试论土地承包经营权改革30

1、试论土地承包经营权改革 本文摘要:土地承包经营权制度是我国农村土地制度的核心，在现行的法规 政策中，土地承包经营权有多种不同的称谓，同时学者们对土地承包经营权性 质的看法也各不相同。土地承包经营权制度有其成功之处， 但随着经济的发展， 该制度越来越阻碍了农村经济的发展。所以，有学者提出了以农地使用权为土 地承包经营权物权化的模式。笔者认为农地使用权的物权化方式固然有其道理， 但是物权有你硬性的缺陷，在中国农村现在的经济条件下，这种改革方案必然 会遇到极大的困难。在目前的条件下最佳的办法是实行土地承包经营权的契约 化，用债权的灵活性来弥补物权的刚性，从而达到完善土地承包经营权，保护 农民利益，发

2、展农业的目标关键字:土地承包经营权农地使用权物权化契约化一、土地承包经 营权简介中国长期以来一直是一个传统的农业国家，农业是否稳定、农业是否 发展关系到整个国家的长期稳定和发展。中国新民主主义革命胜利之后，进行 了农村土地制度的改革，废除了几千年来的封建土地制度，使农村生产力得到 了极大的提高。在党的十一届三中全会的指引下， 我国建立了土地承包经营制， 使中国的农村土地制度又经历了一场重大的革命，从此土地承包经营权成为中 国农地制度的核心。土地承包经营权是指在农用土地集体所有的前提下，集体组织成员和集体 经济组织通过签订土地承包经营合同而获得的在一定时期内，在政策法律的允 许范围内经营农用土地

3、的权利。由于这种权利是通过各式各样的土地承包合同 而取得的，因此其内容具有多样性、差异性。在政策法规中，关于土地承包经营权的称谓五花八门。有的称之为“土地承包经营权”、有的称之为“土地使用权”、有的称之为“农地使用权”、有的称之为“承包使用权”。本文为了讨论的需要，仍然采用土地承包经营权的 概念。关于农村土地承包经营权的性质也是一个有争议的问题。 学者们众说纷纭， 综合起来主要有劳动关系说 、物权兼债权说、债权兼物权说、复合所有权说、 田面权说，但主要集中在物权说与债权说之争上。物权说主要理由有：第一，土地承包经营权是民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中所

4、直接规定的权利。学 术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；第二，承包人对所承包的土地 有在法律上和在合同规定范围内直接控制、利用的权利；第三，土地承包权具 有排他性；第四，土地承包经营权具有长期稳定性。债权说的主要理由如下：第一，承包合同是当事人签订的， 权利义务没有法定的标准。 第二，承包权 不能对抗发包权，强行摊派乱收费甚至任意撕毁合同，侵犯农户权利的现象大 量存在。第三，发包人权利膨胀，干预农户的生产经营，农户转包需发包人的 同意，这一点更无异于债权关系。第四，土地承包经营权是有期限的。二、土地承包经营权制度的成功之处从总体上来说，农村土地承包经营权制度是成功的，其原因简述如下：第一

5、，我国土地承包经营权制度的产生大体 上符合了我国“用地性质不同，法律调整不同”的客观规律。农村土地承包经 营权区别于其他土地使用权的根本标志就是其权利的设定是否以农业生产经营 为目的。第二，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地归属与使用的问题。抛弃了过去立法“重归属，轻利用”的“所有权本位”观念。而通过承包经营 合同把农地交到能够积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时 期内充分发挥了其生产的潜力，实现土地的增殖，为整个国民经济建设做出了 重大的贡献。第三，土地承包经营制基本上实现了 “耕者有其田”，在特定时期调动起 了农民的生产积极性，为解决农业大国中农业人口的就业问题和维持整

6、个国家、 社会秩序的稳定发挥着极其重要的作用。第四，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地 用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承 包经营权消灭后的再生或补偿等，适当地体现着一定的国家或集体职能，即保 障耕地资源的有效维护和充分利用、保障农民的劳动就业和基本生活、保证下 一代获得土地承包经营权的平等机会等。三、土地承包经营权制度的缺陷、 弊端及其原因土地承包经营权制度在我 国是现行农地使用制度的核心，在农村经济的发展中发挥了重大作用，使农民 生产、生活面貌发生了翻天覆地的变化。但随着农村经济体制改革的深入，土 地承包经营制的缺陷日渐明显，在很大

7、程度上阻碍了农村经济的进一步发展。（一）土地承包经营权制度的缺陷1、现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，而且比较滞后。在制度的具体实行中真正起到直接作用的是政府的政策和措施。原因在于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用。而法律则在认可和规范农村基层的一系列制度创新活动中一直处于被动地位，所以不 可避免地表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度，就无统一的、系统的、及时的规范。所以现在应 借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统2、现行法对农村土地承包经营权的本质内容

8、即“农业经营”的含义没有作出具体规定。“农业” 一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲 养牧畜的生产事业，而广义上的农业还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项 生产在内。 在我国的相关法律文件和学者的论着中使用的“农业”一词多采广义上的概念； 而且在传统上，对“农业” 一词一般理解成广义上的概念；在实 践中也习惯于接受和使用广义上的“农业” 一词。采广义上的“农业”与我国 农村经济结构的现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业、牧业、渔业 和农村副业中的土地使用制度。3、行法在列举设定土地承包经营权的不同土地时，定性不准不清。民 法通则第80条第2款和第81条第3款分别规定了以土地为

9、标的土地承包经 营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经 营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与在法律条文 中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，它们与土地不是一个 层次上的概念。 因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的 关系，不能并列于法律条文之中。否则容易让人产生误解，认为这两种权利是 并列关系。例如，有的学者把上述二者强行割裂开来， 把其中的后者定性为 法 国民法典和德国民法典中所说的用益权。4、土地承包经营权本身含有债权属性。现行土地承包经营权在性质上虽有争论，但不可否认它在某些方面的确表 现出债权的属性。表现

10、如下：第一，土地承包经营权的权利义务内容仍由联产 承包经营合同设定，发包人仍保留了相当大的对发包土地的支配力，而承包人 并无完全自主支配土地的权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权效力不强，使之具有债权的典型特征一一相对性。当发包方违反承包合同 时，其承担的是违约责任，并非是侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、 排除妨碍及消除影响等责任。因此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是 一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系。第二，现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的 初衷，但更反映了一种集体内部权利义务的分配关系。这使得土地承包经

11、营权 象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当 土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经 营权，而是集体的所有权。第三，现行法规定，承包人将承包合同转让或转包 给第三者，必须经发包人同意。 这符合双务合同中债权债务概括转让或部分转 让的特征，但不具物权转让的特征。第四，现行土地承包经营权的设定、变更 和消灭没有严格的登记管理制度，这不符合物权的“公示公信”原则，反倒类 似于债权的设立、变更和消灭方式。（二）现行土地承包经营权产生的负面作用由于现行的土地承包经营权有 着明显的缺陷，所以在实践中产生了一定的负面作用。第一，不利于维护土地 承包

12、经营者的生产积极性。在承包双方之间，土地承包经营权的债权性为发包 方利用土地经营管理人的优势地位任意侵害承包方的权益提供了方便；在外部 关系上，承包人的土地承包经营权不足以对抗来自第三人的非法侵害，土地承 包人几乎处于一种无权的地位。第二，不利于农用地使用权、收益权的市场流 转，从而限制了市场对农用地利用的优化配置。承包人对承包标的的依法处分 完全由发包人控制，发包人几乎处于准行政主体的位置。第三，刺激了承包人 农业生产的“短期行为”，造成农用地的破坏，同时它还使得农民不能安心生 产和进行长期投资，不利于农业生产的长期稳定发展。（三）现行土地承包经营权制度缺陷的原因分析从现在的角度来看，土地

13、承包经营权制度确实是有缺陷的，咎其原因主要有两方面：第一，农村经济发 展的历史原因。法律制度根源于物质的生活关系，它表明和记载了经济关系的 要求。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空想象出来的，而是在我国 对农村经济进行改革，推行家庭联产承包责任制后，为记载和调整产生的各种 新型的农村经济关系而确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足, 而且适合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革 措施的贯彻和实施。现在农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度提出 新的要求，使得土地承包经营权制度慢慢脱离了现实生产力的发展状况。而现 行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只

14、是零散的修补，而且过分依赖于政 策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此产生。例如，土地 承包经营权的短期性和不可自由流转性，就阻碍了土地生产率的进一步提高， 阻碍了农村经济向集体经营规模化、集约化发展。由此可见，农村经济的不断 向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的 原因。第二，立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的 法律制度，在其确立之时，没有任何已有的立法模式可以借鉴，而当时我国法 学研究不够深入，关于土地承包经营权制度的研究不成熟。由于立法技术上缺 乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，所以在当初立法确立土地承包经 营权制

15、度时，没有为以后的自我完善和发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从 而其自身的毛病积少成多，积小成大。例如，“土地承包经营权”这一名称的 使用，便是当初立法技术上的失败， 现已成为土地承包经营权改革的一个障碍,四、土地承包经营权物权化改革思路由于现行的土地承包经营权存在明显 的缺陷，所以学者们纷纷提出自己的设想来改革现行的土地承包经营权。现在 的主流观点是把土地承包经营权物权化，所谓土地承包经营权物权化思路是指 将土地承包经营权改造成为某一模式的用益物权，并将其纳入统一物权法体系 的设想。这一思路主要针对现行农地使用制度中土地权利不稳定、缺乏有效保 护等缺陷问题，建议运用效力强大的物权制度改造土地

16、承包经营权以解决这些 问题。这一思路目前得到大多数法学学者的赞同。物权化思路是一个大趋势，得到了绝大多数学者的赞同。但用哪一种模式 来进行土地承包经营权物权化改革，不同学者有不同的观点。有的学者提出用 永佃权的模式改造土地承包经营权，有的学者提出用用益权的模式来改造土地承包经营权，着名学者梁慧星提出的以农地使用权为模式来改造土地承包经营 权的思路 得到了众多学者的赞同。所谓农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集 体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。（一）农地使用权的法律特征：1、农地使用权的主体为一切农业经营者。2、农地使用权系以集体经济组织所

17、有或国家所有由集体经济组织长期使 用的土地为客体。3、农地使用权系一种以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的 用益物权。4、农地使用权是以支付地租而成立的物权（二）农地使用权的内容所谓农地使用权的内容，也就是农地使用权应当 包括的具体权能，笔者认为它应包括以下几方面。1、占有权使用人依法取得农地使用权后，就应有权对土地进行占有，否 则也就谈不上对它的使用和收益。使用人对其使用的土地的占有权并非意味着 在农地使用权存续期间都一直实施直接占有。在农地使用权出租的情况下，承 租人直接占有该宗土地，而出租人又不失其农地使用权，只是占有权的主体发 生了变动。2、使用收益权农地使用权设立的目的， 就

18、在于在他人的土地上进行耕作、 养殖或畜牧。因此，使用人在不改变土地用途的前提下，有权对其使用的土地进行合理 且有效的使用，并有权获取土地的收益。至于从事农业生产的方式、种类以及 投入等均由使用人自行决定，其他任何第三人都无权干涉。对土地的使用不应 仅仅表现为必须为传统意义上的耕作、种植等，对于因进行农业生产而修建的 必要的附属设施，如建造沟渠、修建水井等构筑物，亦应承认是对土地的一种 使用。此时，所修建的附属设施的所有权理应为土地使用人享有。3、转让权如上已述，农地使用权可以依法转让。实际上，土地使用人的 这种转让农地使用权的行为也就是对农地使用权的依法处分。因此，土地使用 人有权处分其所享有

19、的农地使用权。这里讲的土地使用人享有的转让权并非是 指土地使用人有权转让其所使用的土地，因为在我国土地实行公有制，只有国 家或者集体组织才能成为土地所有权的主体，其他任何个人和单位都不能成为 土地所有权的主体。但是农地使用权作为用益物权的一种，其目的在于对使用 土地的使用和收益，因此可以作为转让的标的。并且，我国现行法规定了承包 人在转让土地承包经营权时要征得发包人的同意，否则转让合同无效。 笔者认为，在制定物权法时，应当取消这种限制，允许农地使用权自由转让。当然， 这种自由转让的权利不得违反设立农地使用权的目的。土地使用人行使转让权 的结果是其退出原来的土地使用关系，而由取得农地使用权的第三

20、人作为新的土地使用关系的土地使用人。4、出租权土地使用人在依法取得农地使用权后，有权将农地使用权依法 出租。我们认为，现行法律已经认可了在发包人同意的情况下，承包人可以转 让其土地承包经营权，因而，相应的也就应当允许农地使用权可以依法出租。 实际上，农地使用权依法进行租赁的事实已经客观存在。因此，制定物权法时，在确定农地使用权为一种用益物权的前提下，应当明确农地使用人有权依法出 租农地使用权。确农地使用权为物权的前提下，应当允许农民以农地使用权作价进行投资。具体做法是，将农地使用权加以量化分为若干股份， 然后农民以之作价进行投资。7、投资补偿权农业用地的生产周期和投资收益相对来说都比较长。因此

21、,一旦承包人已经进行了土地投资而尚未获得预期收益，在农地使用权归于消灭 时，承包人有权就尚未收回的投资要求发包人给予补偿。如，土地使用人在使 用土地上建造的附属设施等工作物、构筑物，由于农地使用权的消灭，发包人 就应当给与一定的补偿。对于土地上可以收回的农用工作物，土地使用人当然 有权取回，但是不能因此而损害发包人的利益。8、物上请求权农地使用权在性质上为一种用益物权，因此必然具备物权 所具有的一般特征。由于物权的对世性决定了农地使用权在有妨害的情形下， 土地使用人就可以行使物上请求权，包括要求侵害人停止侵害、排除妨害、消 除危险、返还原物等。该项权利的行使不必通过发包人来行使，而由承包人自

22、己直接行使。五、土地承包经营权物权化改革的评价多数学者认为对现有的土地承包经 营权进行物权化改革应以农地使用权的模式进行，但在这物权化的道路上，会 不会遇到阻力？会遇到多少困难？如何达到这一目标呢？这些问题是我们首先应该思考的。笔者认为这一思路至少存在以下的疑问，需要进一步探讨。1、单一模式的用益物权能否适应农村现状？农地使用权模式主张将农村 土地承包经营权改造成单一模式的用益物权。这将意味着农地使用权的类型和 权利的基本内容都将由物权法强制性的统一规定。但是有一个重要的问题却从 未进入学者的视野，那就是这种单一的模式的农地使用权制度能否普遍使用情 况复杂多变的中国农村。建国以来公社化的历史恰

23、恰说明，企图在农村推行一 种人为设计的统一的制度模式是十分有害的。由于在不同地区的农村，尤其是沿海富裕地区和内地贫困地区的农村对土 地承包经营权改造的期待有着很大的差异，因而在物权化过程中很难针对这些 问题给出唯一的答案，引起了较大的争议。例如，沿海富裕地区的农民对土地 的生存依赖已大为降低，对农地使用权转让、抵押的要求日益增强；而同时在 较为贫困的地区，土地依然是农民生存的保障，“耕者有其田”仍然是农民的 愿望。这种状况反映在物权法制定中，就表现为对农地使用权是否可以转让、 抵押成为一种两难的选择。中国社会科学院法学所拟定的物权法草案建议稿 中提出的农地使用权方案，受到批评最多的就是禁止农用

24、地使用权转让、抵押,但如果规定农地使用权可以转让、抵押，恐怕也会遭到同样夺得批评。这充分 说明单一模式的农地使用权物权化思路很难适应中国农村的现状。2、物权是否优越于债权？主张农村土地承包经营权物权化的学者普遍认为 物权化的承包经营权要比债权性质的承包经营权更优越一些。当然，物权的效 力优于债权，但仅凭此还不足以认为物权在价值上就一定优于债权。要评价物 权和债权在价值上谁优谁劣，还需结合它们在特定环境下的具体作用。物权固 然有优先的效力，但由于物权法定主义带来的你硬性，使得物权在适应复杂多 变的环境方面存在明显的不足。而这正是债权的优势所在。 允许通过合同对土地承包经营权的内容进行约定，正好可

25、以使各地区根据本地的特点选择不同的制度模式。至于物权的效力优于债权，是否更有利于农地使用权的保护，我们认为也值得进一步探讨。物权的效力优于债权，是指在同一物上同时存在债权和物权时，物权的效 力优于债权。然而由于目前农地使用权有非责任财产的性质，除所有权人之外,其他人实际上无从对农地主张权利，因此农地使用权属于物权还是债权，从这 一角度来看并无很大的差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农 村基层组织。例如政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而 这些问题并非是只要简单地通过物权化就可以克服的。将土地承包经营权改造 成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权利照样会受到侵

26、害。唯一 的区别是，原先农民被侵害的是债权，现在被侵害的是物权。权利的神圣性归 根到底是一种力量对比所引出的后果而已，中国农村土地权利的问题根本出路 在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民即使将自己 的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去抨卫权利。3、物权化能否为农民接受？尽管有许多学者从不同角度为农民设计了许多 土地承包经营权的改革方案，但很少有人考虑到作为土地经营者的农民的主观 感受，很少有人考虑到其方案能否为农民接受。实际上农民最了解农民自己的 需要，事实证明农民的许多选择在其所处的环境中是最有理性最富有价值的。 在农村经济体制改革过程中应当给农民更多的

27、自主权，更充分的发挥他们的创 造力。目前，农村土地承包经营权正处在发展变化之中，最终发展成为何种模 式现在还不知道。而具有一定债权性质的土地承包经营权允许农民有一定程度 的意思自治，正可以充分发挥农民在制度创新方面的潜力。实践证明，只要给农民一定的自由，他们的创造力是惊人的。在现实生活中，不同地区也确实发展出了不同形式的土地承包模式。如上文提到的六种模式：（1）农户经营加“大稳定，小稳定”；（2）由山东平度首创的两田制；（3）以机械化集体耕作为特点的苏南模式；（4）以贵州湄潭县为代表的“生不增，死不减”模式；（5）以浙南为代表的温州模式；（6）以广东南海为代表的土地股份制。这些 尝试在不同程度

28、上弥补了典型土地承包模式的不足。在农地使用制度领域，制 度创新的主动权掌握在农村基层社区和农民手中。法律规定村民集体享有农地 所有权，村集体和农民就同时拥有了对农地使用制度的决定权，从原则上说， 国家对农地使用权制度的任何干预都与农地的集体所有相悖，物权化的农地使 用制度安排只能居于补充地位。即使民法典中规定了物权化的农地使用权，也不能排除村集体创设其他形 式的农地使用制度，因为在法定的用益物权种类之外创设其他形式的用益权利， 虽然不发生物权的效力，仍可以发生债权的效力。4、是否打破土地之上各种利益的平衡？ 土地之上体现了多种利益的交汇。从利益的属性来划分，主要包括所有利益、资本利益和生存利益

29、，从利益的主 体来划分，主要包括国家利益、集体利益和农户利益。农村土地承包经营权制度正是对这几方面的利益进行了相对合理的分配，才极大得促进了农村经济的 发展，因此，对其进行任何改造都必须要充分协调这一利益群体。而目前的物 权化思路对土地上各种利益的平衡并未给与充分的考虑。比如，农地使用权的 设想就试图取消土地承包经营权的人身性，以使土地能够更有效的加以利用， 但这种方案却忽略了农户对土地所享有的生存利益，及土地的社会保障作用。而且，土地之上诸利益的关系是十分复杂的，在条件不同的地区呈现出不同的 面貌。比如，生存利益和资本利益的关系，沿海发达地区的农民可能已经产生 了转包土地已充分实现其效益的要

30、求，而内地贫困地区的农民可能还需要依赖 土地维持温饱。因此，只有对农村土地承包经营做出因地制宜的安排，才能协 调不同的利益关系，单一模式的物权化思路不可能满足如此多样性的制度要求。六、土地承包经营权契约化构想基于以上结论，笔者认为在中国现在的国 情下，土地承包经营权物权化改革将会有一定的困难，难以达到其预想的目的。因此，笔者针对现在中国农村的具体情况设想了一种土地承包经营权契约化构 想，使土地承包经营权通过契约尽量多样化，从而适应不同的具体情况，同时 通过一系列的制度改革克服原来的土地承包经营权的缺陷，从而达到发展农业,保护农民权利的目的。所谓土地承包经营权的契约化是指，通过一系列的制度加强对

31、土地承包经 营权的保护，同时充分发挥债权灵活性的优点，克服物权过于你硬的缺陷，从 而适应中国农村经济发展不平衡的现状。（一）土地承包经营权契约化的原则1、为农村基层的制度创新保留一定的自主权。当村集体的土地所有权被法律确认后，实际上农地使用制度创新的决定权已经掌握在村民与村集体手中O 但现行制度下，村民的意愿在农地制度的创新中往往得不到尊重，例如在两田 制和规模经营的推广过程中就大量发生村集体不顾村民反对强行收回承包地的 问题。因此，如何强化农民的权利，提高农民在农地制度创新中的作用，是今 后农地使用制度改革需要解决的一个大问题。2、适当下放土地承包经营权的立法权。农民的土地承包经营权缺乏有效

32、 的法律保障是现行农地制度的一大缺陷。现行农地制度的主要内容多为政策规 定，各项法律中只是规定了一个粗略的框架，这是造成上述缺陷的重要原因。但由于我国农村经济多样化，制定一部有关农地制度的全国统一的法律非常困 难。因此，应适当下放农地使用权的立法权，允许各省区制定适合自己情况的 地方性法规。3、国家对农地制度进行适当的干预。农地制度的变革应以基层的自发创 新为主，但自发创新的结果未必公平合理。因此，国家对农地制度的创新进行 适当的干预，限制一些不合理的土地政策是很有必要的。例如，在两田制推广 中出现剥夺农民承包权的问题时，国家的及时干预效果显着。（二）以契约为核心改造土地承包经营权制度在农村土

33、地集体所有的制度 下，农地使用制度实际上是在农地所有者（村集体）与村集体成员（村民）之 间就如何分割农地所有权而进行的制度安排，其核心实质上就是一种契约关系 村集体与村民之间的关于农地产权安排的契约关系。与物权化思路中的农 地使用权设立契约相比，这种契约对农地产权的安排应该有较大的自由度。现 实多样化的农地使用制度，实际上也是不同地区对农地权利不同的契约安排的 结果。这种契约式的农地使用制度的优势在于充分尊重农民自主选择的权利， 能够更好地适应农村复杂多变的环境，因此本文认为未来的农村承包经营权制 度仍应以契约为核心的。国家可以通过保护契约的方式，对农民的权利提供保 护，认可制度创新的效力，实

34、现正式制度与非正式制度的结合。实际上，当前的农地使用制度主要就是依靠契约一一土地承包合同的方式 来安排的。当然，契约化的农地使用权制度存在对权利保护不够有力的缺点， 因此有必要对其进行以下两方面的改造。1、契约的格式化。有调查表明仅有 13%的农户有土地承包的书面合同, 而且相当一部分书面合同的内容很不完善。这种不完备的契约为界定农户与集 体之间的权利义务关系带来很大困难。因此，制定一些格式化的农地使用契约 范本，将有助于建立较为清晰的农地使用制度。2、契约的法定化。为避免任意约定带来的损害农民利益和社会公益的弊 端，本文认为在建立契约为核心的农地使用制度时，应对契约的内容进行一定 程度的法定

35、化，通过法律规定农地使用契约的法定条款，并规定不得以约定排 除这些条款作强制性规定，同时也可排除一些损害社会公益的农地使用方式。（三）平衡契约双方地位的法宝一一成员权农地使用制度中的成员权是一 个争议颇大的问题，有人认为成员权影响了农地使用的稳定性，阻碍了农地的 市场化，但成员权能使农地使用制度具有社会保障功能。因此，如何处理成员 权，是农地使用制度改革中比较棘手的问题。1、成员权法定。有学者认为，农村改革以来农民成员权的观念更加强化， 本文认为应当尊重农民的意愿，在法律中明确规定村民的成员权，只有这样才 能跟有利于保护农民的利益，才有使农民在土地契约谈判中获得与村集体对等 的地位，增强农民在

36、农地制度中创新的作用，改变以往制度创新中由乡村集体 主导的局面，更有利于农民主宰自己的命运，建立更加公平合理的农地使用制 度。2、成员权的具体安排。对成员权的具体安排，一般应当将成员权具体化为 土地分配权。目前我国的大部分地区都还在实行不同的土地承包制，由于集体 产权不清晰，成员权目前还只能以分配土地的形式体现出来。3、成员权与土地的分离。当然，在经济发达，条件具备的地区，农民产生 了将成员权与土地分离的要求， 这就需要选择新的办法。成员权与土地相分离, 固然有利于土地的市场化，有利于提高土地的利用效率， 但有赖于经济的发展, 及农村集体组织形式的创新，不可强制推行。一般情况下，成员权与土地分

37、离 应采取赎买的方式，如反租倒包模式下的做法；获益其他利益替代成员权，如 在农地股份合作的苏南规模经营模式中，就是以股份或乡镇企业收入替代成员权。（四）制度改革的外部条件一一加强外部环境的改造通过前面的讨论，我 们认识到现行农地使用制度的很多问题并非由农地制度本身造成的，单纯改造 土地承包经营权并不能根本解决这些问题。例如均田承包制带来的土地频繁调 整问题，一直遭到学者的批评，但是市场足够发达，城乡交流的障碍完全消除, 农民能进入城市从事比较稳定的非农产业，均田承包带来的土地调整问题就不 难解决。但事实上，由于不具备上述假定条件，迫于人口压力，只有以调整土 地来应对。中国的农地被赋予太多的责任和负担，如减轻就业压力，提供生存保障、 保障粮食供应、提供工业资本