公力救济与私力救济

1、_、概念解释公力救济：当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权利人行使诉讼权，诉请人 民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是 保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。私力救济：是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或 者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁。他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种 机制。调解，是由第三者（调解机构或调解人）出面对纠纷的双方当事人进行调停说和，用一定的法 律规范和道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解

2、决纠纷的协议。调解协议不 具有法律上的强制力，但具有合同意义上的效力。仲裁，是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进 行审理并作出裁决。仲裁不同于调解，仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是，仲裁与调 解一样，也是以双方当事人的自愿为前提条件的，只有纠纷的双方达成仲裁协议，一致同意将纠纷 交付裁决，仲裁才能够开始。民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷（可处分性的）， 是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和，所以所有违反这一概念的行为就会引起 民事纠纷。民事纠纷分为两大内容：一类是财产关系方面的民事纠纷，另一类是人身关系的民事 纠纷。其解决机制有自力救济、

3、社会救济、公力救济。二观点费里德曼：当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实，一旦本案被诉诸法庭，法院将会对 此做出何种裁判。换言之，当事人是在法律的阴影下，通过讨价还价的方式解决纠纷。公力救济客 观上成为私力救济的背景，法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案，对诉讼结果的预测为私立救济目标提供了参考和方向。冯晓光应该充分考虑我国国情的基础上将自力救济纳入公力救济监管之下的程序性规定值得我们 深入研究并在民法典制定中参考。伽何看待这种说法？）用公力救济取代私力救济的法律程序是人类文明社会对争端解决方式的最佳选择。国家建立后，个 人可以通过法定的诉讼程序来解决或缓和冲突，可以避免在无限制的、恶

4、性循环的暴力复仇中相互 毁灭。诉讼是用一种和平的方式解决社会冲突的理性选择。法律为人们的行为提供行为模式，给予社会生活以很大的有序性与稳定性。法律通过处罚违反规则 的行为，鼓励和保护符合法律规则的行为，使社会保持在一定的有序状态，使这种状态不被打破和 扰乱。这正是法律的秩序价值所在（公力救济是法律价值的体现，作为文明发展中的国家，民事纠纷的解决不正应该体现法律价值，启用公力救济吗?）例子：武松自景阳岗打虎后，被推荐为阳谷县都头，又与失散多年的兄长团聚，到京城出了一趟远 差，兄弟阴阳两隔，长兄如父，武松自然要寻思为兄长报仇，身为执法人员，他也知道要通过法律 途径来处理。武松带着证人郓哥、何九叔来

5、到县衙状告“犯罪嫌疑人”西门庆和潘金莲。“知县先 问了何九叔并郓哥口词，当日与县吏商议。原来县吏都是与西门庆有关系的，县官自不必说，因此 官吏通同计较到：这件事难以理问。”于是知县向武松索要证据，“武松怀里去取出两块酥黑 骨头、十两银子、一张纸”，知县这才勉强答应“从长商议，可行时，便与你拿问”。“当日西门 庆得知，却使心腹人来县里许官吏银两。次日早晨，武松在厅上告禀，催逼知县拿人。谁想这官人 贪图贿赂，回出骨殖并银子来，说道：武松，你休听外人挑拨你和西门庆做对头；这件事不明白， 难以对理。圣人云：经目之事，犹恐未真；背后之言，岂能全信？不可一时造次。”本想通过法 律正当途径解决的武松被贪赃的

6、县官无情得拒之门外后，心灰意冷的武松才有了私设公堂诛杀潘金 莲、狮子楼斗杀西门庆脍炙人口的故事。（例子总结武松私设公堂诛杀潘金莲、狮子楼斗杀西门庆的故事。从现代的司法角度看，实际是以 私力救济的形式解决社会冲突的一种方式，这难道不是私力救济容易被滥用和错用的体现吗？在人类的蒙昧时代，社会纠纷基本上是私力救济（血亲复仇）的形式解决，但当各种主体各行 其是时，必然导致整个社会无序，于是，为保障社会的和谐有序，专门处理社会纠纷的司法机关便 产生了。由专门的司法机关处理社会纠纷、给予当事人以公力救济是人类社会文明的标志。）分析：如果从现代的司法角度看，武松的杀人事件实际是以私力救济的形式解决社会冲突的

7、一种 方式。身为阳谷县都头（大概相当于现在的县公安局长）的武松想必对当时的法律不会一无所知， 也不会一开始就对超越官府自行诛杀仇人的后果无所顾忌，只是因为县官贪图贿赂，断绝他获得正 常的司法救济的可能，因而他才不惜违反法律，铤而走险，动用私力救济的形式为兄长报仇。虽然 这只是施耐庵先生笔下虚构的一个故事，但它其中蕴含的法律意义是深刻的：当不同的社会主体基 于利益需求而发生了冲突，且这种冲突不能或不宜自行和解、第三人调解、甚至以国家行政方式处 理，需要交付专门的司法机关予以评断时，便产生了诉讼。诉讼是解决社会纠纷公力救济的主要形 式。但人们将纠纷交由司法机关处理也是有条件的，那就是对司法公正性的

8、信赖，如果连司法“社 会正义的最后防线”都不能实现公正时，人们便有可能因无法选择合法救济而重新寻找各种原始的 私力救济的形式来实现他心中的所谓的“公正”，有时宁可承担严重的法律后果也在所不惜。武松 为兄报仇的行为，其发展逻辑。诉讼何以作为公力救济第一，诉讼是动用公共权力来谋求冲突的解决。公共权力也叫作政治权力，诉讼是行使司 法权，而司法权是国家权力的组成部分。公共权力、政治权力、国家权力、司法权都不是私人资源。第二，诉讼以公共规则（先定规则）作为冲突解决的依据（标准），即所谓的“以事实为依据，以法律为准绳”日本学者曾提出这样一个观点，审判包含着三个要素：一是冲突的存在,或者说个案的存在；二是法

9、院，即中立的作为第三人的裁判者；第三是依据法律。审判的合法性被 认为是审判的三要素之一，表明审判应以公共规则作为冲突解决的依据。这个公共规则有两个特点： （1）先定性，就是说它通常在冲突发生之前就已经存在了。（2）普适性，它有普遍的适用效力， 是抽象的，一般性的规则。这两个特点决定了公共规则是冲突当事人可以共享的，而不是冲突当事 人的私人资源。第三，诉讼是需要成本的。诉讼机制是通过税收来维持的。因为必须盖法庭，给法官工资。 我们借用经济学的概念：法院是公共物品。跟公共物品相对的是私人物品这一概念。一件衣服、一 瓶水是私人物品，可是国防、治安、经济的宏观稳定、市场的有序化、生态安全等等是公共物品

10、。 法院是典型的公共物品，不特定的冲突当事人都可以到法院打官司。当然维持法院运作的成本是公 共化的，这是公共物品的一个特征。公共物品的成本以税收的方式分摊给当事人。我打一个比方： 法院像保险公司。现在很多人买保险，但只有少部分的人获得了保险公司的赔偿，而他们的赔偿金 是多数人买保险的钱。同样，多数人用不上法院，但多数人还是要作为纳税人承担法院运作所需要 的成本。所以实际上是每个人都出一点点钱，盖了一栋楼叫法院，养了一批人叫法官。只有少数人 需要跑到法院去，面对法官陈述冤情，然后从中得到好处。第四，诉讼是由第三方给出具有强制性的冲突解决方案。调解也是法院主持，和第三方有 很密切的关系，不是当事人

11、自己来谋求冲突的解决。诉讼中的和解则是法院对当事人意思自治的一 种尊重和承认。诉讼为什么是一种公力救济？因为在诉讼机制中，解决冲突的不是冲突当事人，而是冲突 当事人以外的第三方。冲突解决所需要的作用力是公共的作用力，而不是私人所占有的资源。不管 是公共权力、先定的公共规则，还是税收这个公共成本，都表明诉讼是动用公共资源来谋求冲突的 解决公力救济：民事诉讼。具有国家强制力的保障，是民事纠纷解决的最终手段，也是最权威，最强有 力的手段。公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。在现 代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权

12、利的场合， 则排除适用自力救济。在当今社会，公力救济是被崇尚的解决民事纠纷的方式；其次，私力救济是有条件受限 制的，操作难（指不违法）且容易引起争议的救济方式。因此，只能在一定条件下使用私力 救济，所以公力救济更有利于维权。相对于私力救济与社会救济，公力救济有国家强制力的保证，更具有严格的规范性，从 机制和机率上看，公力救济更有利于维权。公力救济的成本较高，耗时也较长，在公力救济不能的情形下，某些私力救济行为往往能成功 （民事纠纷的解决中难道不需要注重质量而只要数量和效率吗？）近年来，全国各地的法院普遍出现了执行难的问题，各地法院做出了极大的努力，采用了一定 的手段，如说服、公告、采取强制措施

13、等，但收效甚微（拥有国家强制力为保障的国家司法机关 要执行判决已经如此困难，那平民百姓又能如何应对这种状况呢？我们需要的是维权是解决问题， 而不是制造更多的问题啊。）农民工维权需寻求“公力救济”邵武市劳动和社会保障局社会保险股股长肖丽萍告诉记者，全德财曾经来过劳动和社会保障局求助，由于包 工头吴长坤不属于企业主，也未在工商局登记为个体户，其用工行为不属于劳动法调整范围，劳动保障部门和工 会都没办法帮助他。福建厦门勤贤律师事务所律师曾凌认为，农民工要有依法维权意识，寻求“公力救济”，依靠国家公权力保护 自己合法权益。曾凌说，立法、政策层面应加强对农民工群体保护，减少其寻求公力救济”成本（面对农民

14、工劳动权益受侵，其作为社会弱势群体尚懂得维权需寻求公力救济，而非私力救济，如何解释此现 象？）福建邵武农民工为讨医疗费，企图私力救济解决，不果，自己走上犯罪道路。农民工私力维权”之艰，不正 凸显“公力救济”之需吗？目前医疗纠纷，许多患者及其家属与医院发生纠纷后，既不申请医学会鉴定，也不去法院诉讼， 而是要求与医院“私了”，获取高额赔偿。或成立“医生自卫队”、“医院护卫队”，或寻求社会民间力 量的帮助。总之，就是要摘自卫”，严重影响医院正常工作，公民私了的同时，恶果亦随之酝酿而 生，这难道是公民在维权中我们应该看到的吗？由于我国现行法律体系特别是民事法律体系的不完善，不能保障私力救济和社会救济的

15、合法运 行，因为对于私力救济行为，应明确行使的范围，否则，往往在救济自身民事权利的同时侵害他人 的合法权利；法律对救济行为是否构成民事权利私力救济应提供一个判断标准。这些都是成都中级 人民法院在研究民事私力救济中提出的。我国民事法律普及率不高，假借法律之名行恶霸之实的人不在少数，为了维护就大多数的不懂 法律的弱势群体的利益，至少现阶段，公力救济更有利于维权。这种行为由于具有突发性和不规范性，私力救济距违法犯罪往往只有一步之遥，甚至其行为本身就 是违法犯罪。众所周知，现代文明社会在司法方面一个明显的特征是公力救济，权力的损害要通过公共机关 行使公共权力来加以弥补，每一个公民将自我保护权力的一部分

16、让渡给公共机关的同时，与其他公民之间形成了新的权利平等。私力救济则在无形中或多或少地破坏了这种平等，理所当然地为法律 所不容。要解决私力救济的问题，关键是要在思想上转变观念，要学法、懂法、用法，遇事三思而后行; 另外，树立司法权威，真正做到“执法必严，违法必究”，在社会上真正形成法律至上的主流意识, 也是必不可少的。我国家庭暴力的公力救济：在家庭暴力的救济手段中，公力救济是一个主要的手段与途径。所谓家庭暴力 的公力救济是指国家司法机关依照法定的职责和程序，为保护家庭成员的合法权益所采取的保护和惩治措施。公 力救济之所以是对家庭暴力救济的主要途径，是因为随着社会经济的发展及文明的进步，法治已成为

17、社会调控的 最佳状态，公力救济对家庭暴力的调控不论从主体的权威性、程序的合法保障性、结果的强制有效性等方面来看 都具有特殊的功效。这是因为，首先，公力救济的主体是国家司法机关。依据我国宪法和法律的规定，司法机关承担着维护包括 婚姻家庭关系在内的各种社会关系、保护包括婚姻家庭在内的各种合法权益、惩治包括有关婚姻家庭违法犯罪行 为的各种违法犯罪行为的职责。其次，公力救济具有强制性。公力救济是国家司法机关运用国家司法权实施的， 其救济措施以国家强制力为后盾，具有强制性。国家司法机关依法定职责和程序进行的活动，都具有国家强制性， 这是其他救济措施所不具备的。再次，公力救济的内容包括保护和惩治两个方面。

18、司法机关对家庭暴力的救济， 既有惩罚的一面，也有保护的一面。司法机关依照法定程序对家庭暴力的犯罪行为追究刑事责任，体现了国家对 违法犯罪者的惩罚，在惩罚之中也包含了对合法权益的保护。担保物权的公力救济：担保物权的实行是担保物权最重要的效力，也是担保物权人最主要的权利。在主债务履行期届满债权人未受 清偿或出现当事人约定的实行担保物权的情形时，担保物权人通过什么途径来实行担保物权，不仅关系到担保物 权人的利益，而且关系到担保交易的正常运行。不合理的制度设计往往徒增担保交易的成本，陷担保物权制度之 功能发挥于不彰。公力救济途径所独具的权利推定力和确定力，使其在担保物权实行中占据重要地位，即使允许实行

19、自力救济 途径的国家或地区，也不排斥公力救济途径。我国物权法对担保物权的公力救济途径作了以下规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议 的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”债权的公力救济:债权的公力救济是指债权人的债权难以实现时，债权人通过法律程序，运用国家权力调整处理债权债务关系 并强制债务人履行法定义务的一种救济手段。公力救济程序因权利人请求而启动，是否给予救济，则需经有关国 家机关或组织审查后确认权利人的民事权利存在或受到侵害，并在保护的时效期间内决定。当该民事权利经确认 后，公力救济程序是否延续到权利实现或终结，则取决于权利人。债权的实现依赖于债务人的履行，而债务

20、人履行自己义务的道德基础是诚实信用，经济基础是自己的雄厚财 力，外在约束便是法治的权威。当债务人的财力并不雄厚或者丧失诚实信用时，对债权实行公力救济，就成为债 权人必然的选择。公力救济的方式主要有三种：即诉讼、仲裁和执行。（一）诉讼。诉讼是最常见的也是最重要的公力救济形式。诉讼以当事人的债权无法实现，诉请人民法院依 法保护而启动，以裁判生效当事人履行而终结。（二）仲裁。仲裁是另一种常见的公力救济形式。合同仲裁需事先约定有仲裁条款或事后达成仲裁协议，仲 裁实行一裁终局制，当事人不执行裁决，对方当事人可以申请法院强制执行，仲裁也可以申请财产保全和证据保 全。（三）强制执行。强制执行是民事诉讼制度中

21、的一个重要方面，民事诉讼往往是强制执行的前提，强制执行 也往往是民事诉讼结果的延续和保障。现行法律制度中债权公力救济的缺陷有：诉讼救济制度的缺陷。1、受案范围的限制性从理论上讲，只要当事人的合法权益受到不法侵害，国家就应当提供公力救济。但在实践中，由于各种社会 矛盾的复杂性和法律调整范围的确定性，司法机关受理案件总是限制在法律明确规定的受案范围内。对不属于受 案范围内的案件，司法机关一律不予立案，当事人坚持起诉的，司法机关裁定驳回起诉。2、诉讼可保障债权的有限性债是特定当事人之间的特定的权利义务关系。债的产生原因可以是合同的约定，也可以是法律的规定。但是， 任何法律的规定都是有限的，而当事人的

22、约定也不是都能受到法律的认可，这样就会产生众多事实上的债权无法 通过诉讼得到保障。3、诉讼费用制度在实际执行中的不合理性人民法院在实际执行中，乱收、多收以及原告胜诉后不退预交诉讼费的现象依然严重，这种行为在债权人实 现债权的风险之外又凭空加大了实现诉讼的成本。三、一辩稿参考公力救济，是指国家权力机关运用公权力对被侵害权利予以救济，包括民事诉讼和行政救济。民 事诉讼是公力救济的典型形式，因权利受到侵害的当事人的申请而启动，其以国家强制性为保障，并 有严格的程序规范,国家权力以保护当事人的合法权益为旨向，在法的空间内严格按程序规则运作, 整个纠纷的解决过程是决定性的过程，并最终适用法律规范来解决案

23、件。私力救济，指当事人认定权 利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序,而依靠 自身或私人力量，实现权利,解决纠纷包括强制和交涉。！私力救济的典型形式即是私下和解，当事人 双方在没有第三方介入的情况下通过相互交涉、沟通,彼此互相作出让步,进而最终达成合意,解决纠 纷。私力救济的程序随意没有严格的法律规范，道德规范、社会习俗、情义等因素均可成为纠纷解决的参考，程序的合意性特征明显。在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。 私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期 社会密

24、切联系。”当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决 社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的 报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”因为私力救济存在着这些缺陷，人类文明的演进过程就表现为公力救济对私力救济的替代。从 汉代到唐代，为父报仇而杀人法律是允许的，至少是不禁止的。在今天这种事是不允许，因为是一 个禁止私人复仇的时代。私力救济被公力救济所替代，这个判断是在这样一个意义下成立的：私力 救济作为冲突解决的一个类型被否定了。而不是说在现代社会，在冲突解决的任何机制中，私人资 源不

25、再被动用。人们还可以通过他的私人资源来谋求冲突的解决。现在有两种私力救济的变形制度: 一个是正当防卫，一个是民事法上的自助行为。两者都是凭借自己的私人资源来谋取冲突的解决。 文明演进的过程中公力救济对私力救济的替代，是因为私力救济的缺陷。我把诉讼作为公力救济来 对待。人类是绝不可能构建出一套无缺陷的冲突解决机制（包括诉讼机制）。任何一种冲突解决机 制都有它的缺陷，区别只在于存在什么样的缺陷以及缺陷有多大。诉讼有缺陷如同法律必定包含缺 陷一样，而法律之所以有缺陷是因为它存在的前提是人有缺陷。如果人无缺陷则不需要法律，有缺 陷的人需要法律，而法律是人制定的，因此法律也有了缺陷。我的结论是：我们所面

26、对的包括诉讼 在内的法律的各式各样的缺陷，是人自身缺陷的一种延伸。所以当我们发现法律有问题时，我们不 能责怪法律只能怪我们自己，是我们自己有问题。所以，我方坚持认为在民事纠纷中公力救济更有利于维权。私力救济存在诸多缺陷，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正，但任何关注现实和历史 的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。私力救济不仅是早期社会主导的纠纷 解决方式，也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救 济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。四辩总结陈词参考：在当代中国，私力救济大量存在，成为社会的“灰色地带”，如私人侦

27、探、讨债公司。之所以 如此，一方面，是由于司法、执法体制并非完美，往往有个人权利在面临损害后，无法获得充分、 及时、有效的赔偿；另一方面，法律的“程序正义”与人们日常理解的“正义”是有差距的，在法 律的证据、诉权、条文约束之下，判决作出了，但被害人“实质上的正义”可能得不到伸张。在中国当前的情况下，法治精神还未普及，法律体系有待完善，有法不依、执法不严的情 形依然存在，兰州老汉行为本身就已经证明了这一点。此时，不应责怪老汉的违法，而是该严肃地 面对这一现象背后，公权力运行中“断裂”的现象。公力救济有裂缝，私力救济才呈现。此问题不 解决，这样的老汉，不会减少，只会更多。人类曾经使用私力救济来解决

28、冲突，例如同态复仇、血亲复仇。这些就是私力救济的形态。 可是，我们今天却不能使用这种私力救济了。私力救济被公力救济所替代。私力救济被替代根源于 私力救济的缺陷。私力救济的缺陷有哪些呢？第一，冲突解决的公正性得不到保证。私力救济实际上是一种“做自己案件的法官”的机 制。冲突当事人基于谋求自身利益最大化的本能，很难使自己站在客观、公正的立场寻求冲突的解 决。洛克就曾明确地指出：“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者，而人们又是偏袒 自己的，因此情感和报复之心很容易使他们超越范围，对于自己的事件过分热心，同时疏忽和漠不关心的态度又会使他们对于别人的情况过分冷淡。” “判断自己案件的人们将总是给予自己以怀 疑之便，并假定自己是正确的一方。他们将过高估计他们所遭受的伤害程度，而激情将导致他们试 图去过分地惩罚他人，或者索要过分的赔偿”。洛克实际上针对的是人性最基本的状况来描述的， 而休莫曾经说过，一切科学最终都要回到人性上来，不管他离人性多远。德国的赫费则有较为详细的描述：“由于缺乏共同认可的权威，在自然法社会中所有人都 成为自己事情的法官。即使他们都按最好的知识和良心进行判断，也至多