法律的生命在于实施

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6、tance for a, to b vertical box distance for b, list can measured法律的生命在于实施“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复法释2001 25号”已停止适用以上是最高人民法院关于大家所熟悉的齐玉苓案批复在新一次整理法条的时候所发的批文，“停止适用”，为什么？没有任何的解释说明，这令我很震惊。 庞德有句名言“法律的生命在于实施。”而长期以来，中国的宪法除了发挥政治口号与宣言的功能之外，在我们的社会生活、法律实践中总是难以觅其“芳踪”，它被供奉在高高的神坛之上，俯视芸芸众生。诚然，我

7、们需要有对宪法的尊崇与信仰，但绝非对神那样的顶礼膜拜。宪法首先是法，法律应该能被实施，因此宪法应当从神坛走向世俗，融入百姓生活，为民所用。但宪法应该怎么用?是不是宪法注入每一个部门法、深入每一法律关系、遍布生活每个角落，我们所追求的民主宪政就得以实现了呢?不是没有这种可能，然而不得不承认，现在的条件还不成熟，只是我想说的是：如果我们不去实施，不去创造，什么时候条件才能成熟呢，什么时候我们才会有所谓的经验呢？可能齐玉苓案并不是一例宪法司法化的案例，其案件中引用宪法条文，充其量是宪法关于公民受教育权利在普通民事诉讼中的直接适用，离宪法司法化尚很遥远。再次，在中国的违宪审查制度尚未建立起来，更不能称

8、其为宪法司法化的案例了，不过我认为倒是可以称其为“在普通民事诉讼中适用并直接引用宪法规定的公民基本权利条款的第一案”。不过我认为其更重要的是引起了人们对宪法规定的人民的基本权利的重视。（一）何谓宪法司法化在确保公民基本权利、自由及保障的宪政理论前提下，“宪法司法化”一词包括两个含意：（一）当宪法中所规定的权利、自由及保障尚未透过具体法律予以落实成为可执行时，司法机关在审理案件时能否直接适用或引用宪法条文？在这种意义上，宪法司化法意味着宪法司法化适用性。如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不能适用宪法条文作为审案依据，无疑宪法所提倡的权利保护便形同虚设。（二）在司法机关审理案件的过程中，

9、能否对可能违宪的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断，这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。简而言之，宪法司法化是指国家司法机关根据法定职权及特定程序，直接适用或引用宪法处理具体案件，当中无可避免地涉及到解释宪法或司法违宪审查的问题。简言之，宪法司法化是指宪法中有关国家权力规范和公民基本权利规范在司法领域中的全面的、普遍的适用，包括独立于普通诉讼的宪法诉讼制度的建立，其中关键是要建立违宪审查制度。宪法权利规范的适用，即司法机关通过适用宪法裁决国家机关之间权限争议，审查下位法规范和国家机关行为是否合宪，是宪法适用的重点和实行宪政的关键。在不少西方国家，已经建立了宪法诉讼制度，实现了宪法司法化。

10、主要有三种类型：一种是以美国为代表的普通法院模式，对涉及宪法争议的案件由普通法院来审理；另一种是以德国为代表的专门法院模式，对涉及宪法争议的案件由专门设立的宪法法院来审理；还有就是以法国为代表的专门委员会模式，其不以诉讼的方式进行，这种模式正在那向第二种专门法院模式过渡。但在中国，涉及国家权力规范的适用，如审查规范性文件和国家权力产生及行为的合宪性以及裁决国家机关之间权限宪法争议等，在目前情况下很难有所突破。在中国有权力监督的是立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，换句俗气点的话说：宪法是他们立的，监督的还是他们，自己审查自己是否违宪，这不是很可笑么？（二）法院的受案范围最高人民法院在司

11、法解释中认为陈晓琪侵犯齐玉苓的权利是受教育权，被告是通过侵犯原告的姓名权这一手段达到取而代之去上学的目的的，由此，齐玉苓案的另一重大意义就是法院将受案范围扩大到保护人身权、财产权之外的其他宪法性权利。从中国法院的审判实践和现有法律规定来看，总的说来，法院受案范围呈现出不断扩大的趋势，但主要集中在对公民人身权和财产权的保护，民事和行政案件更是局限于对公民人身权和财产权的保护。如果没有齐玉苓案，人们也许至今仍然不会意识到我们宪法所规定的那么多权利，其实都是不可诉的。首先，简单地看一看我们所享有的宪法权利。按照现行宪法 参见中华人民共和国宪法规定，第2章“公民的基本权利和义务”包括第33条到第56条

12、。其中第33条至第50条是关于公民基本权利的。这些权利可以大致分为10大类，即（1）平等权（包括宪法第33条所规定的平等权和第48条所规定的男女平等权）；（2）选举权；（3）言论自由；（4）宗教信仰自由；（5）人身自由（人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由）；（6）批评、建议、申诉、控告、检举权，取得国家赔偿权；（7）劳动权；（8）休息权；（9）社会帮助权；（10）受教育权。加上总纲所规定的公民的财产权，总共有11大类基本权利。其次，我们再看一看现行法律所保护的权利。刑法保护的公民基本权利范围最宽，但也不够广泛。民法所保护的公民权利只限于人身权和财产权；行政诉讼法也基本上限于保护人身权和

13、财产权。可见，中国公民的基本权利在诉讼的救济方面还存在着很大的局限性，因而出现了这样的情况，即便中国第一部宪法就规定了公民的受教育权，但将近50年了，直到齐玉苓案仍发生保护公民的受教育权这一宪法性权利的案件。除了人身和财产权之外，宪法中规定的其他基本权利似乎许多都是不可诉的。不难看出，现行的行政诉讼法和民法通则所规定的受案范围限制了司法对公民基本权利保护的种类，使原本比人身权和财产权更重要的其他宪法性权利停留在纸面。法院现有的受案范围还停留在较低层次的规定上。而且由于行政和民事法律只主要保护公民人身权和财产权，就剪裁了公民基本权利的种类，其后果之一，是造成除人身权和财产权之外的其他基本权利似乎

14、形同虚设。在这个意义上讲，齐玉苓案可谓一次宪法权利的启蒙吧。（三）违宪责任主体对此，美国著名学者路易斯亨金早就指出：宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法。不少学者指出：依据西方宪政理论，一般而言，只有国家，而非个人，才有义务尊重并保护宪法性基本权利。如此严格要求乃是基于这样一种理念：宪法的基本要旨在于制约政府权力，而非约束人民。基本权利标明了国家权力的边界，其要义在于抵抗国家的不当行为，而非私人的不法。换言之，宪法适用是为了保护公民免受公权力对宪法权利侵犯的一项制度安排，因国家机关保护不力，国家机关应承担相应的法律责任。然而，宪法是界定政府与人民

15、之间关系的根本法，也是保护公民权利的根本法。对于宪法规定的公民基本权利，政府不能侵犯，私人也不能侵犯，这就给宪法介入私人领域提供了很重要的理由；而且，社会的发展和宪法中关于公民社会经济权利的日益增多，也为宪法保护公民私权利不受侵犯提供了现实选择。我们强调宪法是根本法，侧重于宪法首先是一部明确国家根本制度和根本任务的宣言。中国传统宪法观念也认为，公民基本权利与义务相一致是中国宪法的特点之一。我想是否可以说公民也是有义务保持他人的基本权利不受侵犯呢？公民基本权利不仅约束任何国家机关，也约束其他组织和个人。因此，我认为公民也可以成为侵犯基本权利的主体。（四）关于宪法监督的设想 以下纯属个人观点，并未

16、考虑太多的可行性我认为从理论上来说，可能建立像德国那样的专门的宪法法院比较好，这样可以独立于立法机关和现行的法院，在公正方面会有一定的保障，而且效率也会相对较高的。然而就我国现行的政治体制，一下子就实行这样的制度，无论是国家政府机关还是人民都是不容易接受的。因此，我的观点如下：适时适当的修改宪法，允许“宪法具有直接的法律效力”；在现行的普通法院内部（至少应在中级及其以上的人民法院）组成专门的宪法审判庭，有选择性的直接适用宪法审理和裁决案件，并以此为过渡形式逐渐积累经验；如果在普通诉讼中出现了宪法适用的问题，应向全国人大常委会提出书面申请合宪性审查的建议；在全国人大之下设立相对独立的宪法监督委员

17、会，协助全国人大的违宪审查工作；全国人大常委会要充分行使其解释宪法的职权，同时应明确最高人民法院对审判过程中宪法适用问题的解释权，但同时应向全国人大常委会申请（虽然这样的做法效率有些低，但是作为刚刚起步，我认为具有合理性）。克思说宪法是人权保障书, 列宁认为宪法是一张写满人民权利的纸。他们思想的一致处在于都认为宪法的核心和最高价值是保障人权。宪政的终极价值和目标也是对人权的保障。各国宪法确认一系列基本人权或者基本权利,其目的不仅在于起到一种宣告作用, 更重要的在于保障这些基本人权或基本权利的实现。“有权利必有救济，无救济则无权利”。让我们回头看看1998年上海女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案、2003年广州发生的孙志刚案件、山东青岛考生诉教育部录取分数标准案、刘燕文诉北京大学学生评定委员会案等。这些违宪侵权案件中有一般社会主体对公民宪法权利的侵害,也有来自国家权力机关及成员对公民宪法权利的侵害, 对于这类侵害既不能通过普通的法律诉讼获得救济,又没有相应的宪法诉讼或者其他途径获得救济,宪法确认的公民权利也就成了纸上的权利,陷入有权利无救济的尴尬局面。充分说明我国现存宪法救济制度的不足和局限。有权利，无救济！在这个时候难道我们还要单纯地全部归咎给“国情”么？宪法的核心和最高价值是保障人权, 宪法确认的公民基本权利被侵犯时,如果没有相应的具体法律规定