我国农村土地承包经营权流转制度探析

1、.：.；我国乡村土地承包运营权流转制度探析何晓丽摘要 HYPERLINK 乡村土地流转机制是制约乡村 HYPERLINK 经济 HYPERLINK 开展的一大瓶颈，促进乡村土地承包运营权的合理流转已成为当前完善和开展乡村家庭联产承包运营制度的一项重要措施。立法对这一问题日益注重，晚近几年公布一系列相关 HYPERLINK 法律法规予以规制，极大完善了乡村土地流转制度。但现有法律制度仍存在诸多流弊，各种流转方式在内涵外延、设立变卦原那么等方面存在种种冲突和矛盾，本文试分析了四方面缺乏并提出相应修正建议。 关键词乡村土地承包运营权 转让 抵押 承继 一、 乡村土地流转制度的立法沿革 HYPERLI

2、NK 历史上关于乡村土地流转制度的立法规制可以以下简称承包法的出台为标志分为两个阶段。前一阶段即从八十年代实行家庭联产承包责任制之后至年出台之时。第二阶段即从年至今。两个不同时期法律关于农地流转的规定有很大的改观。 一从实行家庭联产承包责任制至年出台 早在家庭联产承包责任制建立伊始，民间就不同程度地出现了土地承包运营权流转。这一阶段对农地流转的规制呈现以下三个特点： 、规制层级上阅历了由“政策中央文件地方法规、规章法律的变化。有学者调查，以为对乡村土地流转的最先规定始于年国家政策上允许有偿转包土地。以后年最高法院在的司法解释中进一步规定“承包人在未经发包人赞同私自转包、转让承包合同的，承包合同

3、无效。时隔十余年，年最高法院再次以司法解释的方式重申这一规定。随着流转景象的增多，这一问题逐渐得到注重，年的、年的及中都或多或少地做出相关规定。年中央发布号文件明确指出“允许土地运用权合理流转是农业开展的客观要求。由于这些规定零散不成体系，实际中难于操作，各省又针对各自的情况制定各种地方性法规，特别是沿海一些经济兴隆的省市，如海南省的。由此可见，出台之前，有关农地流转的规定散见于司法解释、地方性法规、规章及几部法律之中，缺乏一致的流转体系规定，相关规定的效能层级也比较杂乱，呈现“多国演义形状。 、在立法态度上，阅历了从“制止流转到逐渐开放的过程。最为明显的是作为母法的年第条第款明确规定了“任何

4、组织或者个人不得侵占买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。按照当然解释，乡村土地流转作为土地运用权流转的一种类型， HYPERLINK 自然丧失了流转的能够。从私法上看，民法通那么条也作了类似规定制止土地非法转让。可见开场法律立场很鲜明，不论公法还是私法的两大根本法都不允许乡村土地流转。这一情况不断继续到年对宪法第条第款作了修正，规定“土地运用权可以按照法律的规定转让，从而地奠定了农地流转的合宪性位置。以后等各种法律也纷纷对这一问题做出规定。 、从规制内容上看，农地流转制度具有保守性、封锁性，遭到各种限制比较大。在农地流转关系中，集体经济组织成员身份对受让人的影响很大，非集体经济组织成员受让乡

5、村土地承包运营权遭到严厉限制。这一身份的限制使得土地流转范围狭窄封锁，局限于本集体成员之内。在流转方式上采用债务流转方式，以征得发包人赞同为前置条件。方式上也比较单一，不允许抵押、承继。在流转程序上那么没有一致的规范规定，操作无章可循，比如大多数流转没有签署书面合同，从而潜藏大量隐性纠纷。与城镇国有土地运用权转让制度的系统法律规制相比，乡村土地流转还存在诸多不合理之处，妨碍了土地承包运营权流转的顺畅进展，影响了乡村土地市场的开展。完善流转法律制度，成为当务之急。 二年出台至今 第二章“家庭承包第五节以整章的方式专门规定了“土地承包运营权的流转。这一规定的出现，改动了立法上对乡村土地流转规制“多

6、国演义形状，弥补了法律上欠缺乡村流转一致体系的遗憾。虽然这不是俄罗斯那样的专门一部，但比之以往仍是一大提高，建立了一致的流转规制体系，是我国乡村土地流转制度上的一个突破性进展。此外我国人大法工委制定的草案二次审议稿，将乡村土地承包运营权归入“用益物权编章的第二章节，从而宣示了乡村土地承包运营权的物权性质。该章共有条，关于流转的规定就有条，占了该章条文总数的四分之一。另外农业部新近又公布了于年月号起施行的。这些立法动态无疑阐明农地流转日益遭到注重，正如中第八点明确指出“随着农业产业化及 HYPERLINK 现代化进程的加快，今后任务的重点之一就是土地运营权流转的管理。规范土地承包运营权流转，使其

7、有序地进展，有利于农业产业化运营和农业及乡村经济构造的调整，也有利于推进乡村土地承包关系的长期稳定。 二、现行立法的缺陷及完善 一各流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重叠景象。 HYPERLINK 总结物权法和承包法，法律以列举的方式明确确立了转让、互换、转包、出租、入股、抵押及承继几种方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间本质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重叠，主要表达如下： 、关于转让与互换。物权法和承包法只是笼统地规定转让和互换是土地流转的方式，并未对其内涵外延进展明晰界定。转让按照对价有无及其方式，可以分为有偿出让、

8、赠与及互易。按法理，赠与和互易是转让的题中应有之义。但这样互易与互换就有反复规定之嫌。互易指以土地承包运营权交换土地承包运营权，而互换也是对属于同一集体经济组织的土地及承包运营权进展交换。可见两者并没有本质的区别，互换本质就是转让中的互易。从概念位阶而言，互换是转让的下位概念。但立法将两者并列列举，又没有对转让进展界定，无疑是犯了种属概念相并列的逻辑矛盾。因此建议未来立法中将互换吸纳入转让方式中，立法明确规定转让包括有偿出让、互易及赠与。与此相顺应，还应该修正中条关于土地承包运营权流转遵照“平等协商、自愿、有偿规定，剔出关于土地承包运营权“有偿之规定。乡村土地流转应尊重承包方的选择及志愿，任何

9、人不得干涉。流转能否收取对价及对价的多少完全是流转双方当事人自在决议的事情，立法不能替代当事人作出选择。 、关于转包和出租。转包是承包方将本人土地上全部或部分承包运营权以一定期限转给他人，原承包关系不变，原承包运营权依然存在。与转包一样的是，土地出租后并不剥夺原承包方的承包运营权，不同的是在这两种方式中流入方获得的承包运营权性质有区别。租赁关系中，承租人享有的是债务性质的土地承包运营权，这一点毫无疑问，存在争议的是转包以后受让人获得的承包运营权是债务性质还是物权性质。法律对此没有明确规定。学理上按照王利明的观念，假设转包关系的受让方是本集体经济组织的成员，那么当然具有物权效能，反之那么需登记以

10、后才有物权效能。本人以为这种观念是不严密的，至少会产生以下两点破绽。其一，在受让方是集体经济组织之外的成员且在转包没有登记的情形下，受让方获得的是债务性质的承包运营权，这时的转包与出租并没有本质的区别，显然转包在这种情况下失去了独立存在的价值。其二，这种做法与物权法原理相违背。转包获得承包运营权能否具有物权效能性，不应该以受让方的身份来确定，当事人能否具有某一种身份不能当然得推出其所获得权益能否具有物权效能性。按照物权法原理，登记才是由转包获得的承包运营权获得物权属性的独一标志和途径。按转包方式进展的流转，经过登记以后，接包方获得的是物权性质的承包运营权，转包未经登记的应认定为出租。经过这两组

11、概念辨析，他们可以看到立法为丰富流转方式，罗列了种种详细方式，但没有对其内涵外延进展明确界定，结果适得其反，未来物权立法中应加以留意。二在流转方式上，仍存留债务让与的痕迹。物权法草案二次审议稿第条规定“将土地承包运营权转让的，该当符合法律规定并经发包人赞同。条也作了相关规定。新近公布的第条及条更是将其详细化为承包方恳求及发包方赞同两道程序。关于转让该当经过发包人赞同的立法规定在实际界和实务界遭到猛烈鞭挞。这一规定至少会产生以下两点不合理之处：、违背了乡村土地承包运营权的物权性质。立法将承包运营权作为专章规定在用益物权编中，这一举动无疑向世人昭示该权益的物权性质。按照物权法的普通原理“物权具有直

12、接支配性，即物权人得依本人的意思，无须他人意思或行为之介入对标的物即得为管领处分，从而实现其权益内容。 可见，作为物权的土地承包运营权，权益人可以按照本人的志愿为自在处分而排除他人意志的干扰和妨碍。承包方转让承包运营权是权益人自在处分该权益的表现，无须征得发包方赞同。原来法律规定转让须得发包方赞同本质是将承包运营权视为债务。如今农地承包运营权已然“妾身已明，获得物权效能，再将债务流转方式强行移植过来，必将架空承包运营权的物权效能，使其虚有其表，无益于维护承包运营权人的利益。第二，对宽广农民来说，是对他们所享有的土地流转最终决议权的立法剥夺。“转让需得发包方赞同实践上将土地转让过程的终极处分权赋

13、予发包方，而承包方作为真正权益人却对本人的权益没有决议性质的发言权。这样无疑会损伤农民对土地的情感，在需求转让土地又无法征得发包人赞同的情况下呵斥土地抛荒、撂荒。即使可以征得赞同，这一前置程序也将加大转让本钱，况且立法并未界定“发包方，也未明确规定发包方赞同的规范，在现实生活中经常被发包方用作借口，趁机干涉承包运营权的市场流转行为，扰乱流转次序，限制土地的自在流转。三流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张。条和物权法草案条规定，土地承包运营权人将土地承包运营权互换、转让的，不经登记不得对抗好心第三人。可见立法对承包运营权的变卦采用登记对抗主义。而条及草案条第款同时又规定“土地承包运营权自土

14、地承包合同生效时成立，从该规定推出承包运营权的获得采用的是无需登记的债务合意主义，这就产生了矛盾。承包运营权的获得是其流转的前提，而承包运营权的变卦是流转的结果。现行立法却对农地流转关系的两头设置了不同的登记原那么，显然违背了物权法理中物权设立于物权变卦该当一致的原那么。因此未来立法中应将这两种相互矛盾的规定加以协调，建立一个便利、高效、平安的土地承包运营权变动登记公示制度，这对物权流动制度坚持高效运转具有极大的影响力。诚如波斯纳指出 “建立一种类似于土地一切权登记证制度的用水权登记证制度将能增进效率。也有学者以为没有必要设立土地承包运营权的公示制度，理由是承包运营权的获得与成员权有亲密联络，

15、公众可以经过对某人成员资历来了解能否享有农地的承包运营权，同时目前的承包运营权根本经过承包合同方式设立，数量相当大，实行登记操作起来非常困难。本人以为这些理由是站不住脚的。第一，如今土地承包运营权的主体不再局限于集体 HYPERLINK 经济组织成员，而是扩展到一切从事农业消费的主体。非集体经济组织成员的单位和个人可以经过租赁、转包和招标、拍卖等方式获得土地的承包运营权。承包运营权人身份得多元化使得籍由调查权益人能否具备集体成员身份来判别权情况的困难系数及风险系数大大添加，无形中提高了买卖本钱，实不可取。第二，对于以“承包合同数量大，操作困难来否认建立登记制度的理由也不具有压服力。比之国有土地

16、的运用权的转让市场，自国有土地实行有偿转让制度以来，经过十几年的 HYPERLINK 开展，构成昌盛、活泼的国有土地运用权转让市场，其所发生的买卖数量更加庞大，频率更为频繁，但依然建立了物权登记制度，并且在土地转让活动中发扬了宏大的作用。反言之，正由于土地流转涉及复杂的利益关系，具有频繁的反复发生率，更需求明确的 HYPERLINK 法律登记制度对法律关系各方的权益形状加以公式化，明晰化、确定化。 四流转方式的缺失关于抵押和承继。、关于抵押。只规定四荒土地承包运营权的抵押，对家庭承包的土地运营权能否抵押没有明文规定。参照条第款的规定，耕地、自留山、自留地等集体一切的土地运用权属于不得抵押的财富

17、，可见现行立法对家庭承包的土地能否抵押持否认态度。实际界对此也构成两派观念。反对设立抵押的理由是防止农民失去土地从而失去生活保证。本人赞成设立抵押。第一，设立抵押权并不发生土地承包运营权的转移，假设担忧农民因抵押而失去土地，那么转让方式让农民失去土地的风险更为突出，法律既然允许土地承包运营权的转让，为何不能设立抵押呢？第二，在经济较兴隆的地域，二、三产业开展较快，农民收入呈多元化，土地曾经不再是农民生存开展的独一依赖。对他们而言，土地更是一种具有流动性和担保价值的财富性资源，迫切需求发掘土地的多元化利用途径，实现土地价值的最大化。在比较贫困的地域，农地和宅基地运用权无疑是农民掌握的比较有价值的

18、财富。在宅基地不允许抵押的情况下，再限制农民承包运营权抵押，将导致农民因融资困难而无法实现对农业的投资，影响农业开展。假设法律限制农业的开展，即使给以再多的土地也是惘然。、关于承继。没有明文规定家庭承包的土地之承包运营权能否承继，只规定林地及按其他方式承包的土地承包运营权可以承继。实际上关于土地承包运营权能否承继之争本质是对法律所偏重维护的对象不同所致。反对承继者以为土地承包运营权由承包运营合同获得，具有一定的身份性，主张不应承继，应将土地尽快重新投入流转，以维护新承包方的利益。而主张承继者那么偏重维护原承包方的利益，以权益的可承继性来加强承包关系的稳定性，添加原承包人对土地的投入和可等待利益

19、。本人赞成该权益的可承继性。土地承包运营权既然是物权，根据财富权的属性 HYPERLINK 自然具有可承继性，承继人不论是农业人口还是非农业人口均可承继。当然鉴于土地资源的稀缺性及防止土地进一步零碎化以促进土地适度规模运营，在承继时应作一些技术性调整。社科院草案关于土地承包运营权的承继规定很值得自创。该案第条规定“农地运用权可以承继“从事农业消费运营或属于农业人口的承继人，可以优先分得农地运用权“承继人均为非从事农业消费运营或非农业人口的，在承继农地运用权后一年内，应将农地运用权转让给从事农业消费运营者。本人以为这是一个两全其美的做法，即尊重了土地承包运营权的可承继性，又使被承继的土地可以尽快

20、回复流转，促使土地的有效利用，兼顾其他承包运营户的利益。 三、关于农地流转各种弊端的根源分析。 关于农地流转的各种弊端及其引发的各种争论从根本而言是土地的经济开展职能和社会保证职能这两对冲突矛盾及对它们的不同价值选择呵斥的。经济开展职能是土地存在的根底性价值，在我国土地对宽广农民而言还发扬着社会保证的功能。从对流转立法 HYPERLINK 历史及现状的简单回想中可以看出，立法者似乎想尽力兼顾土地的两大功能，但在详细制度的设计上又不由自主地偏向于维护土地的保证功能。这在物权法草案和土地承包法中表现得尤为明显。立法一方面将土地承包运营权作为用益物权的重要章节规定在物权法中，并努力进展承包运营权的物

21、权化改造，但另一方面在流转的详细方式上又设置了种种限制，妨碍了流转的顺利进展，这在转让需得赞同及制止抵押上表现得尤为突出。本人以为过分强调土地社会保证功能而忽视土地的经济职能本质上是一种本末倒置的做法。土地作为最根本的消费要素之一，经济开展才是它最根本、最根底的存在价值。只需在充分发扬土地的经济价值的根底上，土地的保证功能才干发扬更有效、更有意义的作用，否那么土地就变成捆绑农民的工具。长期以来我国土地社会保证功能处于压倒性的位置，国家不断以来以牺牲农业的增值价值来满足 HYPERLINK 工业原始积累，从而呵斥工业、农业两大领域的跛足开展。如今三农问题日益遭到国家和社会的关注，中央也做出种种努力来添加农民收入，促进乡村经济开展，而在诸多措施中，最根本的就是复原土地的经济职能，复原土地的消费要素本质，使其可以积极、活泼地流动起来。诚如波斯纳所言“为了促使资源又较小价值用途向较大价值用途移转，财富权在原那么上应该是可以自在转让的。 我国是传统农业大国，农地既是自然资源，也是经济资源，自然资源涉及利用与维护，经济资源涉及效率配置与收益，意味着资源价值的市场实现。 他们应该积极鼓励承包运营权的流转，物