法律家长主义与自由主义

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6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured法律家长主义与自由主义10365051 张文【前言】中国是一个有着2000多年“人治”历史的国家，在封建时代，政府对人民生活的管制就已经渗透到方方面面中去。封建政府所制定的法律，就颇有今天的法律家长主义的色彩。与视自由为唯一的美国不同，我们对法律家长主义并不陌生，一直以来也没有太多的抵触。王芳在再谈自治与管制一一由“法律父爱主义”引发的思考中提出“较之美国，今天的中国自治理念仍然存在缺位现象，在此基础上，适用父爱主义，是否有拿来主义之嫌？自治与管理看似一对矛盾的范畴，在

7、今日的宪政文明下，是否应有一个全新的视角？”笔者通过阅读了相关论文和书籍，试图寻找适用法律家长主义的正当性理由。【正文】自由主义对于中国来说不仅是舶来品，而且是奢侈品。从奴隶社会到晚晴，无数人向往自由，为自由而奋斗，但是收效甚微。因此，在近代，当自由、民主等思想从西方进入中国后，引发了无数人的思考：在中国是否能走一条西方资本主义国家走过的道路？中国人能否拥有如同美国公民一样的自由？吴稼祥在中国自由主义的困境和出路中写道：“自由主义之于中国，好象是一个穷家里娶来的漂亮媳妇，好看不好用。自由主义的文章阅读时挺快活，放下文章想一想就难过。第一是因为理论和现实的反差，第二是因为几乎没有一篇文章告诉我们

8、，中国怎样才有他们所要的自由。我们像孩子似的哭着喊着要糖吃，不知道家长是给糖还是给一巴掌。”那么，在当下的中国，我们是否应该视自由为个人第一权利呢？是否真如裴多菲所说的“若为自由故，二者皆可抛”？为此要先理解父爱主义的概念和特征。父爱主义(Paternalism)又称家长主义,它来自拉丁语pater, 意思是指像父亲那样行为,或对待他人像家长对待孩子一样。当然, 这里是指具有责任心和爱心的父亲或家长。法律父爱主义有以下特征: 第一, 其目的是为了增进或满足公民(或相对人) 的福利、需要和利益, 主要分为两种情形, 一是阻止他自我伤害, 二是增进其利益。第二, 其措施必然是不同程度地限制相对人的

9、自由或权利。法律父爱主义因限制对象的不同而区分为直接父爱主义与间接父爱主义两种情形。前者是对受益当事人自由的限制, 比如法律要求司机系安全带; 后者是对与受益者相对的主体自由的限制, 受益者不一定总是其自由受到限制的人, 比如禁止把受害者的同意当作推脱法律责任的辩护理由, 这一法律限制主要是影响施害者, 而试图保护的却是“心甘情愿”的受害者。第三, 这种措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律父爱主义与公共利益或公共福祉和社会连带之间存在“剪不断, 理还乱”的关系。有些法律或政策的规定, 从社会的角度来看是公共福祉, 从个人的角度来看, 则是父爱主义的。中国是否应该继续坚持适用家长主义？刘

10、笑言在自由主义VS 父爱主义:：国家干预的正当性理由分析中这样分析：1、“适应性偏好”问题的存在使伤害原则的合理性受到了挑战2、两种对伤害原则进行修正与辩护的方式都没有证成国家干预的正当性与合理性。3、由于父爱主义的政府干预在塑造个人偏好的同时恰恰促进了个人的自主性，所以，它也就具有其正当性与合理性。4、父爱主义的国家干预并不与个人的自主选择相悖，相反，它往往会有助于人们自主选择的实现。5、父爱主义的国家干预原则是对以伤害原则为核心的自由主义国家干预理论的补充与超越，它有助于促进个人自主与社会和谐。这种分析主要是证明了父爱主义国家干预并非对个人真正自由的侵犯，反而是以管制的方式促进了自治，因此

11、它具有其正当性。而孙笑侠和郭春镇在其论文法律父爱主义在中国的适用中则是这样分析：1、自近代社会以来，自治、自由与权利被视为人的基本价值之一，任何试图对它们施加的限制都要承担论证责任。2、基于法律父爱主义而对自治、自由进行限制，当然须有充分的证成理由。通常支持的理由有三方面：第一，个人未必在任何情况下都知道自己的最大利益，这就为增加其利益的外来干预提供了可能。第二, 从法律经济学的角度考虑,在限制消极自由所失去的价值远远低于因扩大积极自由而增加的价值时，这种限制可以被认为是正当的。第三,有些人因富有和强势而享有自由，有些人则由于穷困、弱势、不理性而不能享有这些自由，因而需要予以特别关照和保护。法

12、律中人的形象从理性的、强而智的人转变为在一定程度上弱而愚的人,而这也是现代法治国家发展的必然。因此，在某些领域，法律父爱主义的存在是合理的。3、法律父爱主义的制度在各国的实证法上应用范围颇为广泛。4、作为政府这一抽象概念具体体现者的政府官员则是父爱式法律和政策的制订者与执行者, 这在中国古代“父母官”的称谓和仁政爱民的民本理念中有所体现。从中国在这方面的历史与现实资源, 可以发现法律父爱主义在中国的特殊意义。5、当前中国场景下的适度法律父爱主义：法律父爱主义在当前中国有其存在的社会经济基础、法律父爱主义在当前中国有其存在的民众心理基础、法律父爱主义在当前中国有其政治基础、法律父爱主义在当前中国

13、还有实证法上的规范基础。这篇论文充分说明了法律父爱主义在中国适用的正当性理由，也能够很好地解释为何当下的中国仍然需要法律父爱主义。【结论】在考虑中国历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法律父爱主义作为立法原则是正当和可行的。它虽然表象上呈现了向近代法注重身份这一特点的复归，但其为解决“弱而愚”的现代人像所面临的困境有积极意义，而且这种表象的复归是在尊重人格平等的前提下产生的。因此，在这些领域内，父爱主义的法律法规能够证成。但父爱式法律不得逾越作为基本权利核心的人性尊严这一界限。人性尊严既是法律父爱主义适用的出发点，也是产生其良好效果的依据，更是对法律父爱主义予以

14、限制适用的标尺。要反对借“父爱”之名, 行侵犯人民权利之实的制度与行为, 为此, 除了在立法时要注意不得侵犯人性尊严外，最好的方法就是建立宪法诉讼和司法审查作为制度上的保障。中国当前不存在违宪审查制度并不是禁止父爱主义立法的理由，从理论上讲，任何立法不管是在特定领域内的法律父爱主义还是其他立法都有可能侵犯人民的权利。尽管我们尚未建立违宪审查制度，但现有制度也有一定的纠正功能虽然还很不完善，孙志刚案件引起“收容遣送办法”的废止即是一个证明。尽管这种包括人大备案制度在内的纠错机制尚无法与违宪审查相提并论，但它毕竟存在并在一定程度上发挥作用。某些领域的法律父爱主义立法若有侵犯人性尊严的现象, 相信也会如其他侵犯人权的法律法规一样, 在现有的纠错制度框架内得到一定程度的解决。【参考文献】刘笑言：自由主义VS父爱主义_国家干预的正当性理由分析。孙笑侠、郭春镇：法律父爱主义在中国的适用。王芳：再谈自治与管制_由_法律父爱主义_引发的思考。郭春镇：另一个德沃金如是说_自治的理论与实践_札记。张光君：酒后驾车行为犯罪化论。舒国滢：走出明希豪森困