理抵押物登记，当事人应当向登记部门提供主合同、抵 押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等。登记部门登记的资料，允许查阅、抄录或 者复印。 在有关登记部门作出的具体登记办法中， 对办理抵押登记的程序还有较为详细的 规定。关于抵押登记及其效力我国担保法中，将抵押登记或抵押权登记，称为抵押物登记。根据该法第42、43 条的规定，办理动产抵押登记的部门如下：以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工 具登记部门 ; 以企业的设备和其他动产抵押的， 为财产所在地的工商行政管理部门 ;以该法 第 42 条规定之外的其他普通动产抵押的，登记部门为抵押人所在地的公证部门关于抵押登记的效力，担保法第

16、41条和第 43 条规定：当事人以本法第 42条规 定的财产 （包括特定的动产 ）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效 ; 当 事人以其他普通动产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但 未办理抵押物登记的， 不得对抗第三人。 鉴于上述规定中混淆了抵押合同的生效和抵押权 的成立，违反了物权变动和其基础关系的区分原则，故而适用担保法的解释中对此作 了部分修正，规定：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝 办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任 （第 56条第 2款）。关于动产抵押权的顺序适用担保法的抵押权的顺序问题， 因同

17、一抵押物上设定数个抵押权而发生。 抵押人以同一财产抵押 担保两个以上债权的，有两种情况：一是所谓的“余额 （ 值） 再抵”; 二是所谓的“重复抵 押”。担保法第 35 条中规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。 ”“财 产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额 部分。” 适用担保法的解释第 51 条规定：“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值 的，超出部分不具有优先受偿的效力。” 根据担保法第 54 条的规定，动产抵押权顺 序的确定规则是： 须办理抵押物登记的动产抵押权， 其顺序按照抵押物登记的先后顺序而 定; 顺序相同的，按照债权比例清偿。可自

18、愿办理抵押登记的动产抵押权，如果该抵押物 已登记的，按照前项规定确定其顺序 ; 如果未登记的，则按照合同生效时间的先后顺序清 偿; 顺序相同的，按照债权比例清偿 ;如果有的登记，有的未登记，则已登记的先于未登记 的受偿。上述规定中，关于登记的抵押权之间的“先登记原则”和“同时同序原则”，以 及登记的抵押优先于未登记的抵押权之“登记在先原则”，均属正确。有问题的是，得自 愿登记而均未登记的两个以上的抵押权并存时所采用“成立在先”规则， 违背了“非经登 记不得对抗第三人”的基本精神，因而遭到许多学者的有说服力的批评， 解释第 76 条中也因此而对其作出了修正，规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的

19、， 当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”关于抵押人对抵押物的处分及抵押权的对外效力担保法第 49 条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知 抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况 ; 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人 的，转让行为无效。并限定：转让所得的价款要提前清偿债务或者提存 ; 如转让抵押物的 价款明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得 转让抵押物。对我国担保法上述规定所采取的态度，学界颇有微词。适用担保法的 解释第 67 条对此作出了变通的解释，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未 通知抵

20、押权人或者未告知受让人的， 如果抵押物已经登记的， 抵押权人仍可以行使抵押权 ; 取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清 偿债务后可以向抵押人追偿。”“如果抵押物未登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给 抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该解释的 68 条还规定：“抵押物依法 被继承或者赠和的，抵押权不受影响。”关于抵押权和标的物的承租人的关系，担保法第 48 条规定：“抵押人将已出租 的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”适用担保法的解释第 66条又规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具 有约束

21、力。”上述规定中，区分了先押后租和先租后押两种情况，而使其产生不同的法律 效果，此规定的合理性值得肯定。关于动产抵押权和动产质权、 留置权并存时的效力关系， 担保法 中未作规定，适 用担保法的解释第 79 条规定：“同一财产上法定登记的抵押权和质权并存时，抵押权 人优先于质权人受偿。 ”“同一财产上抵押权和留置权并存时， 留置权人优先于抵押权人 受偿。”此外，担保法及适用担保法的解释中还有涉及动产抵押权的其他一些规定， 因无大的争议，此处不再一一述及。四、我国动产抵押制度在执行中存在的缺陷近现代法意义上的动产抵押制度在世界各主要国家或地区相继通过特别法、 判例或司 法解释等形式得以确立， 运用

22、广泛且功效甚巨， 然而由于其对传统法的突破和自身固有之 特性，也带来了一系列问题。我国在动产抵押方面有很多立法 （ 参见担保法、海商 法、民用航空法有关条文 ） ，已经初步形成了动产抵押的法律体系，然而我国现行 立法存在的问题也是显而易见的，具体表现在：1、动产抵押制度是一项具有体系异质性的抵押制度，它在诸多方面背离了既有的物 权法体系、规则，我国现行的将动产抵押和不动产抵押一并规定的立法模式，虽于立法上 有所创新，但实则破坏了整个体系的和谐。2、对动产抵押的标的物采取不限制主义动产中种类庞杂，数量繁多，交易频繁，如不加以限制可以设定抵押的范围，势必增 加登记负担，更何况大多数动产根本没有登记

23、制度。3、抵押登记制度我国担保法中对抵押登记采取明确部门登记制度， 但未能明示公示方式， “由于动产 品种繁多，易于移动，价值大小不一，交易频繁，而登记之公示机能无法随同物权变动立 刻显现并为第三人知晓”，不便于协调抵押权的保护和维护交易安全之间的关系。4、登记效力问题大多数立法例采取登记对抗主义， 而只有我国采取混合主义。 由于混合主义对于动产 抵押的登记效力进行个别规定，必然会增加法律适用的冲突，并非理性选择，已被广为学 者所批判。5、登记机关不统一长期以来，我国将登记制度视为政府管理的手段，实行分散登记制度，不能及时全面 披露信息，容易造成欺诈。6、恶意行为人打击力度不够目前抵押动产制度

24、在实际运行中， 由于我国尚无法律条文对动产抵押中的恶意行为承 担刑事责任的规定， 使得贪图小利而恶意将抵押物再行出资或变卖的抵押人， 付出成本较 低。并且不利于解决善意取得标的物的第三人之间的权利冲突。五、完善我国动产抵押制度的几点建议鉴于我国动产抵押制度中存在的一些问题，使得在实际执行中发现很多麻烦和无奈， 对维护公平交易构成一定影响， 必须尽快得以解决， 借鉴学者的已有主张和其他立法例上 的有益经验，在肯定动产抵押制度存在价值的基础上， 笔者认为我国动产抵押制度的完善， 应重点解决以下几个问题：1、目前大多数立法例以特别法和判例的形式规定动产抵押制度，而没有将其和不动 产抵押一并规定于民法

25、典中。笔者推敲，原因有二：一是动产抵押制度为新兴之制度，各 国民法典制定时没有通过动产抵押进行融资的迫切需要 ; 二是该制度在诸多方面背离了既 有的物权法体系、规则，将其置入民法典物权编，难以维持法典的体系性、和谐性和一致 性。故多以特别法或判例将其作为非典型担保加以规定。因此笔者认为，应将其以特别法 的形式加以规定，作为非典型担保之一种。2、限定抵押物的登记范围多数国家或地区立法例采取限制主义， 笔者认为， 动产抵押制度究其根源是迫于社会 融资需要而被动产生的，应将其限制在一定范围内，而不可泛化到所有动产。因此，为适 应融资需要， 可仿其它国家或地区之立法例， 采取列举方式将可以设定抵押的动

26、产加以限 定。限定范围如下： （ 一） 实行登记管理制度的动产，如汽车、船舶等交通工具。 （ 二） 其它 价值较大且和某种特定生产经营和生活使用具有较强依存关系并且具有存在上的稳定性， 从而不会轻易被处分的财产。如企业的机器、设备等。3、增加辅助公示方式动产抵押权既为抵押权的一种，其基本的公示方法除登记之外，别无他选。对于按照 不动产规则管理的机动车辆、船舶、航空器所具有的公示作用，无可质疑。但对于机器设 备及其他普通动产而言，其公示效果如何，大值怀疑。对此问题的解决，笔者建议借鉴打 刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。外观有明显标记的“明认”方法，可使 得就该标的物进行交易的第三人能

27、够方便地知晓该物上存在抵押权之负担， 从而避免交易 的风险。 其如欲知道抵押权设立的详情及其负担的债权额等具体情况， 可再向登记机关查 询抵押登记的记载。关于该辅助公示方法的采用，具体应明确以下问题：第一，辅助公示方法仅适用于本有登记制度之外的其他适宜采用该方法的动产。 如机 器设备、电器工具、原料、半成品等 （ 可由有关部门制定其类别目录 ） 。至于已有登记制度 的机动车辆、船舶、航空器等，不必采用，此类动产抵押的公示，以登记为已足 ; 无法打 刻标记、粘贴标签的价值不大或体积过小、 质地特殊的动产 （ 如珠宝古玩、钻戒、项链等 ） ， 也不宜采用。第二，辅助公示方法，应由登记机关在办理抵押

28、登记的同时，一并采用。也即是说， 凡适宜打刻标记、 粘贴标签的动产抵押权， 须在登记和打刻标记或粘贴标签同时完成的情 况下，方告成立，并取得物权效力。第三，登记机关打刻的标记或粘贴的标签，不得擅自涂销、毁损，否则，应受法律的 严厉制裁。非有惩戒措施的配合，明认的标记将会失去其意义，故应赋予抵押标记或标签 具有和人民法院的封条相当的权威性。对于擅自涂销、毁损抵押标记或标签的行为人，应 根据情节给予训诫、责令具结悔过、拘留等惩戒，情节严重、构成犯罪的，还可依法追究 其刑事责任。另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅， 还可考虑将来 在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押

29、登记的内容。 当然，对于网络上公开的 内容以及允许当事人和利害关系人查阅的抵押登记之内容， 可有所取舍， 以维护抵押当事 人之合理的商业秘密权益。不可否认的是，辅助公示方式的并用，肯定会增加公示的成本。但本人仍然认为，在 这一方面，法律的天平应倾向于维护交易的安全，否则，前面所讲的问题将无以解决。4、引入恶意行为人的刑事责任日本和我国台湾动产抵押立法上， 均规定恶意实施行为致抵押权人受损害的， 抵押权 人可以通过自诉追求其刑事责任。 正是因为这种刑事责任的设定， 抵押人不敢贸然通过变 卖或再行出质抵押物、损毁打印标记、标签等行为恶意损害抵押权人的利益，这种做法就 从源头上禁止了抵押人损害抵押权

30、人的行为， 减少了第三人的介入， 有效地减少了公示的 抵押权和善意第三人之间的权利冲突的现象发生。 也正是基于此， 我国台湾地区的动产抵 押制度标的物范围非常广泛，几乎覆盖到所有动产领域。刑事责任制度的引入，虽有民刑 不分之嫌，但其在保障动产抵押制度功能上居功至伟，不失为一项优良法制。因此笔者建 议，我国法律上在完善动产抵押权制度时，应引进该项制度。5、统一登记机关关于动产抵押登记的机关是否统一的问题， 理论界大多都推崇统一登记制。 笔者的精 神上也正是这种观点， 但是具体实施和遇到一些软件和硬件方面的障碍， 特别是政治上和 技术成本方面的障碍。鉴于我国地域辽阔的特点，要实行统一登记制，必须实现下面两项 内容：（一） 由一个机关统一进行登记。 （二）建立网络查询系统。我国现行的动产抵押登记 制系统分别登记制，即由不同机关对不同的特定动产进行登记，要相统一登记机关，必然 会涉及到部门职能权力的划分 政治阻力大。建立网络查询系统，建设、运行和维护成本 过高，而且高昂的查询费用也可能让当事人却步。 所以笔者现阶段可将努力