冯小光法官讲课稿

1、主题：建设工程施工合同司法解释之解读冯小光2008年12月27日上午时间：地点：海外海西溪宾馆 裘红伟：今天我们浙江省律师协会有幸请到了最高人民法院审判长冯小光法官，冯小光法官是建设工程施工合同司法解释的主要起草人，他的观点具有无可比拟的权威性。大家用热烈的掌声欢迎冯小光法官给我们讲课。冯小光：大家上午好！非常有幸接受浙江省律师协会的邀请，跟大家一起学习最高司法解释。杭州我来过几次，应该说，这嘘个季节我感觉比北京好一些嘘，北京最近一段时间风很大嘘、很冷，但是不下雪，得感嘘冒的人很多，包括我自己。嘘所以今天说得不到的地方请扮大家谅解。讲司法解释扮主要是想从几个方面，不光扮是讲司法解释，审理一类案

2、扮件也是谈一些感受，有这么扮一个平台，因为大家都算是扮法律界的同仁，交换一下意魂见。中间休息10分钟，然魂后讲到11点，11点以后魂留半个小时，看大家有什么魂问题，因为我想大是都是搞魂实务工作的，虽然在不同的魂角度，但是我想存在的问题魂是共同的，有一个平台大家魂研究或者探讨一下，有一个魂互动的时间。今天魂讲这个题目，主要是从几个魂方面说。第一个方面先讲一否下，从一个法官讲，看建筑否市场的情况；再一个是讲建否设工程合同的法律特征；第否三个方面司法解释本身的一否些重点条文给大家做一些说否明。就想按照从大讲到小这否么一个层次来表达一下自己否对这方面的看法。否第一个方面，建筑市场，在否国家经济生活中的

3、地位和作否用以及建筑行业与国家相关壶联的其他行业，它地位，他壶自身存在哪些特点。因为我壶觉得只有把背景情况了解清壶楚，作为法官来讲才能审理壶好案件，作为律师来讲才能壶把握好分寸。包括发表代理壶意见，对当事人提供法律服壶务，才能把握好分寸。而一壶般情况来讲，你要是对这个壶行业没有基本的认识，一般壶你跟客户谈这个事情的时候壶，他心理上对你有排斥，他款也不认同你，因为他觉得你款离这个行业很远。所以我觉款得了解这一类法律问题特征款一个非常重要的前提和基础款。建筑行业应该说款，从咱们国家整个大的盘子款来看，占很大的份额。讲从款业人员，建设部统计大约有款四千万左右，如果加上进城款务工的农民工，在建筑行业款

4、打工这些人加起来有九千多觉万人。就说前年国家统计占觉国民经济GDP增长值的7觉.6%左右，相当于房地产觉开发行业的两倍。就说从这觉个行业特征来看，这个行业觉本身应该说现在还处于粗放觉经营的状态，市场准入的门觉槛比较低。它基本实行的管觉理模式一个项目经理部在经觉营，房地产公司大多都是一觉个项目公司，就说为开发这觉个项目成立的公司。施工行遏业的经营主要是项目经理部遏，项目经理部是属于一个公遏司内设的一个机构，是为这遏个项目本身设的机构。遏就说这么一个行业，在遏国民经济发展过程中由于它遏的市场准入门槛比较低，大遏家都能做，入境很容易，所遏以就造成了这个行业存在严遏重的供大与求，释放企业承遏揽工程很困

5、难。所以这个行硅业本身竞争很不规范，这个硅行业违法违规的现象是普遍硅存在。你比如说在招投标过硅程中签订黑白合同、违法分硅包，没有资质的施工企业进硅入有资质的企业承包工程，硅没有达到法定的工期，当事硅人任意缩短工期，严重影响硅施工质量安全，就这些现象硅都普遍存在。尽管建筑行业硅的法律法规应该是健全的，硅比其他规范来讲规定得更严轿格，但是这个法律规范，国轿家有关管理部门颁布的建设轿性意见，对这个行业没有什轿么帮助，现实和法律之间距轿离比较远。所以建筑行业的轿这些特征，造成了很多社会轿问题。你比方说发轿包人大量的欠付施工人的工轿程款，在2004年之前，轿欠付的工程款有一两千亿，轿施工企业从上游拿不到

6、工程邦款，必然欠付下游材料供应邦商的材料款以及劳务分包企邦业的劳务分包款，劳务分工邦企业绝大部分是农民工的工邦资。所以接着欠银行的贷款邦，就形成了国民经济发展中邦三角债。所以从2003年邦开始，全国人大就针对建筑邦法，跟招投标法执法的情况邦进行检查。检查只是一个契邦机，只是一个平台，只是一单个抓手，它真正的目的是要单整顿和规范建筑市场，从国单家权利机构做起。所以针对单这个检查，查出来建筑行业单存在大量的违规、违法的现单象，有些行为严重影响了国单民经济的正常运行，有些行单为严重影响建筑产品质量安单全，所以在这个背景下，全单国人大通过了相关的决议，单国务院成立相应的机构，叫单部际联系会议制度，由国

7、务传院的领导牵头，然后各地实传施了清理工程款的措施。从传欠付工程款的情况来看，欠传付工程款的构成是人民政府传欠付是最多的。人民政府欠传的工程款占41%，大概4传2%左右。其次就传是房地产开发商欠付的，这传两方面应该最真实的体现了传，在建筑市场上发包人的构传成，因为建筑市场发包人的惕构成最大的是政府，所说的惕政府是一个广泛的概念，除惕了咱们讲的行政机关以外，惕还包括法院、检察院，还包惕括其他行使政府职能的事业惕单位，这些都统称为官方、惕政府，他们欠付的工程款额惕度是最大的。第二惕是房地产开发商，大家都知惕道开发商主要是靠周期赚钱惕，虽然施工行业跟房地产开蓉发经营行业是一个相邻的行蓉业，他们在产业

8、链条上有关蓉联，但是我个人认为是完全蓉性质不同的两个行业。房地蓉产开发经营行业，比如像土蓉地使用权的出让、转让，合蓉作建房、商品房销售，包括蓉房地产中介，就是房地产开蓉发经营行业在某种程度来讲蓉是属于资本市场运作的行业蓉，建筑施工企业就是建房的蓉行为，是加工承揽合同，跟乔我做一件西服一样，是完全乔不同的两个行业。乔所以第二个方面来讲房地产乔开发商欠的，因为它是靠周乔期赚钱的，所以他即使有钱乔的，他也尽量少付施工企业乔的钱，这样从资本运营的角乔度来讲，因为前期拿一部分乔启动资金，然后向商银行贷聂款，后期是施工企业垫资，聂再后收了小业主的购房款，聂所以就是周转的速度越快，聂利润率越高。你比方说像在

9、聂3万、五万平方米的房屋，聂如果从立项开始，周期要超聂过五年，在利润率达到20聂%的左右，房地产开发公司聂超过五年的话基本不赚钱，聂如果三年之内把房子建好，聂可能就超过了平均利润率。聂所以资本运营的效果一定要聂达到最佳状态，才能实现平聂均利润或者比利润更高。欠聂付大额的工程款人民政府采聂取了很多配套的措施，其中聂包括要求地方政府实行强制聂的招投标。比方说聂按照招投标法第三条规定只聂有三种情况可以进行招投标聂的，第一是全部和部分使用穗；第二部分是全部和部分使穗用国有资金建设的项目的；穗第三是市政基础设施和公益穗项目。但是为了保证工程质穗量，拖欠工程款，国务院采升取了很多行政措施，地方政升府用行政

10、手段要求除这几种升情况以外，其他工程也必须升招投标，确定了最低招标的升标准，是500万。500升万建不成象样的房子，很小升的房子超过了500万，意升味着市场上所有的建房行为锑都要招投标。如果你要是不锑去的话，我就降低企业资质锑能力，除非你给我许可证，锑所以这些施工企业必须得去锑，去的结果就造成了黑白合锑同越来越多，就说规范整顿锑建筑市场的目的是减少不法锑行为。正好相反，利润率越锑大，在市场签定合同的比例锑越高，最高法院二审的案件锑里，签订黑白合同已经超过藤了50%以上，我们审的案剩子，还都算是比较规范的企剩业签订的，超过了50%以剩上。建设部有关部门说大概剩市场来讲超过70、80%剩都有签订黑

11、白合同的情况。剩所以这个情况，应该剩说市场跟政府要求和法律规剩范之间是有一定差距，应该剩说政府采取的措施要求五年剩之内对政府拖欠的工程款，泪去年已经偿还了98、99泪%，绝大部分偿还了，应该泪说这也是客观现实。偿还的泪方式是多样化的，有的是拿泪土地折叠，有的是我另外给泪你找一个活，比如我施工企泪业欠你几百万，长沙市人民泪政府还要修一座大厦，这个泪大厦给你，咱们私了。反正泪多种多样。建筑行业自身的泪特点来讲，我自己认为，是泪一个粗放经营。就是说在整墙个国家产业链条来讲是低端墙产业，但是建筑行业也在粗墙放向精细化的转变，应该说墙这几年取得的进展是很大的墙，在建筑行业来讲，存在很墙多不规范或者无序的

12、竞争状墙态，不正当的竞争状态。墙再一个特点，建筑行墙业是微利行业。2000年墙的时候国家统计局的统计，墙整个行业利润是1.9%。李2007年建筑行业的利润李率是2.37%，在建设部李发布的建筑行业的白皮书讲李，能达到2.37%五，这李是建国以来最高的，经过行李业不懈努力，材料革命、技李术革命、管理模式更新、管李理方式，包括签约模式的更李新达到了这么高的利润，这李是创记录的。但是应该跟同李期，房地产开发行业比较而李言，这是完全不能比的。我多看报纸上登2006年的时多候，报纸上讲北京、天津、多上海三个最早的直辖市，房多地产开发行业的利润率是2多6%，今年房价是跌了，去多年我们自己审的房地产公司多，

13、在开发经营性案件大部分多利润达到了50%到60%多，很多的项目达到了100多%甚至更大的利润，是暴利多。就说20%对于这个行业雇来讲，对于房地产开发行业雇来讲是一个很简单的事。但雇对施工企业来讲，用什么样雇的标准多结算一个点，对施雇工行业来讲那也是暴利。行雇业利润率2.37%，要是雇垫到4%，就是暴利了。所雇以这些问题就涉及到很多法雇律适用的问题。为雇什么要了解行业特点。比如雇说按照法律规定来讲，违约腑金过高过低可以调整，对房腑地产开发行业违约金计算是腑整个达到总额的30%，是腑过高还是过低？一般而言，腑不能认定是过高。因为它利腑润就60%了，这个违约金腑才是利润的一半，在合同法腑颁布之前，当

14、时的三个经济腑合同法，说违约金不能超过腑未履行过的本金。现在合同腑法讲，违约金过高过低的时腑候，当事人请求可以进行调贩整，进行变更。本身讲的是贩一种形成权，不是请求权。贩比方说再有一个法律适用问贩题，最近建筑行业在讨论，贩说前两年建材价格暴涨，主贩要是钢铁、水泥，特别是钢贩筋价格暴涨，所以采取固定贩总价方式结算的合同，都不贩能结算了。当事人就整个行贩业亏损，所以在这种情况下贩，是不是能够调整？有关门诚的一口气、一次保定的方式诚转化为计时结算，或者按照诚其他方式，定额等，调整工诚程的其他方式。房地产开发诚行业也很复杂，说房价现在诚暴跌了，有的地方暴跌了，诚现在我个人认为，这个房价诚主要不是暴跌，

15、从开发商从诚我们那打官司情况来看，很诚多开发商很难挺住了，不是诚因为房价降低，而是因为没诚有交易量。北京市11月份谗整个城市卖出了94套房子谗，对于开发商来讲现在降点僵钱他们是没大问题，主要是僵没人买。大部分购房者持观僵望的态度，这个情况下资金僵运行的成本太高。再一个是僵现在拿土地基本都是房地产僵最高的时候，成本太高。现健在想降价卖出去没人买，你板越贱卖越卖不出去。所以在板这种情况下，开发商也要适板应形势变更原则，来调整有板关签约跟政府签订的土地合板同或者说跟卖方小业主签订板的购房合同。就是板说施工行业本身，要适应形搞势变更原则。形势变更原则搞现行法律没有规定，大的方搞面来讲是诚信原则，因为诚

16、搞信原则从来都是讲的“帝王搞”条款，是法官手里的平衡搞器。就说公平原则是诚信原搞则之下的小原则，地方上的搞建委很多都出了文件，在三搞材暴涨的时候，对包死的固控定单价的合同，可以按照当控地的标准进行调整，是有文控件规定的。但我个人认为房控地产行业不能调整，因为房控地产行业本身暴涨和暴跌是控必然的，你干这个活是玩命控的活。比如说炒股，现在出控现金融危机，我要求形势变控更原则，把股价你折算成什奉么样？那是不行的。因为炒奉股本身就知道我自己去赌博奉了，我就是去玩命了，你干奉的事本身不存在，就必然是奉巨大风险的行业，亏与赔是奉你自己的事。所以这个行业理本身的利率跟特点决定了很理多的法律适用，这是我简要理

17、给大家介绍的建筑行业最基理础的特点。当然还有其他的理信息，因为时间关系就不给理大家详细说了，大家都是法理律工作者，所以咱们主要是理谈法律问题。这是我要说的理第一点，建筑行业基本的特屉点。下面说第二点，屉建设施工合同的法律特征。屉首先讲合同法第16章对建屉设合同有规定，16章里第熟一条规定本章所讲的建设施熟工合同，包括勘察、设计、熟施工三类合同。在建筑法里熟除了这三类合同以外，还讲熟了监理合同。所以大家一般熟现在认为，建筑工程合同主熟要是指勘察、设计、施工还熟有监理四类合同，对于装修熔合同是不是？现在一般认为熔，装修合同从法理、学理上熔讲应该属于建筑工程类，但熔是它不适用现行的有关调整熔建筑行业

18、的法律法规，建设熔部有单行的规定。你比方说熔现在讲什么样的规范适用建熔筑法？现在从面上看，建设熔部分管的业务适用建筑法。诚因为在建筑法里对建筑活动诚的定位，讲过建筑活动是什诚么？主要是指城市基础设施诚、民用房屋建设，主要是这诚个方面。对于水利工程，按诚照国家行政机关的条块分割诚是属于水利部分管，对于高诚速公路建设、港口码头建设诚属于交通部分管，信息产业诚部分管跟信息产业建设有关葛系的，部队是分管军事设施葛建设，还有广播电视部门分葛管广播设施的建设，铁道部葛分管铁道设施的建设，这些葛建设都统筹各部门分管，应葛该说面比较窄，这是部门立葛法的结果。就说讲葛这些问题，涉及到法律适用葛。比如说我们现在正

19、在审理葛一个案子，它涉及到一个城葛市自来水供水系统的建设，腐一级人民法院就委托了建设夹部，取得建设部资质的工程夹造价部门进行鉴定。因为机夹构是甲级的，人员也取得了夹工程造价的考试，但当事人夹抗辩，你得取两个资质，一夹个是水利部颁发的水利工程夹造价资质，机构和人员都取夹得双资质才可以。我们查了夹一下规范确实是这样，因为夹水利资质跟建设部工程资质夹一样，全都是跟司法考试有夺关，是全国统考的，所以没夺有取得这个资质，只能认定夺鉴定结论无效。鉴定结论无夺效以后怎么办？得找有资质夺的单位去鉴定，我们查了一夺下全国就两家，一个是附着夺在黄河水利委员会名下，一夺个附在葛洲坝建设委员会名夺下。这两家单位都联系

20、了，夺人家根本不干这个事。因为夺说什么？人家说小浪底工程餐去给造价鉴定，费用是多少餐？算下来是几千万，说你们餐让我们到宁夏去鉴定这个事餐，当事人出800元，人家餐一听坚决不干。就这么两家餐单位，人家就不干，这个案餐子审不下去了，一下就放了餐三、四年。所以最近领导说餐，要跟有关部门协调，专门餐组织一个专家进行鉴定，是餐国家行政机关作出的安排，餐所以部门立法本身就造成了件很多在法律适用问题上的困件难。建筑法现在修订过程中件也想把建筑活动扩展成为所件有的建筑活动，在这里讲合件同法的法律原则，就是说不件受部门立法的限制，应该说件合同法第15章和第16章件规定适用于所有的建筑活动件，必须是勘察、设计怎么

21、涵件盖的合同？这是讲第一个方灿面，鉴定工程合同本身的范灿围和法律适用。第灿二个方面讲它的法律特征。灿建设工程合同具有双务有偿灿合同，具备双务有偿合同一灿般法律特征。但是建筑工程灿合同有自己的特性：第一个灿特性施工合同就是采取承包灿的形式，咱们国家有明范（灿音译）的承包，我印象中一灿个是农副产品的承包经营，韵农村土地承包，山林、水面韵、滩涂这些经营这些承包经韵营。再一个有明范（音译）韵的承包是国务院在一个选集韵条例里面，就是国有企业转韵型经营机制这么一个条例讲韵：“国有中小企业允许承包韵租赁经营”。对于矿产资源韵的承包经营这个事，因为小韵煤窑的纠纷现在多起来了，韵问了一下矿产资源部，他讲韵原来界

22、限不清楚，矿法修改许了以后，采矿权不允许承包许经营。”他们允许投资者在许矿产里作为投资，但不允许许把这个包给别人经营。经营许人必须跟矿权五证上记载的许人相适应才行。所以说，经许营方式施工合同采取承包的许形式，采取承包意味着什么许？采取不能算细帐，比如说许买卖杯子的购销合同，不用许承包，大家约定好批次、履冤行职责就可以了。冤农村土地投入产出不确定，冤很多程度靠天吃饭，所以只冤能估算一个，平均的年检不冤算一个停留费用。施工合同冤也一样，就说你房子建好了冤，达到什么标准，给你估个冤价，其他的都是自己干。所冤以施工合同就意味着是组合冤合同，施工合同本身一般情哲况而言，除了总包以外，还哲有分包合同，还有

23、保修合同哲，有的还有监理合同，有的哲还有工程的保险、商业保险哲，还有其他合同。它采取承哲包的形式意味着这个合同本哲身很多的时间是一个大约的哲时间，你比方说工程款分为哲预付款、进度款和结算款三哲类，其实工程进度款里面施哲工合同都讲，按照施工的形哲象进入支付工程款多少多少淫钱，形象是一个什么概念？淫就是大约的时间。就是说，淫你盖上五层，我支付你工程淫总价的27%，但五层算是淫盖上楼顶还是出了钢筋？算淫是五层呢？没有一个时间概淫念，也没有行业标准。就是淫大约的时间点。所以在这个淫期间的话，就不能追究当事淫人的违约责任，所以我就看淫到，有代理人在形象进度款淫（音译）支付的时候，就讲樟：“拖延工期三天，

24、应该支樟付多少钱。”这种观点不成樟立，按照形象（音译）支付樟的工程款，是区间，是这类樟合同的性质所决定。所以讲樟它是符合的法律关系，第二樟讲支付工程款是大约的时间樟点。第三个特点就樟是说，施工合同本身主合同樟签订得再细致，也必须得签樟订补充协议，必须变更细化墟主合同才能履行。所以在施墟工合同里经营项目记录，是墟合同所必须的。这种方式主墟要是指签证、会议纪要、普墟通协议，施工日志、往来函墟件等等，这些都是施工合同墟的组成部分。当然了，对施墟工日志、监理签证有不同的墟看法。因为施工日志主要是墟单方面，监理签证一般认为墟监理无权，就工程质量以外墟的部分签证，但这些内容属银于合同的附件，这个特点所银决

25、定了。你比方说一般讲黑银白合同，黑合同是指背离了银中标通知书所记载的内容，银另外签订的合同为黑合同。银所以有一种观点，我看有一银审法院文书讲，因为你这是银招投标所签订的合同，所以银在施工过程中，你通过签证银的方式变更合同价款、工期银、质量标准、违约责任、索银赔责任等等，这就属于签定曾黑合同行为，这种观念是错曾误的。按照招投标曾法的规定，是不是背离竞标曾工程书的实质性内容。招投曾标签订的合同也必须变更和曾细化才能履行，只要不是实曾质性变更，就不能认为是黑曾合同，而且这种合同是必须曾的。所以施工合同的特点决曾定必须变更和细化才能履行憎。所以讲施工合同绣，是一个承包合同，有自身绣很多的特点。我觉得从

26、面上绣讲，只有把握住根本、本质绣，可能你在法庭上辩论的时绣候，或者写代理词的时候才绣能有针对性，让人一看很明绣白，弄得很清楚。绣再一个讲施工合同的法律特绣点。它跟承揽合同之间的关择系。合同法第16章最后一择条讲：“本章没有规定的适择用15章规定”，15章就择是承揽合同。从学理上讲施择工合同就是承揽合同，从国择外的立法角度讲，绝大部分择都是没有把施工合同单列，择都是给它写到承揽合同里。择所以有特性的条款给它单列择出两三条来。比如像德国择民法典、日本民法，择还有其他一些国家都是这么酗写的，咱们国家是把建设工酗程合同单列一章。把它也同酗时适用施工合同，说得很明酗白，因为15章的规定，也酗把它作为承揽

27、合同的一种特酗殊情况。所以现在涉及到建酗设工程和承揽合同的关系上酗涉及到很多法律问题，法理酗就不用说太透了，首先讲它酗的跟其他的双务有效合同自酗身具有的这种特点是什么，直我觉得承揽合同有两个，其直他双务有偿合同不是特别显直著或者没有的特征。第一个直是协作关系；第二点是基于直相互信赖。你比方说我去做直一件西服，我找的是张裁缝直，张裁缝手艺好、信用高，直价钱也合理，在我们这一片直小有名气。因为原来我小的直时候西服都是做的，好象买直西服的人并不多，所以一般直都是找人做。但张裁缝不做义这个事，他把我的活转给了义他徒弟或者转给了另外一家义裁缝店，破坏了我对他的信义赖。这种合同基础关系只要义一违背，就是根

28、本性违约。义比方说咱们浙江也义是建筑行业的大省，包括绍义兴，很多地方都是全国很出义名的建筑之乡，也出了很多义民营的上市公司建筑企业，义像广厦、龙元（音译）等还须有一些。我建工程，本来找须的是一家上市公司，他信用须比较高，活干得比较好，建须过人民大会堂，结果他不干须这个活，转到下游去，整个须转包了，违背了合同的根本须属性。再一个特征须需要相互协助，比如说我交须裁缝做西服，原来不开气，须后来我跟他说得开气，我让须他重新量一下身材，给他说撑这个气怎么开？必须给他提撑供指令，定做人给承揽人加撑做物的变更提供指令才可以撑。比如在施工过程中原来五撑层现在加到六层，原来没有撑阁楼现在加阁楼，必须得提撑供设计

29、图纸。比如说周边都撑是居民区，我正常施工人不撑让我干，那我就干不了这个撑活，这都是协作义务。所以撑对施工合同，对承揽合同而撑言，协作义务是根本的合同产基础，违背信赖基础跟协作产义务的都是根本性违约。这产个特征是其他在合同法分则产，有名（音译）合同或者无产名（音译）合同不那么突出产，应该算它的特性。产第二点关系，就是说，在产合同法第15章里规定，在产定做物质量瑕疵的时候，或产者质量没有瑕疵的时候，定产做人可以随时解除合同。就孩解除合同造成的损失，他应孩该予以赔偿。按照合同解除孩的法律后果来清算后果，你孩应该承担责任赔偿损失。也孩就是说在承揽合同里定做人孩享有任意解除权。我印象中孩，咱们国家在债券

30、合同里大孩概有六个法律关系，一方合孩同当事人享有任意解除权，孩我印象中，我们国家在保险孩合同、劳动合同也享有解除孩权。比如律师委托人请咱们哈做代理，他随时有解除合同哈。但是他应该就解除以后的哈法律后果承担责任，我不用哈你了，但是给你钱，这是合哈理的。任意解除权不需要受哈约定解除和法律解除的限制哈。对于任意解除权的制度学哈理上说法不一致，有的人认哈为是苏联引进的。我看大陆哈的法系也是有的，但是大部哈分任意解除权行使的单位都哈是跟国家定价、订货有关系颁，属于政府主导的合同，很颁多情况下享有任意解除权，颁政府采购或者其他的一些，颁当事人地位完全不平等的状颁况下。你比方说做西服，我颁跟张裁缝说西服不做

31、了，工颁钱我照付，你给我裁的衣服颁虽然没做起来，剩下的料子颁我拿走，怎么不可以？完全颁可以。问题是这样扮，建这个房子，发包人是不荤是享有任意解除权，剩下的荤损失怎么清理？行不行？这荤就涉及到理论和实务都存在荤的问题。现在打官司，发包荤人的代理人也经常抗辩说的荤，合同法第16章讲的很清荤楚，本章没有规定的适用1荤5章规定，任意解除权16荤章明确规定，就应该适用1荤5章的规定。我说让他搞，匙我就有这个权利，你不能说匙我违约。有什么损失再清算匙，我们愿承担后果。有没有匙这个权利？我也检索了一下匙学者的理论文章，检索了有匙11、12篇文章，有杂志匙上、有网上的，所有的文章匙都认为，在合同法15章规匙定

32、“任意解除权不适用施工匙合同”。主要理由是施工合匙同它加工是不动产，这个解匙除合同以后会造成很大的浪惭费，再一个会严重影响施工惭质量。因为你解除要找别人惭去建，我解除一次不行，我惭解除五次行不行？盖一个楼惭可能要找五个单位来建，存惭在工程衔接的问题，也有可惭能严重影响工程质量。惭再一个是学者提供观点惭，按合同法和建筑法的规定惭，施工的总包人应该对工程惭的基础工程跟结构，由总包夺人独立完成。所以他们认为夺，这个阶段的法律规定，总夺包人对工程负责到底，不应夺该任意解除。再一个从国外夺的情况来讲，都不允许施工夺单位享有解除权，这是学理夺上讲的。但从现行立法体例夺上看，发包人享有这个权利夺，因为16章

33、没有规定，但夺是学理上一致认为它没有。夺我们在制定司法解释的时候夺，征求立法机关的意见，他供们也认为不享有解除权，没供有太多的答复。所以在十八供节里面的是第八章、第九章供分别讲的是按照法定解除，供就是合同法第94条，跟合供同法第15章的规定，涉及供这个条文，不管是94条还供是第15章的规定都讲不享供有解除权，都是法定解除的供情况。因为法定解除的情况供一方当事人单方违约，而且供承诺达不到工程合同目的的迸这么一个情况下，守约方有迸权解除合同。这是要讲跟承迸揽合同关系的第二点，关于迸他是否享有任意解除权。迸第三点在承揽合同里迸讲，定做人欠付工程费用的迸时候，承揽人有权留置定做迸物，直至付清费用。在定

34、做迸人欠付定做费用的时候，承迸揽人有前留置定做物。就施迸工企业在发包人欠付工程款逮的时候，是否有权留置在建逮工程或者已完工程，不给钱逮我不给你交工，不把房子给逮你？是不是有这个权利，如逮果有就是合法的抗辩权，如逮果没有行为就是违约。而且逮实际生活中这样的事挺多的逮，不给钱就不给你房，不付逮清款不行。也是我个人的观逮点，我认为施工企业没有这逮个权利。为什么这么讲呢？逮因为按法条的安排讲，对于改发包人欠付施工人的工程款改，16章有规定，286条改讲，在发包人欠付工程款的改情况下，施工人和发包人可改以折价，就折价的款项优先改受偿。协商不成的可以申请改人民法院拍卖。对于286改条的在物权法颁布之前改有

35、不同的观点，一种观点认改为是债券的申请特权，还有改认为是是法庭留置权，还有改认为是法庭抵押权，观点不吵一样。物权法颁布以后吵，按照现在的物权理念，大吵家共同认为是法定抵押权，吵就不是通过合同协商决定，吵是法律规定。物权法里吵分有自物权和他物权，法定吵抵押权是属于他物权，因为吵物权有本质，三性一个是公吵事、公信、效率，还有一个吵是物权有追及效益，所以本吵身就不需要留置担保物。权吵利随物走，不管标的物发生抖诉权变更，不需要留置财产抖。再一个这个优先权既然是抖法定的，所以排序排在最先抖，所以最高法院在2001抖年286条的司法解释，答抖复上海高院，司法解释讲优抖先予抵押权人。事实上讲2抖86条一致认

36、为，它优先于抖任何优先权，包括共有人、抖承租人，唯一能和他抗辩的抖生存权，就是司法解释里面抖讲了以支付的全部或者大部紧分购款的普通的买房人，不紧能是商业目的买房人。所以紧就是讲的，286条规定法紧定抵押权性质是他物权，就紧有追及。再一个排挤最先，紧所以你只要是主张先权，就紧足以能够保障发包人偿付工紧程款的权利。在这么一个情紧况下，不能留置标的物。紧第五点承揽合同里边紧讲，承做物质量瑕疵的时候紧，定做人可以采取以下方式濒承担民事责任，修理、重做濒、更换，再一个是减少支付濒报酬。这个规定本身对施工堵合同是存在，现在施工行业堵的工程质量应该说每况日下堵，越来越差，一个是施工人堵想获得更大利益，还有一

37、个堵原因是工期反复缩短，它已堵经超过了行业强制性标准所堵要求的规范。所以现在各个堵环节都存在很多问题，所以堵施工质量本身现在也是纠纷浇案件非常显著的焦点，一个浇是价款，一个是质量，主要浇是这两个方面。针浇对质量问题，困扰法院最大浇的问题是什么？鉴定周期太浇长，成本太高，鉴定的可靠浇性不是太强。所以我们就认浇为，对于小的工程质量瑕疵浇，比如门框有问题，假如说浇基础布局沉降，门框不符合浇标准，刷了油漆，安一个门矾要刷20多遍，承包人只刷矾了6遍，说要不然你刮开测矾试一下就是很薄，标准得达矾到多厚？拿着照片看了一下矾是挺薄的，刮开以看是刷了矾6遍。所以这种事情没必要矾，一审法院为这点事搞了三矾个多月

38、，当事人为这个事支矾付了40多万的鉴定费用。矾其实这个事，我们认为6遍此跟26遍乘一个比例，扣一此点钱就可以了，减少价款。此所以我们想说，对于订购物此质量瑕疵的时候，按照合此同法第15章的规定，法此律有规定可以减少订购费用此。法官可以酌情，因为现在此法官主要是怕担责任，监督此太多，检察院，我们院里就此有两个部门，案件评查室（此音译）、纪检，反正很难。此现在首先说事实得有依据，滨甭管花多少钱，反正当事人滨出的，有鉴定报告，这个判滨出去以后绝对不会翻案，至滨于说自己有行使自主财权权滨，你可以写20万、50万滨，那就很容易出问题了。所滨以我们主张，事实上来讲这滨些鉴定本身，包括延长的时滨间跟增加的费

39、用，当事人增滨加的诉累，浪费了司法资源滨，这种情况下完全可以按照滨法律规定适当减少订购的费浇用。这是我要讲的第二个方浇面，一个是讲承包的法律特浇征，第二点讲建筑工程合同浇和承揽合同之间的关系。浇第三个方面讲一下建浇筑行业比较新的特征、出现浇的新情况。因为我觉得大家浇都是搞实务的，肯定也需要浇了解动态，也不是说新的问浇题，现在开始多起来的事。浇第一个问题讲一下委托待建抱，因为从2003年开始国抱家检查建筑法以后，发现欠抱工程款最多的人民政府，人抱民政府很多的工程款是属于抱“钓鱼工程”，跟地方政府抱形象有关系。就说我在本地抱，我在台州当官，我得修一抱个台州大广场，我弄一个人抱民大会堂似的。我去过云

40、南抱的地方，修的广场比人民大抱会堂还大。政府办公楼包括孩市政府的博物馆，我觉得应孩该比上海、北京的任何建筑孩看着都好，特着实，而且建孩筑下面都是大理石建的，非孩常好，很难想象是在西部的孩地州建。但是这个钱是两级孩政府的官员，大概扣掉了三孩年的工资，也不是全部给，孩就是赊的，都是给条。假如孩你第一个月挣100元，这孩个月给你发60元，40元孩先赊着，赊了很多年。要求孩市里面的人，你买东西得交孩税，反正各方面想办法，到孩现在为止施工企业好多家。孩还有的在我们那打官司，欠孩人家很多钱，形象工程很多孩都是“钓鱼工程”，在纪委孩立项的时候说得很小，需要孩5元就能把大楼建起来，实孩际500元都不止。孩再过

41、一些日子加一个报告孩，说不行了，得添什么设备岔，再补5元钱，一点一点往岔上补，造成了政府拖欠工程岔款很多。还有新官不理旧帐岔，只要地方政府一换人，对岔前面所有的优惠政策，前面岔所有的工程款一律不负，全岔都要交审计部门去审计，恨岔不得前面那个人一定是所有岔的钱都装自己兜里，所有的岔官司都是这么引发的。后面岔的人觉得你跟前面的施工队岔绝对有关系，你要钱我绝对堆不给。所以我们诉讼法针对堆政府的很多，跟政府打官司堆的很多，不管是开发合同还堆是施工类合同。所以为了从堆根本上制止这种情况，在修堆订建筑法里，采取强制性委堆托待建制度。假如说最高法堆院建办公楼，现在我们自己堆成立基建办公室，我们提供堆一个设计

42、图纸，然后包纪委堆立项以后，财政拨款，直接堆拨给国务院的一家商业公司冲，把房子的使用人、所有人冲跟房子的发包人相分离，然快后把钱直接拨给经济公司，快他是商业运作的，亏了赚了快都是他自己的，最高法院不快沾钱，这种情况可以避免腐农败，这是立法修改的时候立农法机关讲的，可以制止拖欠农工程款，可以保证人民政府农形象了这三点理由。农因为法律本身现在已经送农到人大法工委了，我想一两农年之内就会出台。强制的待农建制度就意味着在建筑市场农上很大一块工程必须使用委农托待建的方式，我觉得整个素建筑市场应该20%市场以素上，现在天津、武汉很多市素已经颁布了这种制度。从法素律层面，我是最高法院，我素委托做发包人的这家

43、公司，素相当以政府采购的公司，我素们之间是委托合同，我是委素托人，他是待建人，然后从素理论来讲我把给他，虽然是素国家兜里出的，但是我给的素，从合同观念来讲是我给的素。然后他把房交给我，必须悯按照我的设计图纸要求，有悯多少个大法庭，有多少小法悯庭，有多少间办公室建好。悯我们之间是委托关系，这种悯关系是一个施工合同关系前悯额，还是一个委托代理关系悯？还是房地产开发关系？这悯个有不同的说法。因为涉及悯到委托待建的法律制度已经悯实行了，所以讨论比较热，悯有不同的说法。有秘的人认为是委托代理关系，秘我个人认为不是委托代理关秘系，因为委托代理关系的代秘理人应当是以委托人的名义秘参与活动，所产生的法律后秘果

44、是委托人。比如咱们律师秘，承认变更诉讼请求，并不秘是我败诉了，败诉指的当事秘人，接受调解要出钱的也是秘当事人，并不是我从兜里拿秘钱，这是委托代理关系。这秘种委托待建关系就不是这样舷，他做发包人，我给他钱，舷亏了赢了是他的事，不是委舷托代理关系。但有委托代理舷的特征，必须按照我的授权舷范围之内进行建房。所以我舷个人觉得，没想透彻，我觉舷得更像一个开发经营合同，舷建筑行业绝大部分认为是施舷工合同，是一种施工形态的舷变化。所以对这类时我觉得舷应该引起关注。（舷茶歇）裘红伟：刚烈才冯法官留了半个小时给大烈家提问，我看这样大家有什烈么问题写一个小条子，我坐烈到这，把问题汇总到这，我烈把小条子给冯法官，这

45、样便烈于冯法官回答，我看这样好烈一点，也容易节约时间。烈冯小光：咱们接着烈说。涉及到建筑行业的其他烈问题，因为时间的关系就不漫详细说了。下面这一届我给漫大家重点说一下最高法院司漫法解释的重点条款。首先讲漫一下解释本身的结构。漫这个司法解释总共有2漫8条，这28条从大的方面漫分可以分三个部分：12漫6条讲的是合同。第27条漫讲的是侵权，第28条讲的漫是法条附则部分解释生效的漫时间、溯及力，还有发生法朋律冲突的时候如何适用法律朋。大家都知道民法体系来讲朋分为物权、债权，还有知识朋产权，知识产权我觉得也属朋于物权的部分，还有婚姻家朋庭。因为审理施工合同纠纷朋案件，所以重点讲施工合同朋部分。如果再细分

46、，这个解朋释还可以分为126里面朋分为两个部分，24、25朋、26讲的是程序，12朋3条讲的是实体，实体部分挠还可以分为四个部分，1挠7讲的是合同无效，就是说挠哪些情况下会导致施工合同挠无效，所以外观上无效，但挠是实际上是有效的情形，以挠及无效的法律后果。因为合挠同有效是不需要做解释的，挠有效原则就是全面实际履行挠就行了。所以重点进的是无挠效。第810条讲的是合挠同解除，前提是合同有效，挠主要是讲法定解除，因为约粟定解除是按照合同条款，只粟要是约定条件成熟的时候就粟解除了。第810条分别粟讲了发包人和承包人的合同粟解除权以及合同解除的法律粟后果，1115条讲的是粟工程质量纠纷，1623粟讲的是

47、工程价款纠纷。所以粟按照这个结构，我简要给大粟家介绍一下重点条文。粟先讲一下第一条，第一题条第一项讲承包人没有取得题资质或超越资质等级的这种题情况合同无效。没取得资质题就不用说了，你不具备市场题准入条件，你肯定无效。超题越资质等级就会导致合同无戚效，这个条件是很严格的。楞就说跟房地产开发行业相比楞较而言，房地产开发行业你楞比方说作为房地产公司他是楞二级的，他干了一级的活，楞会不会导致合同无效？不会楞的。或者说这家企业本身没楞有房地产开发经营权，从事楞了房地产开发活动，会不会楞导致合同无效？不一定。比楞方说像土地招拍挂，就是以楞这种方式受让土地的时候，黎对土地的受让人是不要求主黎体资质的，个人也

48、可以拿地黎，投资公司可以拿地，建筑黎企业也可以拿地，但是暂行黎开发的话需要有资质。拿了黎地以后要利用土地建成商品黎房销售，这个时候你取得资黎质就可以了，但是拿地不需黎要资质。就是说利用土地的黎时候，你当时没有资质，是黎不是合同无效？也不一定。黎最高法院有两个司法解释对请于房地产开发企业的资质有请规定，一个是1995年1请2月份就是城市房产管理请法颁布实施亲，人民法院请审理开发经营房地产案件的请解答，在解答里讲，就是承请办法颁布以前，这个企业从请事的房产开发活动不具备房请产经营权，如果在一审法庭请辩论终结前取得了房地产开请发经营资质，人民法院认定请合同有效。 就是说墟，在一审法庭辩论终结前，墟没

49、有效率属于待定的状态，墟取得了合同还可能有效。承墟办法颁布以后，2005年墟最高法院颁布司法解释，国墟有土地转让的司法解释，里墟面讲如果开发经营活动企业墟没有开发经营资质，在起诉墟前取得了资质的，人民法院墟认定有效。根据这两个司法墟解释规定，从事房地产开发穴经营活动在城市房地产法穴颁布前后，它的差异就在穴于一审补办，还有一个是诉穴前补办，所以超越资质等级穴不会导致合同无效。施工就穴不允许，并不是说司法给解穴释出来了，因为建筑法明文穴规定，禁止建筑企业超越本穴企业的资质等级承揽建设工穴程，主要是考虑建筑产品的穴特殊性，作出这么严格的规验定。第二个情况是愈没有资质的实际施工人借助愈有资质建筑施工企

50、业名义签愈订的合同无效。现在法院讲愈的“进门协议”就是我不具愈备市场经营的主体资质，我愈要借别人的名分，借用的形愈式主要是挂靠、联营、承包愈。你比方说像我市台州一家愈企业，很有形象的一家企业愈，资质等级是特级或者一级允，下面成立第九分公司，实允际上是两张皮，跟他之间的允关系就是内部承包关系，一允年交50万或100万的管允理费，我的名字你可以随便允用。很多在这种内部承包协允议里面讲，因为内部承包所允产生的一切法律后果，出名允（音译）一方不承担任何责允任，但合同上签章是出名一允方的印章，因为我给钱就是允买你的名分，对于这样的约涌定，现在法院一律认定是无涌效，内部承包协议约定出名涌（音译）一方不承担

51、责任的涌约定无效。因为你签章的时涌候，你就是合同签章人。这涌里有实际施工人的概念，司涌法解释自己创的，法律上没涌有。法律上讲承包人的有三涌个概念，一个是建设工程合涌同承包人；第二是建筑施工涌企业；第三个是施工人，就涌使用三个概念。这里面加了予“实际”两个字作为定于，予他是无效合同，合同本身是予无效的，实际干活的那个人予是实际施工人。第予三种情况是建筑工程必须招予标被招标，或者中标无效，予必须招投是招投标法第三条予规定的，我前一段讲的三种予情况，全部和部分使用外国予政府、国际组织贷款的项目予，现在主要是世行跟亚行多杖，还有日本有一个项目叫“杖协力基金”（音译），比较杖多。中东国家研发了一个项杖目

52、叫“阿拉伯复兴基金”（杖音译），很多都是邮寄的方杖式，主要是在大型基础设施杖建设，包括新疆、云南那边杖很多高速公路是境外的资金杖赞助的，是政府之间的政治杖上的协议，提供的贷款。杖第二是全部和部分使岩用国有资金建设的项目，第岩三是市政建设设施与供应建岩设项目。然后还有岩第二款，上款所说的情况，岩由国家发改委具体制定执行岩标准。国家发改委颁布一个岩文件，这个文件叫工程建岩设项目招投标实施办法，岩上面规定的内容做了具体的岩划分。现在又出现了国家发岩改委再受权给地方发改委，噪按照三种情况必须予以招标噪的。这种规范本身是不是属噪于违反了法律规定应当招投噪标的情况？所以对这一授权噪行为，大部分属于从严掌握

53、噪，认定这种情况也属于标法噪第三条的情况。因为法律已噪经规定，授权由国家发改委噪制定，国家发改委再授权浙噪江省建设厅来制定，这种情噪况下属于法律授权行为。椅一个是地区招标未招椅标，第二种情况是中标无效椅，中标无效是怎么一回事？椅是在招投标法第六章法律责椅任里讲的，大概有五种情况椅属于中标无效。因为招投标椅法规定，中标通知书对招标椅人和投标人有法律效力，这椅就属于招投标人法律关系怎椅么分解？一种认为招标公告椅属于邀请，投标属于邀约，椅中标属于承诺。这是一个观择点。第二个观点认择为中标不是承诺，为什么讲择中标不是承诺？因为招投标择法规定，发出中标通知书以择后，招标人和中标人应该在择30天之内，按照

54、中标通知择书所记载的内容，另行订立择合同，签订施工合同。所以择第二个观点认为在没有订立择合同之前，它不是承诺。还择有一种观点认为法律已经直镇接规定了中标通知书对合同镇当事人具有法律效力，所以镇就是承诺。就是讲的法律观镇点跟实务处理是有关联的，镇是承诺说明合同成立并生效镇，承担的是违约责任，合同镇可以解除。如果合同没有成镇立，承担的是缔约过错责任镇，信赖利益损失，是两个概镇念。如果合同没有成立，这镇个合同那就不存在解除问题睁，还没有成立就不存在解除丈问题。或者说已经成立了认丈为是意向协议，理论上讲是丈预约合同，不是本约，因为园预约合同从法理上讲必然存园在缺失跟不确定的条款，这园种内容不是当事人能

55、够填充园，是因为合同本身不具备签园订本约的条件，客观因素造园成的。比如说签订园商品房意向书，因为开发商园没有拿到规划许可证，本身园项目没有另行化，没法在合屈同里写明交房的时间，没法屈写户型什么样？因为政府没屈批，从理论认为这样的合同屈成立并生效，可以承担违约屈责任，并赔偿损失。赔偿损屈失的法律基础就是预约过失屈跟信赖利益。但是意向协议屈本身法院不能判定强制执行屈，所以去年和今年有几个地屈方法院在施工合同当事人没屈有签订正式合同文本，或者屈说商品房买卖合同只签订了稍意向协议，法院强制在判决稍里写上了，合同价款，当时稍约定房价是在60008稍000元之间，法院判定确稍定为房价是7000元，交稍房期

56、限是98年3、4月间稍，确定为3月15号交房，稍这种判决是错误的，属于使稍用法的错误。因为从法理上稍讲，这是当事人自主决定的稍缔约内容，不能通过公权利哨来确定。就说对于意向性协镍议，预约合同只能判决解除镍，可以判决承担违约责任、镍赔偿损失，但是不能判强制镍执行。所以讲，招投标过程镍跟裁判的观念是有关联的。镍这是讲招投标的环节，中标镍无效的情况大部分是属于违镍反招投标自由竞争秩序的，镍不正当竞争行为。镍比如说招投标向投标人泄漏坞标底，双方当事人在发出中坞标通知书以后不签定合同，坞或者背离中标通知书记载的坞内容另行签定合同等等，这坞些行为本身是属于中标无效坞的。我们认为，法律既然规坞定中标通知书对

57、双方当事人坞具有法律效力，就认为你背坞离了这个内容合同无效，法坞律规定直接生效，这是很少坞见的，因为合同生效的条件坞很少有法律规定，招投标行涡为因为很多都是要素法律行涡为，所以规定是直接生效。涡所以中标无效的情况合同无涡效，这里面引伸到，就是说涡现在签订黑白合同，实质上涡来讲，从我们现在看到很多涡纠纷案件，他很多都是两份涡以上，都是黑合同，你比方涡说在招投标之前，招标人和涡投标人之间两人已经串通好涡了，我就让你中标，中标以涡后你就按中标价低于多少钱莲然后咱们履行，好多都签订莲了合同，在招投标之前都已莲经签定合同了。然后招标以莲后，他履行了备案手续，这莲种情况下合同也是无效，因莲为他们俩之间存在

58、恶意串通莲。从根本上来讲也莲破坏了秩序，所以说看司法莲解释的条文，应该不能只看莲在招投标这个阶段的行为，莲还要看其他阶段的行为。所淖以很多的黑白合同两份以上淖都是黑合同，这样的情况居淖于多数。它泄漏标底、恶意淖串通，这次我找两个单位给淖点钱，让你们俩给我当托，淖报价一定要突出我，让我中淖标，因为你们俩就是我花钱淖雇的，这种情况下尽管办了淖立案手续，也应当是无效的淖。所以现在的常态是两份以淖上的黑合同差价、价格不一升样，工期不一样，应当履行升哪一份？因为按照司法解释升规定，合同无效规程竣工验升收合同，参照合同约定结算升工程价格，对当事人来讲关升键是给钱按哪份给？两份以升上都是黑合同。从我们指导升

59、思想来跟实务审判来讲是这升样的，处理的态度是不一样升的，唯一的观点，是对于两升份的差价，因为民法通则1升34条规则，对当事人实体劣违法可以进行民事制裁，制劣裁其中包括收缴违法所得。劣我们一个观点认为，法院审劣理民商事案件主要是居中公劣众裁判的功能，因为处罚这劣一块，主要是法院刑事这块劣，主要是行使公权力，还有劣行政机关。所以我们认为，劣应该少处罚或者不处罚。劣对这部分差价现在从劣地方法院的做法来看，我们惜看一审法院的做法，一个是惜部分差价按照导致合同无效惜的过错进行分配，一方不能惜全得。第二种做法对差价的惜部分予以适当收缴，表明政惜府态度。第三种做法综合本惜案的实际情况，以裁量权分惜配，不考虑

60、过错。比如说工惜程质量怎么样。这部分差价惜的额度在9700多万，很惜大。对方认为说两份都是黑惜合同没问题，但是钱我不给芹你，按咱俩真实的意思表示芹给你少9700万的部分，芹施工企业说不行，你也有过裸错，咱俩串通是赞同的，损裸害其他人的利益，凭什么你裸少给我一个亿的钱。工程本裸身来讲是一期工程，要建巨裸型的展览馆，后来调解也调裸不下来，商量完了以后，最裸后讨论的结果给施工单位7裸000多万的额度。判了以裸后效果还不错，双方也没有裸什么其他反映，都还说得过裸去，反正工作做得也比较细圃。所以对这一块来讲，应该圃说法官行使自由裁量权的区圃间，我觉得也是律师作为代圃理人应该有所作为的区间。圃这些观点是很