论未成年人的监护-周勇

1、论未成年人的监护指导教师：韩光明 作 者：周勇 准考证号：030306101508在民法上，一切公民都享有民事权利能力，不会因年龄、心智发育水平、精神健康状况等的差异而有所差别， 但是，并不是每一个公民都具有完全的民事行为能力。有些群体的公民的民事行为能力受到一定的限制，不能独立进行全部的民事活动。有些群体的公民的民事行为能力受到完全的限制，他们的民事活动由其法定代理人代理，即他们无民事行为能力。无论是大陆法系国家， 还是英美法系国家，法律都作出了对限制民事行为能力与无民事 行为能力的公民设立保护人，对其人身权益和财产权益进行监督和保护的类似规定。这一民事法律制度就是监护。对限制民事行为能力或

2、无民事行为能力的未成年人的监护是监护制度 的一个重要组成部分。未成年人因心智发育尚不完全，欠缺民事行为能力。 在我国，根据中华人民共和国民法通则第十一、十二条的规定，不满十八周岁的公民是未成年人。十周岁以上的未成年人 是限制民事行为能力人，但十六周岁以上，不满十八周岁的公民， 并以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。由此可以看出我国的未成年人的监护是指对十周岁以下的无民事行为能力的未成年人和十周 岁以上的限制民事行为能力的未成年人的监护，当然就不包括被视为完全民事行为能力的未成年人。设立未成年人的监护的法律制度是世界各国的通例，这对未

3、成年人的健康成长和权益的保护有重要意义。本文试结合我国民事法律关于未成年人的监护的相关规定，对未成年人监护制度进行探讨。 一，未成年人的监护1、概念未成年人的监护是一个下位的法律概念，它的上位法律概念是监护。 监护，是指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立保护人的制度。所设立的保护人称为监护人，受监护人保护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人称为被监护人。1由于被监护人的不同，监护可以分为未成年人的监护和成年人的监护。本文探讨被监护人是无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人的监护。根据未成年人的监护范围的差异，未成年人的监护又可以分为狭义的未成年人的监护和 广义的未成年人的监护。2

4、英美法系国家的监护被称为 大监护,其未成年人的监护是广义的未成年人的监护，是指对一切欠缺民事行为能力的未成年人的人身和财产权益进行监督和 保护的制度。绝大多数大陆法系国家设立了亲权法律制度，将父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务规定为亲权。3其采用的是狭义的未成年人的监护，是指对不在亲权保护下的未成年人，为其人身权益、财产权益进行照顾、保护而设置的民事法律制度。我国现行的法律体系接近于或者说类似于大陆法系，但我国目前的法律中还没有采用”亲权”制度。从民法通则第十六条的规定 未成年人的父母是未成年人的监护人 及相关 法律规定来看，我国采用的是广义的未成年人的监护的概念。2、性

5、质对于未成年人的监护的性质，我们只要理解了监护的性质就不难理解了。前面已经说过未成年人的监护只是监护的下位法律概念。关于监护的性质，现代学者有许多不同的看法。余延满先生归纳总结了以下五类关于监护性质的学说：（1）权利说；（2）职责说；（3）权利义务一体说；（4）社会职务说；（5）事务管理说。4这些学说从不同的角度出发，对监护的 某些特征进行了说明，似乎是都有道理，但我们的法律规定是怎样的呢？我国民法通则第十八条第二款规定：监护人依法履行监护的权利，受法律保护。这说明立法上认可监护是一种权利。只有赋予监护人以监护权利，他才可能积极并有效地保护被监护人。故我认为监护是一种权利，是权利与义务密切联系

6、，不可分离，并以义务为主要内容的一种特殊权利。5这一观点是符合立法实践的，是可取的。权利这一法律概念本也是与义务”紧密结合在一切的。未成年人的监护的性质是未成年人的监护人为了未成年人的人身和财产权益不受侵犯 而享有的一种权利，如决定未成年人的居住所的权利，管理教育未成年人的权利等，同时， 监护人也有义务保护未成年人的权益不受侵害。3、功能（目的）法律创设未成年人的监护制度的目的，或者说未成年人的监护制度的功能可以从以下两个方面加以认识和理解：（1）补救未成年人民事行为能力的欠缺，保护其合法权益前面已经提到过，未成年人还没有完全成熟，身体、心智尚在发育的过程中，所以法律基于对他们的保护态度，在行

7、为上加以限制，规定十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人， 根据实际情况推定其具有一定的认识和行为能力，可以进行与他的年龄、 智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的监护人（也就是法定代理人）代表，或者征得其监护人的同意；不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，基本上各方面都需要监护人的照顾，故只能由其监护人代理进行民事活动。未成年人的民事行为能力受到法律的限制，但其民事权利能力不受任何限制。我国民法通则第十条规定：公民的民事权利能力一律平等。为了保护未成年人享有平等的民事权利能力，保护其合法的权益，监护制度就有效地弥补了未成年人民事行为能力的欠缺，由监护人代其进行民事活动，保护其合法权益。

8、（2）维护社会的正常秩序无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人对其的所作所为造成的后果往往没有一个正确的、相应的判断能力。有监护人对其行为约束， 就会大大地减少未成年人的不法行 为给他人、社会造成损害。同时，由于未成年人无民事行为能力或民事行为能力受到限制， 假如其的不法行为给他人，给社会造成了损害，未成年人是不能承担起相应的民事责任的。那么他人，给社会造成了损害， 未成年人是不能承担起相应的民事责任的，那么他人、社会的损害、损失由谁来承担呢？监护制度的设立就有效地解决了这一问题，未成年人实施不法行为，是收于监护人没有很好履行监护职责造成的，理应由他来承担起监护不利的民事责任。这就维护了社

9、会的正常秩序和安定。4、种类各种法学教材、着作对于监护的种类，从不同的角度出发，有许多不同的分类方法，如从监护设立的方式上看，监护可以分为法宝监护；指定监护；遗嘱监护三种。6也有学者认为监护的种类分为法定监护；批定监护；约定监护；委托监护。7还有学者认为监护包括法宝监护；指定监护；约定监护；委托监护；遗嘱监护五类。8杨立新教授则从被监护人的不同，把监护分为对未成年人的监护；对精神病人的监护以及对民事行为能力不充分的障碍人的监护（主要是精神耗弱的老年人的监护）三类。 9我国民法通则第十六条对未成年的监护人的确立作出了明确规定，结合最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见中

10、关于监护的问题的相 关规定及上述专家的看法，笔者认为未成年人监护的种类如下：(1)法定监护，即由法律直接规定监护人的监护。民法通则第十六条第 1款，第2款规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人；(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者 未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。(2)指定监护，即由有关单位或者人民法院指定监护人的监护。民法通则第十六条第3款规定：对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地 的居

11、民委员会，村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。(3)公职监护，即在没有合适的监护人选的情况下，由有关单位，组织担任监护人的监护。民法通则第十六条第 4款对此作出了规定：没有第一款、第二款规定的监护人的， 由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或者民政部门担任监护人。社会福利机构如民间的孤儿院作为未成年人的监护人的理应也属于公职监 护。(4)遗嘱监护，即由未成年人的父、母在其遗嘱中指定的监护人的监护。我国现行法律 中没有遗嘱监护的规定。(5)协议监护，民通意见中第15第对此作了规定，即有监护资格的人之间通过协商 达成协议来确定监护人的监

12、护。此外，民通意见第 22条规定：监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担， 但另有约定的除外； 被委托人确有过错的，负连带责任，从这一规定来看，被委托人是受委托承担起部分或全部监护职责，被监护人的监护人还是委托人，且一般情况下由监护人(即委托人)来承担被监护人的侵权民事责任，故笔者认为这不单独成为一类监护。二、未成年人监护权对于监护是不是一种权利， 对监护的性质持不同看法的学者有不同的见解。有的学者认为设置监护制度的目的是为了保护被监护人的利益，且监护只是在民事主体部分研究主体部分研究主体民事行为能力时研究，故否定监护是一种权利。10

13、也就是不存在监护权这一法律概念。本文在讨论未成年人的监护的性质时明确提出监护是一种权利，也符合我国现在的法律规定，我国民法通则第十八条第2款明确规定，监护人依法行使监护权利，受法律保护。由此可见，监护是一种权利，也就是我们常说的监护权。1、未成年人监护权的概念未成年人监护权是一种权利， 是监护人对于无民事行为或者限制民事行为能力的未成年 人身权益，财产权益所享有的监督，保护的身份权。这一概念适用于没有严格区另亲权与监 护权的国家。如英美法系国家。我国现行法律对亲权与监护权也未加区分。大陆法系国家将父母对未成年子女的保护教育权界定为亲权，故其未成年人监护权相对较为狭义，是指监护人对于不能得到亲权

14、保护的未成年人的人身，财产权益所享有的监督， 保护的身份权。此外，这里还有必要提及的是有的学者认为监护权与传统民法意义上的身份权还是有所 区别的，在监护人由其他自然人或未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或者民政部门但任时，未成年人监护权就不具有身份权的性质，甚至有的学者提出监护权是一种准身份权。11不可否认，监护权与其它身份权，如亲权，配偶权等是有一些不同，但是这种由其他自然人，社会团体担任监护人的情况极为少见，是一种特例。未成年人的监护人一般情况下都是他的亲属，并不是任何人都可以以为的监护人。我国民法通则第十六规定，未成年人的父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关

15、系密切的其他亲属 是未成年人的监护人，且有法定顺序，只有前者缺位，后者才可以成为未成年人的监护人。因此，我们可以说对于未成年人的监护是基于亲属权的，具有一定亲属身份关系的人才享有监护权。从整体上说，未成年人监护权是身份权。2、未成年人监护权的内容未成年人监护权的内容包括身上监护权(又称人身监护权)和财产监护权两个方面。最高人民法院民通意见第十条对监护人的监护职责，即监护权的内容作出了规定。具体包括： 保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动等。现结合未成年人监护权的特征，简要介绍未成年人监护权的内容。(1)未成年人人身监护权 12O1扶养义

16、务一般情况下，监护人应当为未成年人提供扶养费，包括未成年人生活费用和接受教育的费用。未成年人若有法定抚养义务人的，抚养费则由法定扶养义务认承担。如父母因特殊情况不能亲自自监护的，可为其未成年子女设置监护人，但子女的扶养费仍由父母承担。O 2住所、居所决定权为了切实保护未成年人的身心健康，也为了监护人能有效地对未成年人进行监护，监护人有权决定未成年人的居所或住所。3监督、管教权监护人有权对被监护的未成年人进行监督、管教、促使其身心健康成长，且该监督管教权也是监护人应当履行的义务。O4民事行为代理权我国民法通则第十四条规定，无民事行为能力人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，未成年人的监

17、护人享有民事行为代理权。未成年人不能独立行使身份等民事行为和独立决定人身事项，必须经监护人同意后方能行使，或者直接由监护人代为行使。O5交还请求权未成年人被诱骗、拐卖、劫掠、隐藏时，监护人有权请求交还被监护人，排除任何人对 未成年人的伤害。(2)未成年人财产监护权对于未成年人的财产，监护人有以下权利和义务：01管理和使用权监护人应当履行管理未成年人财产的权利和义务，合理地使用财产，保护未成年人的财产权益不受侵害。、O2他人侵占未成年人财产的交还请求权和诉讼请求权对他人侵害未成年人的财产权益，监护人有权请求返还和提起诉讼，以维护未成年人的合法权益。3、未成年人监护权的终止未成年人监护权的终止大致

18、有以下几种情形：(1)未成年人成年，具有了完全民事行为能力，监护自然终止。(2)未成年人因病或意外事故死亡，未成年人监护权的客体缺失，自然终止。(3)未成年人的监护人因某种原因失去监护资格，重新确定了未成年人的监护人，则原 监护人不再享有该未成年人的监护权。三、我国的未成年人的监护制度未成年人的监护制度是民事法律制度中监护制度的一个具体的法律制度。我国民法通则第十六条，最高人民法院民通意见第10-23条对该制度作出了较为详细的规定，此外，未成年人保护法、婚姻法、收养法等法律也有若干与未成年人的监护相关的具 体规定。如未成年人保护法第十一条规定，父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况

19、和行为习惯，以健康的思想，良好的品德和适当的方法教育和影响未成年人， 引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、 流浪。沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。1、我国未成年人的监护制度的特点(1)我国采用广义的未成年人的监护，没有区分亲权和监护权，将大陆法系国家普遍存 在的父母对未成年人的亲权制度也包括在未成年人的监护制度中。这应该是我国未成年人的监护制度的最大特点，许多学者认为亲权与监护权是有一定区别的，我国立法应借鉴或者仿效大陆法系国家的立法模式，区分亲权和监护权， 并应分别立法。13诚然，亲权与狭义的未成年人监护权有不同。首先，二者的权利主体不同，亲权的 主体只能是

20、未成年人的父母，具有单一性的特点，而未成年人监护权的权利主体较为宽泛， 既包括未成年人的祖父母等其他近亲属，也包括未成年人父母的朋友，所在单位及村民委员会，居民委员会和民政部门等。其次，亲权与未成年人监护权的设定对象不同。亲权是父母对未成年子女的权利义务，是对未成年人普遍设置的保护制度；而狭义的未成年人监护权是针对某些缺失亲权，或父母无法行使亲权等不处于亲权保护下的未成年人而设立的监督和保 护制度。显然，亲权和狭义的未成年人监护权具有不少的共同之处和必然联系。首先，二者都同属于身份权，都表现为父母或监护人与未成年人之间的身份关系。其次，二者都是为保护示成年人的权益而设立的法律制度。亲权由父母来

21、保护未成年人的权益，保证其健康成长，狭义的未成年人监护权则由其他近亲属或社会团体来保护。再次，二者的内容基本上是相同的。如二者的权利内容都分为人身和财产两个方面，都包括居、住所指定权，扶养义务，管教权、人身保护权，民事行为代理权等。因而，将亲权和狭义的未成年人监护统一于广义的未成年人监护权制度中并无不可，亲权也是特殊的监护。我国法律采用广义的未成年人监护制度，如婚姻法第23条，未成年人保护法中许多条文都采用父母或者其他人监护人的表述。(2)我国未成年人的监护种类中有法定监护、指定监护、协议监护和公职监护，没有遗 嘱监护，且缺乏对监护人履行监护职责的监督。(3)我国法律明确规定监护是一种权利，未

22、成年人的监护权与其他权利相比，其内容更 多的是一种职责，以义务为主要内容，目的在保护未成年人的权益，使其健康成长。 2、我国未成年人的监护制度的不足及完善我国的未成年人的监护制度的建立始于1986年的民法通则，随后最高人民法院的民通意见及婚姻法，未成年人保护法也对未成年人的监护问题作出了相关规定，进一 步完善了未成年认的监护制度。但是，我们不得不看到， 随着社会的飞速发展，未成年的监护也出现了许多新情况，新问题。如大量劳动力外出打工，出现了众多的空巢家庭，留守儿童数以千万计，他们的监护令人担忧。即使是随着父母进城，在城市上学的未成年人， 因父母工作很忙，他们的监护情况也不容乐观；如随着离婚率的

23、不断攀升，大量单亲家庭的出现等，这些单亲家庭的未成年人的监护也需法律作出规定，以维护其合法权益。从2000年以来，中国各级法院判决生效的未成年人犯罪人数平均每年上升13%左右，其中留守儿童违法犯罪现象特别突出。目前全国约有2300万留守儿童且数量还在不断增加。14留守儿童违法犯罪原因错综复杂，但因他们与父母长期分离，得不到正常的家庭监护和教育 有密切联系。此外，大量单亲家庭孩子的道德，心理问题突现，使他们的监护教育问题成为 社会的焦点，这些现实问题加之我国并不完善的未成年人的监护制度，如监护人的权利义务不够具体明确；缺乏对监护人履行监护义务的有效监督等。使完善我国的未成年人监护制度日益迫切。针

24、对上述情况，笔者认为可以从以下几个方面来进一步完善我国的未成年人的监护制度：(1)建立未成年人监护认的辞让，强行增加机制和暂停机制未成年人监护人若自己已经无法履行监护的权利义务，没有条件监督，教育和保护未成年人，可以向有关机关如村民委员会，居民委员会或公安机关干部、法院提出请求，辞去未 成年人的监护人，由有关机关审查决定，寻找另一有监护资格和条件的监护人来做未成年人 的监护人或驳回其请求。这就称之为未成年人的监护人的辞让。未成年人的监护人事实上已经不能或没有履行监护的义务，且自己主观上又不愿放弃未成年人的监护权，法律可以规定在征得该未成年人或其他近亲属的同意后，强行增加该未成年人的监护人人数或

25、变更该未成年人的监护人以保证该未成年人得到很好的监护。此可称之为未成年人的监护人强行增加机制。未成年人的监护人暂停机制则是指未成年人的监护人因务工、经商、留学等原因长期在外，事实上已不能很好地履行监护义务时，法律可以规定在长期在外期间，暂停该未成年人的监护人的监护权，但其必须通过协议或委托方式将该未成年人交由另一有监护资格和条件 的人监护，由其全面履行监护该未成年人的义务。留守儿童的监护，我认为就可以采用此机制。(2)建立健全监护人履行监护人权利义务的监督机制我国目前的未成年代的监护制度中对监护人是否履行监护义务缺乏监督。几年前广受关 注的影片刮瘾中告诉我们美国的未成年人的监护监督机制十分完备

26、。我国值得借鉴，应该建立起未成年人的监护监督机关，由其对监护人是否履行监护义务及其效果进行监督，并可以采取相应的措施。 同时，法律应该规定任何公民都有监督和举报他人是否履行监护义务 的权利和义务。若有此机制，我想去年深圳各大媒体都曾报道的深圳一年轻母亲几乎毫无人 性地毒打其仅两岁的女儿，导致其不治身亡的悲剧就绝不会发生。(3)进一步明确未成年人的监护人的权利义务。我国最高人民法院民通意见第10条对监护人的职责作出了规定，但不够具体全面。如针对当前不少家长让未成年人上这个辅导班那个辅导班，学这学那的现象十分突出，可以规定监护人必须尊重未成年人的休息权、 游戏权，以保护未成年人的身心健康发展。(4

27、)加强对未成年人及监护人意愿的尊重，增加相关规定。我国目前的未成年人的监护制度缺乏对未成年人的意愿的尊重，在确定未成年的监护人时，应征求未成年人，特别是十周岁以上的未成年人的意见。同时，也应加强对监护人意愿的尊重，如设立遗嘱监护方式，充分尊重未成年人的父母或其他监护人生前的意愿。未成年人的监护是重要的民事法律制度。世界各国的法律都非常重视对无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人的保护，建立起了相应的法律制度。 我国的未成年人的保护立法也发展迅速，还专门制定了未成年人保护法、预防未成年人犯罪法。未成年人的监护法律制度采用英美法系的 大监护概念，将亲权置于未成年人的监护制度中，初步地形 成了我国的未成年人的监护制度。这一制度保障了未成年人和监护人的合法权益得以实现,对未成年人的健