以案说法：婚姻法再次解释的溯及力

1、以案说法：婚姻法再次解释的溯及力之省思根据对相同问题解释的先后来划分，司法解释可以分为首次解释与再次解 释，再次解释与首次解释冲突时能不能溯及既往？这已是司法实践中迫切需要 澄清的问题。2011年7月14日最高人民法院关于适用中华人民共和国婚 姻法若干问题的解释（三）（简称婚姻法解释（三）出台后，引起 较大的社会反响，要不要在房屋产权证上“加名字”更是成为热议的话题。中 国人存在由男方提供婚房的民俗，是否“加名字”其实主要针对女方而言。众 所周知，“法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。” 1中国当 下主要由最高人民法院颁布实施的司法解释，显然不同于英美国家法官针对个 案所进行的司法解

2、释，它是对法律存在的模糊、遗漏之处进行阐释、补充规定 的具有普遍意义的规范性文件，属于一种广义上的法。从未来向度看，基于法 的教育、指引、预测功能，夫妻双方理应将各自姓名登记在共同拥有的房屋的 产权证上，如此方为避免纠纷之上策。但是，从过去向度看，对于在婚姻 法解释（三）施行前，已经形成的在产权证上只登记一方姓名的房屋的权属 怎么办？许多人（主要是女性）自以为曾经拥有的房屋一半产权在最高法院大 笔一挥之后就一笔勾销、荡然无存了吗？这正是“加名字”热议中的焦点问题。当然，“法律的生命从来就不是逻 辑，而是经验。”下面这则真实的案例将争论引向“经验”：甲男与乙女在2000年登记结婚，甲男一直居住生

3、活在乙女家中，吃住均 不用向乙家支付费用。后于2003年生有一子，之后乙女辞去工作专职在家带孩子。双方又于 2005年花费约100万元在南京白下区购买了一处房产，产权证只登记了甲男 的名字。首付款50万元由甲男父母支付，其余50万通过贷款支付并由夫妻俩 共同还贷。后来甲男有外遇，乙女无法忍受，于2012年3月诉至法院请求离 婚以及等份分割房产，此时房产市价约400万。法院工作人员在调解时告知乙 女，按照新法律即婚姻法解释（三）的规定，乙女只能分到1 /4的份 额，并且，鉴于乙女多年没有工作及收入，这1 /4的份额已属照顾性质。乙 女聘请的律师居然也表示认可。乙女惊愕不已，不得已撤诉，并声称等婚

4、姻 法解释（四）或（五）出台后再说。甲男会否再行兴诉不得而知。本案中，乙女一直以为自己与甲男拥有同等的房产份额，价值200万，不 料根据新法即婚姻法解释（三）竟然只有1 /4的份额价值100万，比预期少了 100万，这对 于一个没有工作的中年女性而言确实是个不小的打击。乙女原来的预期并非没 有道理。2003年12月最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若 干问题的解释（二）（简称婚姻法解释（二）第22条第2款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资时，该出资应当认定为对夫妻双方 的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”甲男父母支付首付款时没有明确 表示仅赠与自己儿子即甲男。在中国，长辈出

5、资时，对于关系正常、融洽的小 夫妻似乎也很难开口明确表示仅赠与自己孩子。即便有此想法，恐也难以启此等国情，但凡中国人均能心领神会。那么，在当年购房之时，根据该条 规定，房屋无疑属于夫妻双方（等份的）共同共有。既然法律上产权已有一 半，乙女何必横生枝节非要在房产证上“加名字”让自己显得量窄猜忌、贪婪 无状？其并非不懂法律，更非漠视自身权利，本意无非是不愿破坏夫妻之信 任、家庭之和谐。任凭她有天大的本事，也料不到该条法律说废就废了！然而，后来的婚姻法解释（三）第7条规定：“婚后由一方父母出资 为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条 第（三）项的规定，视为只对自己子女一

6、方的赠与，该不动产应认定为夫妻一 方的个人财产。”这就是法官告知乙女其只有1/4份额的法律依据。显然， 适用哪一条规定，决定了乙女可以分得200万还是100万。如何适用，取决于 婚姻法解释（三）的再次解释是否具有溯及力。法官认为乙女仅有1 /4 份额的观点显然是以有溯及力为基础的，但是，这种溯及力有没有法律依据与 法理依据呢？一、从法律制度层面考察，本案溯及力的依据并不明确、充分首先，婚 姻法解释（三）并没有明确赋予自己条款具有溯及力。该解释第19条规 定：“本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触 的，以本解释为准。”某新法是否具有溯及力，关键看在行为发生时适用新法 还

7、是旧法，如为前者则有溯及力，后者则无溯及力。第19条规定的内容只是 对新法与旧法之间的冲突进行规范而已，并没有直接针对溯及力问题加以规 定，更没有明确规定行为发生时必须适用新法。恰当的理解应该是在以后的法 律实施时以解释（三）为准。现代法治国家，奉行“权力法定，权利推定”原 则，即对于国家官员而言，只有法律明确授权的权力才可以行使，对于公民个 人而言，只要法律没有禁止的权利都推定其享有。法官属于国家官员，行使之 权乃国家公权力，理应接受权力法定原则的规制，在法律没有明确授权其可以 溯及既往时，显然不得溯及既往。其次，对比婚姻法解释（一）与解释（二），更可看出解释（三）对 待溯及力的谨慎态度。婚

8、姻法出台后，最高人民法院已经出台过三个司法 解释对其进行补充规定，前两个解释均明确了自己条文具有可以溯及既往的效 力，唯独解释（三）没有做类似规定。请看，婚姻法解释（一）第33、34 条规定：“婚姻法修改后，正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律 适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释 相抵触，以本解释为准。本解释自公布之日起施行。”婚姻法解释（二）第29条规定：“本解释自2004年4月1日起施 行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。 本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以 本解释为准。”三个司法解释一比较

9、，可以清楚发现解释（一）与解释（二） 明确赋予了自己溯及力，而解释（三）没有，因此，从解决个案的角度看，不 应认为解释（三）对于本案具有溯及力。当然，至于解释（一）与解释（二） 自我赋予溯及力的规定是否合理仍需商榷。再次，类比其他关于司法解释溯及力问题的明确规定，可以推导出婚姻 法解释（三）条款对本案不具有溯及力更合理。在婚姻法领域内，司法解释 溯及力的问题虽然鲜有人研讨，但是，在刑事司法领域早已有人提出过该问 题，并且，“两高”为此还专门进行了司法解释。2001年12月16日最高 人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定规 定：“一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具

10、体应用法律问题和最高人 民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布 或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前 发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处 理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行 为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法 解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释 施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有 错误的，不再变动。”该解释既规定了溯及力问题，又对溯及力的适用进行了限制。总结该解 释

11、，有四个要点，一是首次司法解释具有溯及力；二是溯及力仅限于法律施行 期间；三是再次司法解释原则上无溯及力，即在新旧两个司法解释之间适用 “从旧兼从轻”原则；四是“既判从旧”原则。反观本案，如果该解释不囿于 刑事司法领域的话，无疑将适用第三点，即新旧两个司法解释之间适用“从 旧”原则。因此，乙女等份额共同共有的观点可以成立。最后，根据立法法的精神，也不该赋予婚姻法解释（三）条款对 本案具有溯及力。立法法是规范立法的宪法性文件，是立法活动是否具备合法性的重要标准。2000 年立法法第84条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和规章 不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特 别规定除外。”虽然司法解释不属于立法法的