刑事侦查权确定与完善

1、刑事侦查权确定与完善【摘要】刑事侦查权的确定事关刑事司法程序的科学化、民主化和法治化。确定刑事侦查权 应考虑多种因素，并应在正确认识确定侦查权所依据的基本原则基础上有步骤、有层次予以 规范和加以完善。侦查权法治化必将随行政权法治化目标同时实现。【关键词】刑事侦查权考察因素 基本原则完善路径在新一轮的刑诉法修改中，侦查权的科学配置与有效运行无疑最惹人注目。立法的粗疏 以及司法实践中大量出现的侦查权滥用、侦查违法甚至时有发生的冤假错案使侦查机关备受 舆论诟病。基于此，笔者就侦查权建构中的若干问题进行探讨，以期为侦查权的科学立法和 理性运行助益。一、刑事侦查权确定需要考察的因素刑事侦查权的确定必须放

2、在我国刑事司法制度发展的宏观背景下去考量。从积极方面 看，我国法治国家的宏伟目标已经确定，人权保障的观念日渐深入人心，公民的权利意识、 主体意识逐步增强，舆论上呼唤权力约束的声浪越来越高，在与国际社会接轨过程中，法治 化的选择已成为必然趋势。从消极层面看，官本位的社会体制依然在一定程度上存在，崇尚 威权主义的传统观念根深蒂固，权力本位主义依然十分盛行。在司法程序中，“侦查中心主 义”长期存在，而司法权在很大程度上仍带有某些行政意味。因此，不解决官本位的观念和 体制，不强调依法行政，不强调司法程序的去行政化，侦查权的法治化问题将会面临极大瓶 颈。如何协调法治目标与当下政治体制、社会现实的关系，是

3、考验侦查权建构不可回避的宏 观因素。刑事侦查权的确定必须放在我国刑事司法制度具体的发展进程和所追求的诉讼目标上 去考察。从发展进程上看，刑诉法正在经历着由政府管制法向人权保障法的转变，而这一转 变的制度选择与配套措施完善却需要很长时间。1979年的刑诉法首开刑事诉讼立法之先河， 在诉讼法史上具有里程碑式的意义。但1979年刑诉法带有浓重的行政化色彩，过多强调权 力配置和运作，导致侦查权力过于强大，而对刑事诉讼法保障被追诉人的各种诉讼权利的任 务未予规定。相比较而言，1996年刑诉法在充分考虑国情并借鉴国外先进成果基础上逐步 改进，就侦查权力而言，1996年刑诉法加强对侦查权的约束，如取消收容审

4、查、完善强制 措施，并通过吸收无罪推定合理内核等方式对审前程序施加影响。与此同时，刑诉法属于限 权法的观念开始被学界和社会民众所认同和接受。刑事法的法治化进程逐步加快。对于未来 的刑诉法发展走向，在笔者看来，无论是强调尊重人权还是强调程序正义，都必须以实现侦 查权的法治化为前提，脱离侦查权的法治化，刑事司法不可能走向现代化。从诉讼目标上看， 刑诉法正在由单纯强调打击犯罪向控制犯罪与保障人权并重转变。这一转变已为学界大多数 学者所赞同，并将成为刑诉法修改必须坚持的发展方向。就侦查权而言，尽管可以确定侦查 权力法治化的终极性目标，但在刑诉法不断完善的阶段性成果中，如何适时、适当地与刑诉 法的修改相

5、协调是我们当前所应关心的突出问题。刑事侦查权的确定必须放在我国刑事诉讼自身规律性认识上去考察。传统的职权主义与 当事人主义诉讼模式都存在难以克服的弊端，二者的相互融合已为大势所趋。我国1996年 刑诉法的修改就在这方面做了有益尝试，即试图在超职权主义基础上引入抗辩式因素，以增 强法庭审判的实质性，避免庭审走过场。这种尝试尽管在司法实践中出现很多问题，但在笔 者看来，其发展方向是值得肯定的。就我国刑事侦查权力而言，笔者认为，仍需关注以下几 点：一、侦查机关并非一方当事人，侦查目的不只是为了控制犯罪，还在于保障人权，如根 据我国刑诉法规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有

6、罪或 者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方 法收集证据。二、对侦查权的制约主要依靠检察机关来完成，但检察机关和公安机关之间是 相互制约的关系。从现实角度看，限于我国目前的宪法体制，检察机关的法律监督职能在可 预见的将来不大可能作出调整，因此在诉讼领域，司法权就无法介入审前程序，无法对侦查 权进行制约。但是，对侦查权力的制约只能通过检察机关来实现。因此，笔者主张采用检察 机关引导侦查的方式来处理二者之间的关系。三、从侦查机关与当事人关系上看，目前我国 刑事侦查机关在侦查阶段权力过大，严重压制当事人权利。因此，我们应当采取由侦查机关 引导并予以保障权利的

7、方式来规范侦查程序。刑事侦查权的确定必须关注侦查权自身存在的具体问题。当前，我国侦查权存在问题很 多：一是侦查权过大，表现在：第一，打压当事人权利的行使，如司法实践中长期存在的会 见难、高羁押率等问题迟迟得不到有效解决;第二，规避检察机关监督职能发挥;第三，阻塞 审判机关裁判权实现。二是侦查权恶行扩张导致违法乃至刑事犯罪，其中最为典型莫过于因 刑讯逼供导致的冤假错案，如云南杜培武案、湖北余祥林案等等。三是侦查权不受制约。按 照我国目前的司法体制，人民法院无权介入刑事审前程序，即使检察机关享有法律监督权， 其在司法实践中的制约力度也很弱。更为严重的是，由于我国法院对刑事起诉实行“程序性 审查”，

8、既无证据开示，又不对证据可采性进行一般性审查，导致几乎所有依靠侦查权获得 的证据无一例外都出现在法庭上，致使法院对侦查程序的纠错功能形同虚设。二、刑事侦查权确定需要适用的具体原则科学化原则。科学化首先意味着合规律性，符合社会发展潮流和趋势，既不盲目超前， 也不过于滞后，要关注现实性，强调依据现实条件确定刑事侦查权。科学化还意味着必须考 虑中国的实际国情，应量体裁衣，而非好高鹫远。应关注中国的法律文化、政治制度、民众 心理、风俗习惯等多种因素，要关注本土自生自发的内容对法治化的影响，而不是盲目照搬 国外的所谓先进制度和体制，否则就会导致“南橘北枳”的不良反应。科学化还意味着应关 注法治化的适度性

9、，考察法治在多大程度上能满足现实的需要而不是盲目的求大而全。法治化原则。法治化是刑事侦查权的发展目标，但这并不意味着刑事侦查权在发展过程 中不需要法治化规范。笔者主张关注法治化的层次性和阶段性，把法治与中国的现实国情相 结合，形成中国现阶段的“法治化”。同时应关注法治化的系统性，即法治化意味着立法、 执法、守法以及法律理念、法律意识的法治化等诸多要素的统一。就侦查权而言，法治化首 先是理念的法治化，即应确认侦查权的存在是为了控制犯罪而不是惩罚犯罪，是预防、发现 并证实犯罪，并不负有惩罚功能;二是规范的法治化，不仅要强调侦查权立法的制度化，还 要强调权力约束和利益保障;三是运行的法治化，强调在动

10、态中把握侦查权的法治化进程。正当化原则。侦查权的法治化并不排斥侦查权行使的灵活性。事实上，司法实践中经常 会出现突发情况，在立法明文规定的情形下可以直接依据法律规定解决，在立法并未明文规 定情况下，就需要在法律范围内的自由裁量。而裁量的幅度、措施的采用都需要侦查人员细 致入微的思考和斟酌，并作出精确判断。在此情况下，必须贯彻裁决的正当化原则，即在符 合法律精神的范围内做出裁量而不流于随意。效能化原则。侦查权的设定应注重适度的效率。灵活高效是实现犯罪控制的必要条件。 面对刑事犯罪的突发性和诡秘性，侦查权的设定必须明确、富有针对性并衔接紧密，以及时 应对各种突如其来的复杂局面。同时应在提高效率基础

11、上关注侦查权运作的实际效果，既要 确保侦查目标的实现，又要确保当事人以及社会一般民众的利益不受到不当侵害，实现诉讼 效率和社会效益的双重目标。三、侦查权确定的完善路径如今，学界和实务界在侦查权力的法治化目标上不存在异议，但在具体实现的路径上却 存在很多分歧。如有学者认为，考虑到我国国情等因素，应赋予公安司法机关更多、更有效 手段，而不应过分限制其权力的行使。其他学者则表明了截然相反的态度，认为无论是从我 国现实国情、刑事犯罪率对被害人权利的保护，还是从司法投入等方面都不应成为我们限制 公权力的理由。笔者主张采用渐进式方式推进我国刑事侦查权力的法治化。具体说来，可以分为近期、 中期和远期三个阶段

12、。从近期看，考虑到我国宪法体制和司法体制的相对稳定性，公检法机 关“分工负责、相互配合、相互制约”的基本原则和思维惯性在短期内很难改变，“流水线 式”的诉讼构造将继续维系，检察监督职能仍将继续贯彻。因此，对侦查权力的确定不宜做 大的变动，而应着力从立法完善和准确执行上下功夫。具体说来，就是在立法上应进一步细 化侦查权内容，应尽可能修补立法的疏漏、盲点和法条间的冲突，从司法上应确保侦查权依 法行使，同时明确对侦查违法行为的惩罚性措施。从中期看，应着重关注以下四方面：一是 理顺侦查权的外部环境，调整侦查机关、检察机关、审判机关三者关系，不断弱化检察监督 职能，强化审前程序的司法审查。调整侦查机关与

13、当事人的关系，不断扩充当事人权利的保 障性措施;二是规范侦查权具体内容，坚决贯彻强制侦查法定主义，确保侦查权力在法律规 范内运作;三是强化对侦查权的约束机制，从检察监督走向司法审查;四是建立完整的程序性 裁判机制。我国侦查权的现状与司法规制一、侦查权的特性与我国立法对侦查权的认识我国理论界一直强调侦查时侦查机关查获犯罪嫌疑人、查明犯罪事实的权力活动， 也就是强调侦查程序的行政性，而对于一些用行政性解释不通的问题则采用含糊的态度，正 是这种忽略了侦查程序司法性的理论我国刑事诉讼立法赋予了侦查机关不受限制的广泛的 自由裁量权，并且对这种庞大的权力没有加入任何中立的司法监督。而“绝对的权力产生绝 对

14、的腐败”，幻想侦查机关会在权力的运行当中凭着“良心的发现”对自己的权力进行制约 几乎是不可能的。因此侦查程序中出现种种问题也就不足为奇了。二、我国侦查权的现状我国1996年修改刑事诉讼法时，对侦查程序也做了一些完善，如将律师帮助权引入 侦查阶段,对公安、检察机关的侦查权力做了适当的调整，对人身强制措施做了一定的充实， 等等。但是，从刑事诉讼法实施以来的情况看，我国侦查程序仍然存在一些不容忽视的问题, 问题的存在,表明我国刑事诉讼中并没有做到侦查权力与个人权利之间的适度平衡，这不仅 严重威胁到公民的基本权利，损害了刑事程序的公正性，而且也在很多程度上削弱了侦查破 案和打击犯罪的效率，影响社会稳定

15、,因此必须认真研究加以解决。我国实施的检察监督为主 的侦查权控制模式由于存在着很大的缺陷，在司法实践中产生了不少问题。因而需要借鉴西 方各法治发达国家侦查权良性运作的成功经验，以规制我国侦查权的行使，达到保护被追诉 人的权利的目的。三、西方各国侦查权的司法控制之方式西方各国对侦查权进行司法控制主要通过以下三种方式：司法授权。所谓司法授权,是指侦查机构和侦查官员进行的所有涉及公民权利的活 动，必须获得一个中立的不承担追诉职责的机构的授权。否则，侦查机构和侦查人员除现行犯 和紧急情况外，原则上无权动用强制手段。2.司法救济。所谓司法救济,是指在诉讼过程中， 嫌疑人及其辩护人如果对有关强制侦查措施不

16、服，可以向一个中立的司法机构或司法官提起 诉讼，在诉讼中，司法警察和原作出强制侦查措施的法官都要承担举证责任，以证明其强制侦 查措施具有合法性和正当性。3.对非法证据进行排除。四、我国侦查权的控制方式及缺陷从我国对侦查权控制的几种方式可以看出，我国侦查权的司法制控，与西方各国相比 是微不足道的。这对于充分发挥公、检、法三机关的职能，揭露、证实和惩罚犯罪也许确有 重要的作用。但由于严重背离诉讼规律的客观要求其缺陷和弊端也是显而易见的：检察监督的缺陷:首先，检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机 关遵守诉讼程序方面，能发挥一定的作用，但由于我国公、检、法三机关分工负责、互相配合、 互相

17、制约的刑事司法体制的设计,在刑事诉讼中，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理负担，往往 在监督公安机关时“心太软”，对公安机关逮捕权的制约也常常流于形式。其次，从以上论述 可以看出，检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施，致使监督常常流于形式。 最后，检察机关对于自行侦查的案件，可以动用任何强制措施。那么，谁来监督这个监督者呢？ 事实上，检察机关自侦案件的监督事实上便成了一句空话。以检察监督为主的侦查控制方式在实践中的弊端：由于我国侦查权的司法控制极 其薄弱，现行的以检察监督为主的侦查控制模式又存在着内在的缺陷，致使侦查实践中出现 了不少问题。“整个侦查程序基本上由公安机关一家进行暗箱操作，

18、不仅违法行为层出不穷， 司法不公现象普遍存在，加上各种法外因素的干扰，侦查权已成为一种不受任何约束的法外 特权”。而“当权力的行使不受制约时，它易于引起紧张磨擦和仓促的变化。此外，在权力的 行使不受限制的社会制度中，往往会出现社会上的强者压迫或剥削社会上的弱者的倾向”。五、我国侦查权的司法控制的设计我国刑事司法改革的目标是公正与效率，构建侦查权的司法控制机制时应关注该两个目 标:1.法官。作为中立的第三方介入侦查程序，对于所有涉及公民权益的强制侦查行为，应当 由法官发布司法许可的令状。当然，如果存在“紧急情况”，侦查机关也可自行采取有关的强 制措施，但必须在采取强制措施后，立即向法官报告。2.

19、对现行刑事司法体制予以调整，确立 审判权的中心地位和中立形象。这就要求废止我国宪法和刑事诉讼法所确立的“公、检、法 分工负责、互相配合、互相制约原则”和“检察监督原则”。3.实行检、警一体化,并由人 民检察院领导、指挥公安机关进行侦查工作。侦查权的司法控制机制的建立无疑是对公、 检打击犯罪的手段进行了限制。为使公安机关、检察机关的侦查活动既符合程序公平的要求, 又不偏离追诉犯罪的高效目标，必须对检警关系予以调整。4.改革现行法官的选任制度，实现 法官的社会精英化。5.应当在刑事诉讼立法中确立非法证据的排除规则,以使司法权能够在 法庭审判阶段继续对侦查权的合法性进行事后控制。6.实行拘留、逮捕与

20、羁押相分离。7应 当赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利。参考文献：孙长永侦查程序与人权，方正出版社2000年版，序.司法授权和司法救济的不同有二：其一，司法授权是同步进行的，而司法救济却是事 后进行的。其二，司法授权是必经的步骤,而司法救济却未必.陈光中、江伟.诉讼法论丛第1卷.陈卫东、郝银钟.侦、检一体化模式研究法学研究，1999, (1).美E 博登海默.法理学法律哲学和法律方法.上海：上海人民出版社，1992. P1322.浅议外国刑事侦查权的司法控制制度一、研究外国关于刑事侦查权的司法控制制度的意义就我国目前的立法与司法而言，研究外国关于刑事侦查权的司法控制具有十分重要的

21、意 义：第一，从立法角度来说，研究外国关于刑事侦查权的司法控制有利于指导我国的立法 实践。现行的刑事立法，除了逮捕受中立的司法机关控制之外，其它情况下侦查机关行使侦 查权都可以自行决定，不受中立的司法机关的控制。这种情况，在英美法系国家，乃至大陆 法系国家都是极为少见的。鉴于现行立法的情况，我们很有必要研究外国关于刑事侦查权司 法控制方面的制度，借鉴外国的一些合理做法，指导我国的立法实践。第二，从司法实践来说，研究外国关于刑事侦查权的司法控制具有重大的现实意义。就 我国目前的刑事司法而言，我国对刑事侦查权司法控制的缺陷主要有：1、公安机关在侦查中采取的强制措施，除了逮捕受检察机关的控制外，其他

22、任何措施 都不受控制，都由公安机关自行决定。2、对拘留羁押期限是否延长，法律规定由公安机关 自行决定，而对于逮捕的羁押期限则一直到案件审理结束。在此，法院是完全被排除在外的。3、逮捕与羁押在我国是一体化的，逮捕必然导致羁押，而西方国家则实行逮捕与羁押相分 离的制度，逮捕后是否羁押以及是否延长羁押由中立的法官在犯罪嫌疑人及其律师的参与下 进行开庭审判，并由法院最终判决。鉴于以上的现实情况，笔者认为研究外国关于刑事侦查权的司法控制具有重大的现实意 义。二、西方主要国家关于刑事侦查权的司法控制制度1、英国的立法和实践英国对侦查权的司法控制主要表现在两个方面:一是强制性侦查措施须得到法院的许可 与授权

23、并可以得到事后的权利救济，即法院就侦查中的程序性违法行为进行听审和裁判；二 是建立非法证据排除规则。英国法律规定，一般情况下，警察对任何公民实施逮捕、搜查和扣押，都必须事先向治 安法官提出申请，并说明实施逮捕和搜查的正当理由。任何公民被逮捕羁押了36小时后， 如还需延长羁押期间的，都必须得到治安法院或其他法院的合法授权。犯罪嫌疑人被逮捕羁 押满96小时后，必须将嫌疑人移交治安法院，由后者作出是否对嫌疑人继续进行羁押的裁 决。对于犯罪嫌疑人来说，他(她)有权向治安法院提出保释的请求。治安法院就此请求举 行由控辩双方参与的听审。控辩双方的控方是指警察一方；辩方是指犯罪嫌疑人及其律师。 法官是中立的

24、裁判者。如果犯罪嫌疑人不服治安法院的判决，还可以上诉到高等法院，并可 以向高等法院申请人身保护令。高等法院受理了申请后将专门就羁押的合法性和正当性进行 开庭审理。陈瑞华教授在其刑事诉讼的前沿问题一书中认为非法证据排除规则主要有两项内容： “一是自动排除 (automatic exclusion)规则；二是自由裁量的排除 (judicial discretion to exclusion)规则。所谓自动排除，是指法官如果发现控方提交的被告 人有罪供述系警察采用强制、压迫或其他非自愿的方法所获得的，就必须将该供述排除于法 庭之外，而不论它是否真实可靠。所谓自由裁量的排除，则是指法官发现控方提交的某

25、 一证据系采用非法的手段取得，或者在该证据的收集过程中违反了法律程序，就可以通过行 使自由裁量权，将该证据予以排除。”2、美国的立法和实践关于侦查的司法控制，美国法律规定除例外情况外，搜查、逮捕都必须向一名中立的法 官提出申请，经法官签署搜查令状、逮捕证后，警察才可以实施搜查或逮捕。嫌疑人被逮捕 后，除非有正当理由需延期送交法官的情况外，应被立即送往离逮捕地最近的法官处，接受 法官的初级聆讯，并由法官以开庭的形式裁决是否对其实施羁押。美国也像英国那样建立了 非法证据排除规则，不过美国的非法证据排除规则包括的范围更加广泛，制度也更加完善。3、德国的立法和实践德国实行警检一体化的侦查模式，即侦查权

26、由检察机关行使，司法警察是检察官的助手， 接受检察官的领导与指挥，侦查的责任由检察机关承担。关于侦查权的司法控制，德国法律 规定，一般情况下，对任何人采取强制措施，都必须取得法官的授权。犯罪嫌疑人被逮捕后，检察官应尽快将其带到法官面前，由法官对羁押的合法性与正当性进行司法审查，并对嫌疑 人是否继续羁押，是否适用保释等作出决定。嫌疑人在被羁押的任何阶段都有权向中立的法 官提出撤销羁押的申请，此外，如果他（她）认为遭受了不法或不正当的羁押的话，还可以 直接向德国宪法法院甚至欧洲人权法院提出申请。法官则必须每隔三个月依职权主动对羁押 的合法性进行一次审查。州高等法院则可以通过接受原作出羁押决定的警官

27、的申请而对羁押 的合法性与正当性进行审查。同时德国也建立了非法证据排除规则。4、法国的立法和实践法国在侦查阶段实行两级预审制度，即初级预审和第二次预审。在预审前，案件一般由 检察官领导司法警察进行初步侦查，当然并非所有的案件都要进行预审，只有重罪才必须进 行预审。对于预审法官的正式侦查活动，即初级预审，上诉法院主要通过两种途径对其进行 司法控制：一是接受控辩双方针对预审法官所作的裁判的上诉；二是接受案件当事人等要求 宣布初级预审无效的申请，此时上诉法院也可以主动地对案件当事人等没有提出申请的初级 预审法官的其他侦查活动进行合法性审查。可见法国的预审法官不仅拥有司法权而且还拥有侦查权，因而上诉程

28、序成为保障犯罪嫌 疑人人权所必不可少的程序。三、外国刑事侦查权司法控制制度的特征由上可知，外国对于侦查权的控制具有如下的特征：第一，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，为了控制侦查权的滥用都建立了非法证 据排除规则。非法证据排除规则虽然不是对侦查人员进行直接的惩罚，都这种制度在控制侦 查机关滥用权力方面却行之有效，原因在于通过这一制度直接排除了侦查机关使用非法手段 获得的用于证明有罪的证据，进而导致侦查机关的目的不能实现。第二，英美法系控制侦查权的司法权的启动一般具有被动性，法律规定侦查权的行使需 取得司法机关的授权，即使事先不需要取得司法机关的授权，在事后也须受中立的司法机关 的控制。在庭审

29、中，法庭认定的通过非法手段获取的证据还应该被排除。第三，大陆法系国家控制侦查权的司法权的启动一般也是被动启动的，但德国的司法 控制权的启动具有十分明显的特征，德国建立了一种对侦查权的司法控制的自动审查制度， 这在前文已有论述。检察机关侦查权需要局部适当调整随着关于司法改革学术研讨的逐步深化，作为检察权主要内容之一的检察机关侦查权 也受到多方面的关注，无论是借鉴现代法治国家的经验还是从我国的实际情况出发进行 制度创新，检察机关侦查权的存在是必要的，当然，我国现行检察机关侦查权的立法设 计有不尽合理的地方，需要进行适当的局部调整。我国检察机关侦查权设置的特点与西方主要法治国家相比，我国刑事诉讼中检

30、察机 关侦查权的设置具有以下特点：在检察机关侦查权设立的理论基础上，我国检察机关的侦查权是以检察监督权 为前提和核心构建的，检察机关是法律监督机关，为宪法第一百二十九条所确认，检察 机关的侦查权、对公安等侦查机关或部门侦查活动的具体监督权，以及公诉权都是宪法 确认的法律监督权的派生权，都是为法律监督服务的。从西方检察制度起源来看，检察 官是代表国王利益参与诉讼并监督法官的司法活动，但从当前两大法系检察权的基本属 性来看，检察权之核心的定位应当是公诉权，检察侦查权及其侦查活动是为公诉服务的， 检察机关基本上不享有我国诉讼法中那种意义的侦查监督权，对侦查活动的监督是由法 官进行的。在具体的权力设置

31、上，我国检察机关享有权力的特点是：（1）享有独立侦查 权，检察机关对于刑事诉讼法第十八条第二款所规定的犯罪享有等同于公安机关的独立 的侦查权；（2）有侦查监督权，检察机关对于侦查活动具有侦查监督权。刑事诉讼法 第八条规定，人民检察院有权对整个刑事诉讼全过程进行法律监督，当然包括侦查监督;（3）有补充侦查权，检察机关在审查起诉阶段根据需要可以要求公安机关补充侦查， 也可以自行补充侦查；（4）除自侦案件外，检察机关不是侦查机关，不享有对警察的 指挥权。在补充侦查时也不能指挥警察。从我国刑事侦查活动运行实践来看，检察机关侦查权设置具有以下几点不足：（1）对公安机关的侦查监督处境尴尬刑事诉讼法规定，检

32、察机关对侦查机关的侦查监督主要在立案、批准逮捕、审查起 诉阶段进行，主要措施是提出纠正意见。然而，两方面因素决定了侦查监督处境尴尬， 一是检察监督缺乏法律保障。刑事诉讼法虽然对侦查监督权作了规定，但如何进行法律 监督，法律没有具体规定业务活动的方式和监督程序，尤其是当公安机关等侦查机关不 肯接受检察机关的纠正意见时，检察机关没有有效的制约手段，二是检察机关没有有效 手段获知侦查活动是否违法。（2）对公安侦查指挥权有限影响了侦控效率依刑事诉讼法规定，公安机关等侦查机关在刑事诉讼活动中是独立且平行于检察机 关的，检察机关虽然享有侦查监督权，但不能领导、指挥侦查机关和警察，在补充侦查 中也不行。这样

33、的立法模式不符合现代诉讼规律的基本要求：公诉职能主要在于揭露和 向裁判者证实犯罪，而侦查职能主要在于辅助检察官履行公诉职能，评价侦查职能运行 有效性的重要指标在于它能否保障公诉权的充分实现，而公诉职能的有效运行离不开侦 查职能的协助和支持。这种设置造成的弊端是：影响了侦控效率，不利于从公诉的角度 收集证据打击犯罪，实践中不时出现检察机关在审查起诉阶段要求公安机关补充侦查， 而公安机关不予理睬的扯皮现象，因为案件时过境迁，证据已经很难补充收集，而检察 机关本身由于技术条件、人员配备等原因也难以有效进行补充侦查，这些都给指控犯罪 带来了负面影响。（3）检察机关地方化制约了侦查权的有效运行我国的检察

34、机关系统实行双重领导体制，即地方各级检察机关在对本级国家权力机 关负责的同时，受上级检察机关的领导。但实际上地方各级检察机关的人、财、物的管 理权和决定权完全受制于地方，这为干预检察机关对职务犯罪侦查权的行使提供制度缺 口，限制了地方检察机关侦查权正确、及时、有效的行使。也不符合检察机关实行统一 垂直领导体制这一主流做法。我国检察机关侦查权改革的基本思路对于上述弊端，在借鉴国外相关经验的基础上，笔者认为，推行检察机关侦查权渐 进改革的基本思路在于：现代检察权的核心是公诉权，检察机关的侦查权和侦查指挥权都应当为公诉活 动服务，以有效完成追诉犯罪职能。加强检察机关的侦查权。如前所述，检察机关对侦查

35、活动形式上的监督处于尴 尬境地，实际上，检察监督最有效的方式就是检察机关对职务犯罪案件的强力侦查、起 诉。我们认为，将检察监督职能诉讼化，通过强化检察机关的职务犯罪侦查权更能有效 地发挥其法律监督作用，在具体权力设置上，应当赋予检察机关拘留执行权。强化对公安机关的侦查指挥和控制权。短期内在我国确立检察机关对公安机关的领导、指挥权是不切实际的，但应明确检 察机关对公安机关的侦查取证行为在必要时可以提出建议并进行制约。对于检察机关的 指示，公安机关应当执行，对于检察机关的自行侦查，检察机关需要时公安机关应当予 以协助。就此而言，目前尝试的检察引导侦查改革无疑具有积极意义，建立检察机关对立案、撤案、

36、结案统一审查制度。立案、撤案、结案直接关系到侦查权的行使和行使结果，由检察机关统一掌握，可 以防止有关执法机关擅自枉法分流刑事案件（如劳动教养等），同时也有利于强化检察 机关对侦查活动的控制。改革现行人事、经费制度的弊端，切实保障检察机关对职务犯罪依法独立行使 侦查权。（1）从改革长远目标看，应当跨省设立大区职务犯罪的侦查部门，避免地方 化的不当干扰。作为渐进改革措施，应当强化检察机关的人事管理权，对地方检察机关 人员进行人事变动时，应当取得上级检察机关的同意或批准，消解地方相关部门出于各 种因素对检察干部实行“职务撤调”对侦查工作的负面影响。（2）完善检察机关预算经 费保证制度，就目前的情况

37、而言，应当在省一级按一定标准由财政统一编制预算，单列 检察机构的专项开支。摘要：侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。目前我国的侦查权司 法控制严重欠缺，为了构建合理的侦查权司法控制体系，可以从确立令状制度、司法审查制 度，完善非法证据排除规则等方面进行努力。关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则一、侦查权的性质分析侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段 开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦 查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定 就有司

38、法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当 于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要 了。目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。 一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程 序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行 使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质

39、 的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程 来看。第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是 司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本 质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有 和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权 定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权 本质就是属于司法权或者行政权。第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为

40、， 司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管 理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有 中立性。行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。行政权具有可转授性，司法权具有专属性。行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。行政权的机构系统内存在

41、官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：侦查权的运行具有主动性。侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。侦查权的行使强调应变性。侦查权具有专属性，不具有可转授性。侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。侦查权运行具有主导性。(9 )侦查机关之间存在着行政管理关系。(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权 力。二、目前我国对侦

42、查权控制的现状我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位 负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查 逮捕、审查起诉对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公 安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监 督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对 公安机关的侦查活动进行制约。在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦

43、查活动。尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：侦查机关的内部控制不完善与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字” 的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目 标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序 规定得较少。检察监督不完善我国的检察监督存在以下若干缺陷：检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能 发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间 有着内在的、

44、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机 关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安 机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理， 检察机关也无可奈何。检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。非法证据排除规则不完善我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收 集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比 如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权

45、，而且在实际操作上承认非法手段 所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则， 但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以 作为证据使用。司法救济欠缺目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯 罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦 查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如信访、人大等机构提出上 访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行 法庭审判。我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机

46、关和审判机关三个方面，但是都存在 着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。 前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是 通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。三、如何对侦查权进行司法控制侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法 审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一 种形式。（一）令状制度我国目前对于侦查行为的控制没

47、有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕 权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立 令状制度，并注意以下几个方面：第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是 它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括： 拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自 由强制性比较大的侦查措施。第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作 效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就 有可能导致

48、令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥， 应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考 虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实 践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质 疑检察机关能否胜任签发令状的工作。第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且 排除非法证据。第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官 提出申

49、请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接 到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以 要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法 官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑 人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、 扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。司法审查司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍 做法。但是这一制度在我国尚未确立

50、，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现 对这一制度的构建提出以下几点看法：司法审查的范围司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司 法审查制度应当在侦查程序叫|充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围 讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立 法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制 侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查J泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令 状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行 为是有限的；另

51、一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主， 言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦 查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察 监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查 行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内 部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受 这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则

52、不利于发挥司法审查 的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过 司法审查的形式来灵活变化。司法审查的操作程序司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定代理人、近亲属、辩护人。审 查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影 响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司 法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。 (2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过 审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查

53、行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。 针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。司法审查的主体司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有 客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追 诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去 审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家 的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值

54、得一提的是俄罗斯 在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批 准或决定采取正式羁押（逮捕）等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联 邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法 院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是 发展趋势。第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工 作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而 这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审 判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有 可能因为没有任何顾虑而