论侵权的间接损失认定

1、论侵权的间接损失认定摘 要：侵权损害行为所导致的间接损失的形式是多种多样 的。我国司法实践中，存在着一些侵权损害赔偿额度与损害结果 不相当的现象。间接损失认定范围的狭小和额度的偏低是导致全 面赔偿原则没有得到真正实现的重要原因。本文分析了我国目前在间接损失算定中存在的问题，提出了应当遵循的基本原则，以 及具体计算间接损失的动态方法。关键词：间接损失，侵权损害赔偿，不易量化损失在近现代民法中，赔偿损失已经成为一项最为重要和最为广 泛采纳的承担侵权责任的方式。 它不仅适用于财产侵害， 也适用 于人身侵害，不仅适用于对有形财产的侵害， 也适用于对于无形 财产的侵害，不仅包括了直接损害，也包括间接损害

2、，反映出赔 偿损失作为调整人们之间物质利益关系的手段所不可或缺的地 位。然而，赔偿损失在广泛应用中，却出现了诸多的“不适应症”， 例如：劳动用工中伤残赔偿金额的普遍偏低现象；死亡赔偿金额 反而低于伤残赔偿金额的现象等等。这些不能不引起我们的思 考：对于侵权损害赔偿的认定， 为什么会出现这么多偏离目标的 结果呢？我们对于受害者间接损失的认定已经完全和完善了吗？如何做出适应社会发展要求的损失认定 ？笔者有意对以上问题作 一些探讨。一、间接损失认定的现状和不足侵权行为法理论一般认为损害可以分为两个类型，即直接损害和间接损害。有关直接损害与间接损害之间差异的认定存在着 比较多的理论，主要有两种学说：一

3、种借助因果关系的观念区分 二者，认为“着眼于损害之引发，谓损害事故直接引发之损害为 直接损害，非直接引发而系因其他媒介因素之介入所引发之损害 则为间接损害。”1另一种以行为结果的时间性关联为判断 标准，认为“着眼于损害之标的，谓损害事故直接所损及之标的， 其损害即直接损害；其他之损害，则为间接损害。”2各国法律在直接损害和间接损害的界限上基本上未做出明确划分。奥地利民法典第1293条对损害作了一个笼统的界定，即“损害 是指一个人在其财产、权利和人身上遭受的一切不利。”法、德、 英等国法律对于二者的界定也没有一个清晰的界限。从侵权行为法的角度来看，损害的救济是对于妨害事实的排除和对损失的 赔偿。

4、我国的侵权行为理论通说认为， 直接损失是指已得利益之 丧失，间接损失是虽受害时尚不存在， 但受害人在通常情况下如 果不受侵害，必然会得到的利益。3一般而言，对于直接损失，法律都能够给出明确的范围加以 限定。例如，民法通则第 119条规定：“侵害公民身体造 成伤害 的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活 补助费等费用；造成死亡的，弁应当支付丧葬费、死者生前扶养 的人必要的生活费等费用。”其中的医疗费、丧葬费、因误工减少的收入等直接损失都得到了明确规定，也是司法实践中容易算定的。相对于前者，间接损失弁非既得利益，对它的认识是基 于对未来可能性 的一种价值预测，在认定上必然会出现一定的 困

5、难。在什么条件下来确定间接损失的范围，在什么假设下计 算间接损失的经济数额，不同的原则和方法会产生十分显著的差 异。全面赔偿（也称完全赔偿）是得到普遍认可的一项重要侵权 责任赔偿的原则，是指侵害人对因其侵权行为所造成的受害人的 全部损失都应予以赔偿。建立在可能性基础上的间接损失，要被认可而成为“全部损失”的一部分，即能够有可赔偿性， 其先决条件是这 种可能性“必然要发生”。以不法侵害他人致 死为例，加害人赔偿金额一般包括：1、殡葬费;2抚养费；3被 害人父母子女及配偶之非财产损害;4、被害人生前之医药费等 积极损害及因伤不能工作之休业损害等消极损害；5、被害人死亡前非财产上损害；6、法院准许之

6、律师费用。4在我国司法实 践中，目前普遍采用的是这样一种计算方法，即将“必然要发生 的”间接损失仅仅限定于抚养费、休业损害，加以少量抚慰金作 为对非财产损失的补偿。笔者无意探讨以金钱作为损害赔偿手段 是否存在缺失，但至少我们现在都普遍认同这一方式存在的必要 性。那么，仅就转换成金钱的损失赔偿而言，法律所认定的间接损失额度仅仅限于最低程度的可预见范畴，受害者只能要求加害者对于间接损失中的“易量化损失”（姑且如此称之）加以赔偿。也就是说，受害者或其近亲属只能在最低的程度上要求得到金钱 损益的修正。这表明法律在给予受害者或其近亲属赔偿的同时也 对其将来的生活水准做出了一个评估，而这个评估无疑是最低水

7、平的。马斯洛在研究人的需要层次时指出，人的需要可以分为五个层次，即生理、安全、交往、尊重和自我实现，它们是由低到 高逐渐发展的。5如果我们对于损失的认定仅仅限定于最低 水平，及只从生理需要的高度来看待所有的问题，未免过于片面和狭窄。相对于此，是否存在较高水平的“不易量化损失”呢 ？ 答案是肯定的。前述的奥地利民法典第1293条对于损害做出了一个限定，显然，这种限定会将那些既不是财产，又不是人 身的利益排除在外。现实中这种利益的表现又很多，例如机会的 丧失即是。6机会的丧失是“不易量化损失”的常见形式之 一，它所体现的是人们较高水平的生活需求。由此看来，我国的 侵权行为法对于间接损失的救济态度是

8、比较保守的，只是“易量化损失”的救济，因而全面赔偿原则并没有得到真正的实现，是 不完整的救济。这种不完全的救济已经在司法实践的检验中表现 出了诸多弊病，不能不引起我们深省。我国法律采取这种相对保守的态度对于间接损失进行救济，笔者认为其原因主要有三： 一是防止不确定性扩张，保持法律的稳定性。间接损失的本质特 点是不确定性，在认定过程中必须要对未来事件进行价值评估。如果允许这种评估的范围过于扩大，容易引起诉讼双方扯皮拉 筋、争论不休，最终导致法律的软化，威胁到法律的权威性和稳 定性。为了防止这种情况出现，我们因止匕采取了比较保守的做法， 牺牲了全部的“不易量损失”赔偿。二是便于计算和数值化。赔 偿

9、损失最终是要以金钱的付出为结果的，因此为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰，只将便于计量的损失列入救 济的范围。三是为了防止赔偿金额的扩大化。 间接损失的不确定 性，容易成为要求赔偿方过高地要求赔偿金额的手段，从而导致受害方不当得利的发生，因此保守的规定便成为了防止这种现象 产生的当然选择。然而，在注意以上问题的同时，我们应该看到， 这种过于保守的选择也存在着先天的缺陷，即在很大程度上是以牺牲受害者的利益和权利为代价。对于一个无过错的受害者而言，先是受到侵权损害，后又遇到赔偿不足，接连遭受两次不幸 的牺牲，无论怎么样说都是不公平的。微观上，全面赔偿原则未 能真正实现；宏观上，这样的法

10、律救济无法体现出法律公正、公 平的理念和精神。因此，间接损失的认定范围和计算方式需要也 应当得到必要的修正。二、间接损失认定的原则和范围加害方的侵权行为对受害方所产生的损害通常包括两个部分，即权利行使的妨害和利益的丧失。 法律对间接损失的认定就 是判断在“没有”侵权行为存在的情况下，受害者预期权利的价值和利益丧失的大小。无论是价值还是利益的丧失，间接损失的 认定在实质上都是对未来事物发展的预测和价值评估。因为“未来性”的存在，要准确认定这种价值或利益就变得困难重重，所 以仅仅在间接损失范围的确定上， 法律也是十分谨慎甚至是保守 的。从广义上讲，间接损失的认定方式是预测的一种形式，而预 测作为一

11、种认知活动，有其自身成熟的原则和规律，如惯性原则、 类推原则、相关原则等。据此，我们可以从预测的角度来探察间 接损失认定应有的原则和范围。1、惯性原则-间接损失范围的纵向界定预测是根据事物过去和现在的发展和状态，寻求事物发展所 遵循的规律，并借此预先推测事物未来发展和状态的一种科学的 认识活动。作为一种科学的方法，它的基础建立在对事物发展的 规律性的认识上。事物的规律性常常表现为其发展过程带有一定 的延续性，即过去某种事物随时间而变化的样式即为现在以及今 后该事物随时间变化的样式，这种特征就称为“惯性”。7理论上，间接损失中“易量化部分”的原则公式可以表述为：间接损失价值=单位时间增殖效益 X

12、影响效益发挥的时 间8（公式一）例如：你有一只下蛋的鸡，每年下的蛋可以卖100元，邻居偷吃了你的鸡，应该如何认定其中的间接损失呢？我们可以由过去的经验推测，如果鸡没有被吃，未来每年都可以得到价值 - 元的鸡蛋，如果鸡还能下 3年蛋，损失就是100X 3=300元。这 300元就是偷鸡者偷吃邻居下蛋鸡后所带来的间接损失。在单位 时间的增殖效益认定中，就是利用了惯性原则。 然而此时问题也 随之出现，同样是鸡生蛋，在阿凡提的故事中，巴依老爷的“鸡 生蛋、蛋孵鸡、鸡又生蛋 ”的说法也是惯性原则的适用， 我们所看到的结果是即使打破一个鸡蛋也要进行巨额赔偿，这结果无疑是可笑和行不通的 Lord Wrigh

13、t曾指出：“法律不能 对一个错误行为所产生的所有后果都加以考虑，一些后继的因素应当在选择的范围之外，因为判断原因产生的原因或者结果导致 的结果将是无穷无尽的。”为防止赔偿9金额的无限扩大，在间接损失的认定过程中，我们所认为的这种“惯性”应当有必 要的界限。从因果关系的角度看，间接损失的客观存在是损害原 因而产生的结果之一，损失可以看作是一个“链式反应”的结果：损害（第一原因）-第一损失（第二原因）-第二损失（第三原 因）-理论上讲，惯性原则的适用可以导致无限长的链式反应，如同一个原子弹爆炸的产生， 要防止这种现象的发生， 就必须在适 当的地方打断这种链接。虽然不同的侵权损害会导致不同的损害 结

14、果，间接损失的形式也因此多变， 可是无论是财产损害或者人 身损害，损害的结果在时间序列上都是单一的。因此，以时序为 标准作为判定这种预期利益的手段是可行和简便的。笔者认为,间接损失的范围可以以损害导致的第一个结果周期为限，对于此周期内的损失，侵害者应予以赔偿，而第一周期以外的损失，法 律不必要求给予赔偿。这样，我们在使用惯性原则时，以时间为 序，于纵向上形成一个间接损失范围的认定标准，就能清楚地定义出间接损失的范围。上例中“鸡生蛋”的损失就是第一周期结 果，我们应当认定此损失属于赔偿范围，而“蛋孵鸡”则属于第 二周期的结果，我们无须考虑其赔偿问题。 以第一结果周期为认 定范围，即只将第一原因作

15、为间接损失的出发点，与我们熟知的“近因原则”也相一致，因而以此界定间接损失于时序上的认定 范围也符合了我们已有的认定习惯。2、类推原则-对因果关系适用的动态修正在大陆法系的侵权法中，因果关系一直被认为是构成一般侵 权责任的必要条件。因果关系如何认定，尤其是如何在实践中使 因果关系变得具有操作性， 一直是个难题。10在侵权行为中， 要认定间接损失存在的合理性， 首先要确定其与侵权行为间的因 果关系。要确定没有发生的未来损失与已经发生的现实损害之间 存在必然的联系，还要证明这种联系是损失发生的主要原因，其难度是可以想像的。实际上，在间接损失的判定中，要用直接的 因果关系演绎证明确定的损害与不确定的

16、损失之间的联系是十 分困难的。我们之所以肯定二者之间存在的某种必然联系，其出发点在于各种事物相互之间在发展变化上常有类似之处。此时， 我们抛开了损害因素，仅将现有事物的发展与既有的相似事物发 展做比较，然后以相似事物的发展结果作为现有事物发展的结果 加以判定。可见在间接损失的认定实践中，我们并未直接使用因果关系来演绎，而以类推原则为指导，用归纳的方法作为手段处 理损害与间接损失的关系。在司法实务中，上述公式一中的“单 位时间增殖效益”的计算通常有三种方法，即平均收益法、同类 比照法和综合法。11三种计算方式都要求以相似条件为前提， 然后计算其结果，其实质都是类推原则的适用。 类推作为一种预 测

17、的手段已经为人类的生产实践所认同，在间接损失的认定过程中，也应当肯定其原则地位和作用。当然，“世上没有两片一模一样的树叶”，类推的基础是类 似而并不是等同，再加上其他许多条件的差异， 类推的结果与实 际情况往往是会有一定差异的。这就要求我们考虑这些不同因 素，然后对间接损失的类推结果加以修正。就类推本身而言，是 期望以相同的条件得到相同的结果。 可是我们所认定相同或相似 条件，往往只是静态条件，如同等劳力、同等财产、同等经营因 素等等，因此得到的结果也只能是静态的相同或相似，即从不发展的角度认定事物结果的一致性。恩格斯说：“一个伟大的基本思想，即认为世界不是一成不变的事物的集合体，而是过程的集

18、合体” 12.从发展的眼光来看，用静态的方法类推动态的 间接损失是不完全的，有时甚至是不科学的。特别是在人类世界进入一个高速发展的时代，整个社会发生着日新月异的变化，时间因素所代表的社会价值和利益变化应当为我们所重视。用静态的方法类推动态的事物所产生的误差将随着社会进步而不断加 大。例如：民法通则第119条中规定的死者生前扶养的人必 要的生活费用的给付一般都是一个长期的过程，有时甚至要经历数十年的时间。法律在对受害者的间接损失救济的同时，实际上也对于受害者未来的生活水平作了一个大体上的评价。如果以现实的经济水平和财富标准作为数十年以后的认定标准，无疑将会减损救济所应体现的价值。因此，对间接损失

19、算定结果进行动态 修正或者说对间接损失进行动态算定也就势在必行。考虑到这一因素，间接损失计算的原则公式应当修改为：间接损失价值=单位时间增殖效益 x影响效益发挥的时 间x动态系数（公式二）动态系数代表了时间因素和社会发展对间接损失算定的影 响。虽然社会进步对每一个具体案例的影响会存在一定差别，但总体上而言，动态系数的主要特征是描述社会发展的速度，因此可以用一个统一的标准加以描述。 笔者以为，动态系数可以以社 会经济增长比率作为参照（以年度为计算周期），即：动态系数=k(1+R)n/N (n=1 , 2, 3 - N)(公式三)-N表示年限，n表示损害发生后的每一年， R表示N年间国家平均经济增

20、长百分率。例如：甲侵权致乙死亡并承担全部责任，甲应付乙未成年之子丙3年的抚养费。若该地区当年的生活费需要 5000元，三年内的预计社会经济增长率为 5%考虑动态因素，则：第一年的动态系数为：(1+5%)/3=0.35第二年的动态系数为：(1+5%)2/3=0.3675第三年的动态系数为：(1+5%)3/3=0.385875甲应付的抚养费总额为 5000 X3X(0.35+0.3675+0.385875)=16550.63 元。3、相关原则-间接损失范围的横向界定恩格斯说：“当我们深思熟虑地考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候，首先呈现在我们眼前的，是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地

21、交织起来的画面。”13事物的发展和变化都不是孤立的，而是在与其他事物发展变化相互联系、相互影响的过程中确定其轨迹的。在侵权行为与间接损失的相互关系上，侵权行为法理论强调因果关系原则。因果关系体现的是侵权行为与间接损失相互间具有的最为强烈关联性的一个特征，因此从实质上来讲，因果关系原则就是狭义上的相关原则。还是以人身侵权损害为例，我们仅仅将抚养费、因伤不能工作之 休业损害等作为受害人间接损失的范围加以认定，是由于这些因素与损害之间具有最为密切的相关性。从马克思主义哲学的观点 来看，矛盾是推动事物发展的原因。 损害与损失之间的相关性也 是其矛盾性的体现，即对立统一。也就是说，我们实际上将损害 与损

22、失之间最主要矛盾的外在表现作为认定两者因果关系和确 定赔偿范围的标准。然而，事物之间的关系往往不是单一存在的， 矛盾的多样性决定了相关性的多样性，损害与损失间存在多种复 杂因素的相互联系。侵权损害行为常常是改变多个这样的联系因 素，因此才表现出损害结果的多样性。马克思主义的观点认为： 事物的性质，主要是由矛盾主要方面规定的， 但这也不能绝对化， 矛盾的次要方面也影响矛盾主要方面，对于矛盾总体性质发生一定的影响。主要矛盾和次要矛盾在一定条件下也会相互转化。14在间接损失认定中，如果仅仅把握损害与损失间的主要的 相关因素，而将处于次要地位的相关性置之不理，不仅会忽略次要矛盾的存在价值，也无法对于主

23、要和次要矛盾的相互转化动态 过程加以判断。从这里，我们不难解释，侵权致人死亡赔偿金额 反而低于伤残赔偿金额的原因。 正是由于我们对于间接损失认定 的局限性，导致无法正确处理主、次矛盾转化后所产生的结果。 不同于大陆法系，英美法对于损失与损害之间相关性因素的多样 性认定较为全面，对于损失范围的判定也较前者更加宽泛。美国法认为，补偿性伤害赔偿一般应包括：（1）身体伤害赔偿，比如,原告失去一条腿，可获得10万美金赔偿；(2)经济损失，包括医 疗费、受伤间损失的收入、丧失生活能力后需要雇佣他人帮忙的 费用等；(3)身体的伤痛;(4)精神上白伤害;(5)不能享受生活乐 趣的损失；另外还有亲人的伤害赔偿、

24、惩罚性伤害赔偿等15。 从相关性看，英美法不仅将主要相关因素加以认同，如受伤期间损失的收入，同时也将次要相关因素加以认同， 如雇佣他人帮忙 的费用、亲人因此所受的伤害等损失。这样的判定，充分考虑到 了间接损失与损害相关性的多样性， 对处理二者相关性的动态变 化有较强的适应能力。笔者认为，在间接损失范围的认定中，应 当吸收英美法这种较为宽泛的认定标准。以我们现有的计算方式 为基础，将与损害之间相关关系比较弱的“不易量化损失”加入 判定的范围，使损害的结果得到全面认定， 真正体现赔偿与损失 价值的一致性。如果说直接损失和易量化损失主要的对于客观存 在的事实的认定，那么对于不易量化损失的认定才真正体

25、现出了 法律的人文性特征。三、不易量化损失的算定方法事物的发展常常会受到多种因素的影响，间接损失的特征之 一就是表现为有很大的随机性。现实中，侵害行为对于受害者的影响在时间序列上不能认为是某个确定的公式能够描述的，只能看作是由某个随机过程产生的，因此，每一个侵权损害都会导致不同的间接损失结果出现。侵权行为的结果不仅表现在客观的物质损失，也表现在对于人的能动性和对未来选择权利的剥夺。间接损失中的易量化部分将重点放在了客观的物质损失上，而不易量化损失往往带有强烈的主观性的特点。 例如人身损害导致不能 享受生活乐趣的损失，财产损害导致投资机会的失去等。这些损 失可以因为受害者的不同选择而发生天壤之别

26、，因此也成为我们过去舍弃考虑它们的原因。 然而，恐怕没有人会否认这种损失是 实际存在的，对其不闻不问并 不是法律的初衷，只不过是无奈 的选择。那么，我们有没有可能对这种损失加以量化和认定呢？答案应该是肯定的。约翰？霍兰在对涌现现象研究时说：透过熟“悉的表面现象，我们必须丢掉那些特殊模型的特质而去抓住其 适用于所有模型的核心性质。如果能够抽取这些核心特征，就能够将其融合成一个指导我们探索的普适理论。”16不易量化损失具有的主观性特征使得问题混沌不清，如果我们在一定程度上弱化这种主 观性，将这种随机现象看作整个社会的中的一 种普遍的存在，以比较客观的标准来看待它，那么对它加以认定 就是可能的。首先

27、，将不易量化损失从微观观察变为宏观的观察。概率论中的“大数定律”告诉我们，个体的随机现象在数量足够多的一个群体中会表现出一种确定和可以预言的特征。例如，我们无法判定失去一张体育彩票会带来的机会损失，但是， 将全部彩票综合起来，对大量的信息加以考察，我们就可以计算 出机会利益丧失的大小。概率体现出一个事物可能发生的置信水 平，我们可以因此区别出一些表面上相似，实质却存在重大差异的侵权行为导致结果的不同。 例如同样是折断手指，一个钢琴手 所受到的损失会远远大于一个鼓手所受到的损失。从置信水平上来看，如果二者的都认为其未来的损失是10000元，实际上是钢琴手损失可能性的置信水平要远远高于鼓手。其次，

28、是引入机会成本的概念。亚当？斯密在解释经济学中的机会成本时说（大 意）：国王会羡慕在路边晒太阳的农夫，因为农夫有着国王永远 不会有的安全感。而你要有农夫那样的安全感就不能有国王的权势。机会成本指由于选择一种方案而放弃另一方案的收益，它反映不选择最佳方案或机会的“成本”，或者说是因选择某一机会 所牺牲的另一机会可获得的利益。通俗的讲，所谓机会成本，基 本的意思就是有一得，必有一失，鱼与熊掌不可兼得。这正好反 映了不易量化损失的特性，即侵权人的损害行为导致了受害者被 迫选择最为不利的方案，而失去了选择其他方案的机会， 由此而 产生了收益上的差距，即构成机会成本的损失。 基于以上两点考 虑，不易量化

29、损失可以转化成为：不易量化损失=机会成本X置信水平（公式四）需要说明的是，机会成本的判定，同样应当以客观水平为标 准，即应当以同类型现象的社会平均水平作为选择，而不是以个案中的具体情况来认定。也就是说在同样的损害发生后，不能因 为受害者的“城乡差异”、性别差异”等身份差别而认为其机会成本存”在着不同，因而产生歧视性的赔偿出现。作为一个客观数值，每一类侵权损害案件的机会成本进行认定应当建立在 我国的现实情况上，在对社会进行大量的调查和案件积累的基础 上确定。这样，在司法实践中，我们才能够有对具体案件不易量 化损失数额认定的事实基础，不会出现无据可依或者让人无法信 服的现象。当然，机会成本相同，并

30、不能表示不易量化损失就是 相同的。相同的损害对有些受害者会产生比一般情况更为严重的 后果，如上例中钢琴手的情况。 这些后果是因为损害与受害者之 间特定的联系而触发，与受害者的身份无必然联系。 此类因素是 我们应该考虑的，也是置信水平所反映出的结果。 由于这个原因 导致最终不易量化损失的数额不同只是客观事实的反映，与歧视性的赔偿存在根本上的差异，也真正体现了法律追求公平、客观 的初衷。影响置信水平的诸因素主要包括： 损害的客观情况、受害人 的客观情况、社会现实客观状况等方面。这使得置信水平表现为 一个综合的结果，判定起来不太容易。为此，可以将置信水平在 各个层面上加以细化，由影响它们的基本因素入

31、手分别考虑。为此笔者设计了一个以积分形式来进行简要评估的方法（供分析），将置信水平分割为）项内容加以评定，分别是：损害的严重性、 机会的丧失、后果持续的时间、本人心理影响程度、家人对受害 者的经济依赖程度、家人心理影响程度、受害者的弱小程度。其 中，每项因素的基准分是 5分，总基准分为35分。与基准相比，如果变化不大，每项因素的得分都是基准分，不足则打0-4分;增强则打6分以上。四、结论与反思损害赔偿是一个有很多争议的问题，特别是人身损害的赔 偿。全面赔偿作为一项基本原则已经为理论和实务所认同。然而不能否认，我国的侵权损害赔偿所包含的范围过于狭小，有些案件的赔偿结果对于受害者及其家人而言只是象征性的杯水车薪。过低的赔偿金额使得法律的威慑力大大降低，甚至成为不法分子得以藐视法律权威和他人生命的原因。有的学者提出在损害赔偿 中要考虑侵权者的偿付能力，体现公平原则。笔者认为，在受害 者的利益得到真正保障之前，考虑其他的问题是没有先决条件 的，也是不合适的。当然，这并不是说，我们在侵权损害赔偿中 的赔偿金额越高越能体现法律的公正，也不是说应该完全不考虑 受害者