我国城市住宅区业主自治立法研究

1、我国城市住宅区业主自治立法研究一、文献综述日本、德国、美国、法国，包括我国 HYPERLINK /xianggang/ o 香港 t _blank 香港、 HYPERLINK /taiwan/ o 台湾 t _blank 台湾地区，尽管在立法上存在不少区别，但不可否认，它们已经通过建筑物区分所有权的立法及司法落实了业主自治，积累了丰富经验。美国统一区分所有权法及联合国欧洲经济委员会转型国家建筑物区分所有权指南是境外立法的典型代表。20世纪90年代以来，我国业主自治发端。 HYPERLINK /tiaoli/79.aspx o 物业管理条例 t _blank 物业管理条例作为第一个明确规定业主自

2、治的行政法规，自其实施至今虽已近七年，但业主自治严重缺失的局面依然没有根本改变。 HYPERLINK /tiaoli/33.aspx o 物权法 t _blank 物权法虽确立了“业主的建筑物区分所有权”制度，为业主自治奠定基石，但原则性强操作性差。全国各地立法不一且越权严重。这些已成为制约业主自治发展的一个重要因素。在业主自治逐渐成为社会关注焦点的同时，国内与之相关的论著逐渐增多。早在1995年，现代建筑物区分所有权研究一书就系统地介绍了区分所有权的发展史和境外立法概况，并于2007年更名为建筑物区分所有权研究修订出版。美国物业产权制度与物业管理让我们对美国的物业管理制度有了一定了解。物业管

3、理从不同角度对业主自治进行了精彩的阐述。物权法颁布后，王利明教授在业主权利与业主自治一文中指出“应当充分尊重业主自治，如果没有业主自治，我们就无法落实业主权利,就无法管理业主的共有财产。”所有这些论著和境内外立法，为业主自治立法研究提供了重要参考。二、本文研究思路境内外的立法和实践告诉我们，物业管理的本质在于业主自治。但是，目前整个社会的业主自治观念尚十分薄弱，对业主自治的各种误解也不少见，如有的人认为倡导业主自治有些敏感，有的认为业主自治是业委会自治，还有的认为业主自治是业主自管，更有人认为业主自治不可行。为此，笔者首先对业主自治的基本理论进行了梳理，论证了业主自治的必然性、正当性、重要性，

4、廓清了的业主自治的理论边界，为分析现有立法不足及提出立法建议奠定了理论基础。其次，在对境外内立法进了比较研究的条件下，特别注重结合我国业主自治实践，运用理论联系实际的研究方法，分析指出现行立法的指导思想存在严重偏差，制度设计存在诸多不足，并对其错误思想根源进行了批判。第三、既继承我国实践经验及立法成就，又吸收境外立法优点，以保障业主自治为出发点完善业主自治具体制度设计，并提出尽快制定一部专门的业主自治法。第一章业主自治界说一、业主自治的概念(一)业主自治的内涵现行“物业”一词，源于香港，现已成为社会公众对于房屋、土地等不动产的通称,在民间场合，“物业”有时还指物业公司。物业管理条例(本文以下简

5、称条例)中的“物业”是指“房屋及配套的设施设备和相关场地”。物权法代之以“建筑物及其附属设施”称谓。“业主”在现代汉语词典的定义为“产业或企业的所有者”。房地产领域内的业主是指物业的所有权人。我国物权法认为，建筑物区分所有权由专有权、共有权和管理权组成。在区分所有11的条件，如何兑现业主“对共有物业享有共有和共同管理的权利”12，即业主如何通过自治方式处理与之有关的公共物业事项，13是业主自治的基本内容。据此，可以将“业主自治”定义为：“在建筑物区分所有条件下，全体业主通过民主程序建立自治组织，确立自治规范、自主决定公共物业事项的活动。”城市住宅区14的业主自治问题，是本文研究的重点。(二)业

6、主自治的外延1、“业主自治”不等于“业主自管”一些人将由业主放弃专业的物业企业而由自己实施物业服务称之为“业主自治”，这是对业主自治的误解。业主自治的核心和实质在于以自治实现自主,“业主自管”不等同于“业主自治”。业主自治之下，可以存在业主自管、专业物管或其他管理服务人等多种物业服务方式。“业主自管”体现了业主自治，而业主自治的内涵要比“业主自管”大得多。只要实现了业主自治，无论采取哪种物业服务模式，有无聘请专业人员参与，均属于业主自治范畴。2、“业主自治”不等同于“业委会自治”业主自治是全体业主通过自治方式实现自主管理小区的活动，而不仅仅是指业委会所担负的自治职责。业委会履行职责的活动属于业

7、主自治的重要部分，但将业主自治等同于业委会自治，混淆了局部与整体的关系。二、业主自治的必然(一)物业的复杂化、高层化是业主自治产生的自然原因由于土地紧缺及人口大量向城市集中，房屋的立体化、高层化进一步加剧，加之人们对生活质量的要求也越来越高，物业的结构日趋复杂，形成了比重越来越大的配套物业15。可以毫不夸张地说，在现代城市，没有配套物业的小区或建筑物是不存在的：没有了配套物业，住宅、商铺等专有部分不可能存在，或即使存在也不能发挥任何功能。对配套物业进行必要的管理、维护、建设，以及维持小区的良好秩序，是实现专有部分正常使用功能的必然要求，这就在客观上形成了必须解决的大量公共物业事项。(二)产权多

8、元化、私有化是业主自治产生的社会原因建国以后很长一段时间,城市土地实行无偿划拨使用,住宅作为一种福利基本上由政府和单位提供，房产也由政府专门机构进行管理。虽然在自然结构上存在大量“区分所有”的建筑物，但只要产权单一，所谓的公共物业事项的解决之道亦与传统一般所有权无异。上世纪90年代以来，随着住房市场化改革的深入，住房分配时代宣告结束，购买房屋成为解决居住需求的基本选择，房屋产权逐步多元化。越来越多的人有了自己的房屋，住进了小区，他们被称为“业主”。与此同时，“单位人”向“社会人”转变，“单位制”向“社区制”转化，城市逐渐形成了由“陌生人”组成的一个个住宅区，小区成为城市的最基本单元。业主们为了

9、实现其安居乐业与保值增值的购房目标，就必须组织起来就公共物业事项形成“公共意志”。“业主自治”的产生还与经济自由化、政治民主化的时代大背景密不可分，长期以来的以村民自治、居民自治等为主要内容的基层民主实践为业主自治提供了借鉴。可见，业主自治是房屋自然结构与社会属性发展到一定阶段的必然产物。(三)突出强调业主自治的必要性不可否认，许多国家和地区已经通过建筑物区分所有权的类似立法实现了业主自治。但应当承认，我国的业主自治仍处于起步阶段，在理论、实践和立法方面均存在严重不足。强调业主自治或以此推动研究或立法，对于破除“见物不见人”的落后观念、体现“以人为本”先进理念、实现“我的小区我当家，我的物业我

10、作主”自治理想，本身具有十分积极的意义。还需注意到，因为在自治区域、自治主体、自治组织、自治内容、自治价值上的不同，现行的居民自治体系无法囊括与之存在根本差异的业主自治。目前，业主群体日趋庞大，业主自治越显重要。正如搞得有声有色的村民自治一样，在当前条件下，笔者认为，应当根据中国的实际情况，探索出一条适合中国城市基层发展实际的业主自治道路。三、业主自治的性质社区和社团在英文中是同一个词(community)，社区的含义要点应在“社”而非“区”，无社团也就无社区可言。社会学上首先使用社区概念的是德国社会学家滕尼斯，他对社区的定义是：“具有共同价值观念的同质人口组成的关系密切、守望相助、富于人情味

11、的社会团体。”如今，城市社区自治的理念已深入人心。一般而言，政府官员以及许多专家学者所研究的社区自治的重心在于居民自治。但一个不容否认的事实是，后起的业主自治却具有了社区理念的最本质特征：一定的区域、共同的利益和社会团体。因此，当下的社区自治语境，除了已有的“居民自治”外，“业主自治”也越来越扮演更重要的角色。我们可以从与其他自治的比较中探寻业主自治的性质。(一)业主自治在本质上属于私法自治公法与私法的划分是大陆法系的重要特征。公法的本质在于控制权力，私法的本质在于保障权利。公法是社会本位的法，私法是个人本位的法。16公法理念在于“ HYPERLINK /topic2010/guanzhi/

12、o 管制 t _blank 管制”,为“强行法”;而私法理念在于“自治”,为“自治法”。17一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。18业主自治基于建筑物区分所有权，属于私法范围。本着私法自治原则，对于业主自治范围内的事项，均取决于业主的共同意志，原则上国家不作干预。当然，任何自治都不是绝对的，无限度的。从外部来看，业主自治不得违反国家法律和社会公共利益，从内部而言，自治活动则同时受到自治机制的约束。1、“业主自治”是区分所有权的另一种诠释所有权是私法领域内最典型、最古老的部分，具有绝对性、支配性和排他性。建筑物区分所有权属于新型的不动产所有权，依然属于所有权

13、的范畴，只是产权多元、结构复杂而已，亦应坚持物权自治原则。物权份额(同时兼顾业主人数)往往是确定业主表决权的依据，这与居民自治、政治选举一般根据选民的身份、国籍等来确定是否具有表决权、以及表决权一律平等方面存在很大区别。2、业主自治仍然属于私人利益范畴公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，而业主自治调整是各业主之间的财产关系以及在此基础上形成的成员关系。与公法自治所追求的社会公共利益不同，业主们通过自治追求的所谓共同利益19仍然属于业主们的私人利益，只不过这种私人利益由更多的业主所共同享有和行使而已。3、业主自治有赖于全体业主的意思表示业主团体20不随着小区的落成而自然产生，业

14、主自治也不因业主们的入住而自然出现，它的诞生以及运作均有赖于业主的共同意思表示。而目前(村)居委会的产生一般由政府设定。政治民主虽然也存在与之类似的选举法和宪法，但政治民主并不全部取决于公民的意志。4、自治主体为业主，具有公共产品性质业主自治的主体是业主，客体为公共物业事项。居民自治的主体则包括管辖范围内的所有居民，村民自治的主体是村民，政治民主则只限于国内成年公民。业主自治的目的在于维护公共权益、促进小区和谐，具有非营利性和互益性。公司自治的根本目的在于最大限度地追求经济利益。综上，业主自治权不是由国家机关掌控而是由业主通过自治方式行使，不属于公权而在本质上归属于私权。但房屋消费的长期性、物

15、业结构的复杂性、业主构成的广泛性，以及自治目的的非营利性和互益性、自治后果上一定的非排他性与非竞争性21，决定了业主自治本身具有相当的公共性，它可视成小区内极其重要的一种公共产品。(二)业主自治在形式上属于“天然”的自治私有房屋所有权的出现，使得国家公共领域与公民私人领域出现明显界线，进而有了自治的空间。“所谓自治不象他治那样，让外人制定团体的章程，而是由团体成员按其本质制定章程”。22“业委会是典型的维权型的自治组织”。23业主自治的天然性在于其内在自发性，不具有政治性和行政依附特征，甚至于在政府尚未关注时，已经蔓延开来。1、自愿发起、自聘人员业主自治起源于20世纪90年代初，全国普遍出现则

16、在90年代末，其原始动力则来源业主对于共同利益维护的诉求，根本目的在于“提高多数业主的健康、幸福，以及精神的安适”。为自己的成员追求法律框架下的最大限度的利益，是自治组织的重要表征。业主团体由业主自发成立。业主团体聘请会计、出纳、秘书等人员具有用人的自主权。村民委员会制度是人民公社解体后填补农村基层政权真空的产物，它的产生和发展始终是与高层的推动相伴随的24。而居民自治的发端则是为了加强对街道的管理和整合，实质是为行政权的触角延伸至城市最基本单元创造条件。管理社会是政府推动村民自治或者居民自治的主要出发点。2、自定事务、自负其责与业主自治区域主要根据物业组成状况并通过规划确定不同，居委会以“一

17、般在一百户至七百户”的范围内由不设区的市、市辖区的人民政府决定。村委会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准”25。政治选举的区域一般以行政区域层层划定。公共物业事项如业委会成员的产生等，必须也只能由业主决定并由其自负其责，这是自治的最本质、最突出的表现。“居委会基本上没有摆脱政府一条腿的实质，他们所做的大部分仍然是政府的工作，社区居委会真正能够实现自治的屈指可数”。26目前政府下派的工作占了居委会工作的80%”，有的居委会成员选举产生后还需报街道同意，居委会的工作考评，往往由街道或上级政府部门以“不称职”为由否决。273、自负经费、自

18、我监督经济自主是自治组织主体独立的重要标志。业主自治的全部经费由业主捐款、分摊或由公共收益支出解决。物业服务用房等共有物业虽然法律规定由房地产商按比例配备，但其早已计入成本并通过销售转移给业主，从根本上说也是由全体业主承担的。而居委会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付;经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助”。“居民委员会的办公用房，由当地人民政府统筹解决”。28政治民主的全部经费由财政承担。业主自治尽管也存在国家监督，但自我监督不仅是业主自治的重要内容，也是监督的主要形式。(三)业主自治在

19、政治上属于城市基层群众自治基层群众自治，顾名思义，是指群众组织起来，自我管理、自我服务、自我教育的形式，最初出现在第一次国内革命战争时期。基层群众自治具有三个基本特征：一、基层性;二、群众性;三、自治性。基层是“各种组织中最低的一层，它跟群众的联系最直接”29。群众是一个政治概念，同时也是一个相对概念，有时是指不担任领导干部的人，有时是指没有加入共产党、共青团的人，但最主要是指人民大众。30基层是相对于中层、高层而言的，群众在基层，基层才有群众。住宅区是城市基层结构的最小独立单元，因而是城市的最基层。基层群众泛指生活、工作、居住在基层的老百姓。不论业主在社会上扮演什么角色，回到小区都是名副其实

20、的基层群众。随着业主作为城市基层群众越来越庞大、越重要的部分，业主自治的“基层群众自治”政治地位将更加突出。(四)业主自治与居民自治的联系与区别1、自治范围不同业主不一定是居民，居民不一定是业主，两者之间存在交叉，居民自治与业主自治在存在根本区别的同时也存在天然的联系。一项调查指出，79.2%的人认为物业管理部门和社区居民委员会不是同一回事。31居民自治负责解决居民关切的基层公共事务，侧重于“管人”。至于公共物业事项，如保洁、绿化、保安以及维修资金的使用、筹集、物业公司的选聘等，应当也必须交由业主自治解决，即业主自治侧重于“管物”。在该领域，业主自治无疑应当发挥主导性、决定性作用。2、良性竞争

21、有益由于业委会出现较晚，之前一些居委会或多或少代行了部分公共物业管理职能。业委会的出现，可能会给居委会带来一定的“冲击”和“竞争”。但笔者认为，这种“冲击”与“竞争”是良性的。一方面，房屋产权私有化大背景下出现了业委会，进而将原由居委会承担的物业功能让渡出来，这是时代发展的必然与进步;另一方面，这也给居民自治敲响了警钟，提供了促使其创新与发展的大好机会。3、互不领导取代现行法律将居委会、业委会均确立为自治组织，那么在同一社区内就绝无一个自治组织领导另一自治组织的可能与必要。居民自治、业主自治，权力来源不同，自治范围各异，属于互相协作的平行主体关系，现阶段以业主自治代替或者干涉居民自治，或者以居

22、民自治代替或者干涉业主自治在现阶段都是不可取的，特别是在居委会已经日益官方化的条件下更是如此。4、共建和谐社区城市管理逐步向社区自治转变是世界趋势，也是我国城市基层管理变革的方向。居民自治、业主自治是社区自治的两种主要表现形式。推进居民自治是推进社区自治，推进业主自治同样是在推进社区自治。推进业主自治有利于推进居民自治，推进居民自治同样有利于推进业主自治。在一定条件下，两者也存在融合的可能，比如在新型城市住宅区可以尝试实行以业主自治为主要模式的社区自治，而在房屋产权私有化程度不高的旧 HYPERLINK /chengqu/ o 城区 t _blank 城区可以实行以居民自治为主要模式的社区自治

23、，继续在居民自治框架下尝试解决物业管理问题。因此，在基层社区政治生态中，业主自治与居民自治应当相辅相成，互相协作，共同贡献于和谐社区的建设。四、业主自治的价值(一)业主自治之于市场经济1、落实私产保护宪法原则，促进市场经济体制完善居住是人类生存、生活的基本需求。对于绝大部分市民来说，房屋是最重要、最主要财产之一，它不仅具有居住价值是消费产品，还具有投资价值是生产要素。是否拥有房屋，甚至被看成是否归属某一城市的主要标志。如果业主自治不能或者不畅，公共物业事项便无从决断或执行，其后果必然是广大业主的物权遭受不同程度的损害。在此情形下，房屋的使用功能将下降甚至于失去，业主的安居追求可能泡汤，投融资的

24、目的也将难以实现，这不仅直接给房地产市场造成冲击，还将连带影响整个市场经济体制的正常运转。更重要的是，连公民的私有住房的保护都难以到位，便会影响到社会公众和国际资本的投资信心，继而对经济改革产生怀疑，从而在更深层次上危及经济发展和改革。相反，业主自治的成功实现，将会极大地激发亿万人民投身市场经济的积极性，也为市场经济本身的进一步完善创造了必要的条件。2、加速房地产市场的理性回归，促进房地产业持续健康发展乍一看来，业主自治诞生于房地产交易完成之后，业主自治似乎与房地产交易无关。其实不然，单个业主是否购买房屋，的确是基于其个人的决定。但应当看到，业主所购买的，不仅限于专有部分，还包括了共有部分及小

25、区的环境、配套，以及对于实现业主自治的期待。有关公共权益部分的承诺虽然表面上由建设单位在签订商品房买卖合同时向单个业主作出，但其实质合同对象则为全体业主。3、有效促进物业服务市场的形成和发展据不完全统计，截至2005年底，全国物业管理企业总数约3万家，从业人员突破300万人，年经营总收入超过800亿元，城镇物业管理覆盖率接近50%。32截止2005年底，全国实行物业管理的房屋面积超过100亿平方米。如今，物业管理已经拓展到不动产管理的所有领域。33物业服务市场的迅猛发展与业主自治的弱势存在形成鲜明对比。前期物业企业大都由房地产商钦定，业主没有发言权。如果没有业主自治的解、选聘决定，前期物业企业

26、可以一直干到自己不想做或者自己灭亡时为止。市场经济是合同经济，在业主自治缺失的情况下，合同少了一方，物业服务市场是否存在?“物业服务”早已确立了市场化、专业化、社会化的发展目标，没有业主自治，物业服务的招投标主体从何而来?合同的委托方都不清晰，又谈何监督履行?可见，没有业主自治，物业服务就没有真正的合法性基础;没有了业主自治，物业服务就不可能形成公平、公开、竞争、有序的市场机制和环境，市场经济的优胜劣汰机制和市场对资源配置的基础性作用便难以发挥：没有了业主自治，物业企业将只能依赖建设单位或者使用不正当的竞争手段去掠夺市场，物业企业间的不平等竞争只会加剧，这不仅对业主不利，也对诚信守法、质优价廉

27、的物业企业不公平。业主自治发展滞后已经影响到整个物业服务市场的健康发展。事实证明，业主自治不仅要建立，而且要健全，这不仅是业主维权的自身需要，也是物业服务正常发展的基本前提。正是由于业主自治的缺失，在房屋买卖和物业服务过程中种种侵犯业主公共权益的行为往往无人追究或追究不了。如果没有业主自治，作为单个消费者的业主便无法集合成一个整体消费者。34物业服务方式的选择权更是形同虚设，广大购房者在成为“经济房奴”的同时，更不得不当上了房屋的“人质”，成为“精神房奴”。业主自治的普遍开展，将使那些依靠暴力、欺诈、权力寻租等不正常手段掠取市场，攫取非法利益、损害业主公共权益的现象最大程度地降低。这对于促进房

28、地产交易及物业服务市场的健康发展，具有相当积极作用。(二)业主自治之于民主政治民主是人类政治文明发展的成果，也是世界各国人民的普遍要求。“民主是一种社会自治制度”。35自治在社会的多个领域成为民主表现形式，民主在某些方面已经与自治等同起来。36民主不再是一种崇高的理念，也不仅仅是一种政治制度，而是一种实实在在的生活方式，民主融入了人们的日常生活。而且也只有当民主成为人们的日常生活方式的时候，民主才能真正实现。37长期以来，人们把民主不能实现的原因归咎于政府的专制、独裁或老百姓的素质低下，而根本原因在于民众没有学习民主的学校。38许多的事例说明，民主政治的传统，实际上首先从公民对于他们自己身边的

29、事务的参与开始的。39业主自治的出现与发展，为城市基层民众提供了一个实实在在的民主训练营。在业主自治领域，权力不见了踪影，压制绝没有市场，一切因民主而生，一切也将因民主而亡。指南认为“业主协会是一个彻底民主的机构”40。业主自治将是城市基层民主政治的最佳生长点，进而为政治民主的下一步发展作出贡献。1、业主自治是业主最关心的民主形式城市化的加速和房地产业的迅猛发展，私人购房的比例不断提高，由此而带来的社会经济基础发生了改变。对于花费普通市民毕生积蓄和未来收入买回的房屋，如何关注都不过分。社会经济结构的这些变化，使得业主们出于管理好小区事务的目的，必然会对小区的民主管理提出诉求，业主自治的产生与发

30、展正是顺应了这一最朴素动因的自然结果。在业主自治的范围内和条件下，民主不再是高高在上、与我无关的政治口号，而是实实在在的利益和行动。现在的不少业主可能不知道自己所在的小区是归属哪个居委会或哪个街道办事处管辖，但他们一定关心自己的小区现在是何状况?将来还会怎样?这是居民自治甚至于政治民主所难以比拟的。也正是在这样的基础上，业主们通过自治方式解决小区内的公共物业事项，其逐渐形成的民主生活习惯与作风将使得业主在作为公民身份参与国家或地方事务时，找到“主人”的感觉。由此而往，业主自治的影响将由此走出小区，进入到真正的民主政治旷野。2、业主自治将有效地推进民主政治的发展政治民主从实质上说就是人民自主管理

31、国家，即人民自治。中国几千年来所形成的封建传统观念束缚了人们的创新和自信。业主自治活动本身锻炼了广大业主，使得他们明白了民主的规则，提高了人们的民主素养和自主意识。对于公共物业事项，业主应当且只能通过自治的方式进行处理。这将“迫使”业主们参与自治活动，并由此使得一批批具有自信精神和社会责任的现代公民脱颖而出。业主自治不但提供了一个可以让广大业主亲身参与的民主试验田，而且给了他们改造这块试验田的大好机会。十七大报告认为，人民民主是“社会主义的生命”，首次把“基层群众自治制度”纳入社会主义政治制度的范畴，认为基层民主是“发展社会主义民主政治的基础性工程”，要“重点推进”41。我国的城市人口已接近6

32、亿，这其中的大部分是业主或将要成为业主。让城市业主群体先从业主自治中汲取民主营养，并由此推进国家的民主进程，不失为一个有价值的路径选择。(三)业主自治之于公民社会20世纪八十年代以来，随着民主化和市场化的兴起，公民社会理论遂成为当代世界一股重要的社会政治思潮。公民社会强调公民对于社会政治生活的参与和对国家权力的监督和制约。十七大报告指出，发挥社会组织在扩大群众参与、反映群众诉求方面的积极作用，增强社会自治功能42。政府包办一切，人民听任政府安排一切的计划经济做法已经无法适应这个市场经济的伟大时代。限制政府权力的扩张，扩大社会自治，尊重公民私权，通过社会自治达到社会和谐，是当下中国发展的必由之路

33、。俞可平认为，一个健全的公民社会是和谐社会的基础。43业主自治组织是典型的非政府组织44和非营利组织，且为互益性社会团体的“第三部门”，“构成了中国城市社会历史上第一个真正的公民社会的雏形”45，它的服务对象限于成员内部，它的存在基于维护业主们的共同利益，其促进社会进步与和谐的外部效益只是自我服务的副产品。业主自治是社会自治，特别是城市社区自治的核心部分。依靠广大业主，充分发挥他们的积极性、创造性，给予业主自治应有的政治地位和法律地位，强化其社会自治功能，对于培养亿万具有创新意识和社会责任的现代公民进而促使公民社会的形成，具有相当重要的作用。(四)业主自治之于和谐稳定十六届六中全会决定指出，住

34、房问题比较突出是我国当前构建和谐社会的矛盾和问题之一，要“全面开展城市社区建设，把社区建设成为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体。”46实践证明，自治是解决国家失效和市场失灵条件下建设和谐社区的必然选择。政府、建设单位、物业企业、居委会、业主及使用人是小区的利益相关者。在一个小区内，政府需要通过建设和谐小区实现社会稳定安宁的管治目标，居委会协助政府实现上述目标。建设单位、物业企业需要通过和谐小区建设，树立品牌，以拓展更大的利润空间。业主和物业使用人则需要通过和谐小区建设来实现安居乐业、保值增值的购房目的和消费追求。和谐是小区各利益相关者的最大利益契合点。反之，小区和谐不存，各主体的利

35、益均可能受损，其追求的目的均可能落空，而业主将是最终买单者：建设单位在房屋销售殆尽时可以撒手不管;物业公司可能在不赚钱时一走了之;政府可以借用强制手段恢复小区秩序;使用人(主要是承租人)可以不再“使用”。只有业主是走不掉的，在小区和谐损害严重的情况下，即使是转让房屋，也只能落个得不偿失的结果。可见，业主是小区和谐的最大受益者和小区不和谐的最大受害者，业主对小区和谐的追求是所有主体中最强烈的，但却可能是最弱势的。这种弱势对单个业主而言如此，在公共权益受到损害时更是暴露无遗：“一盘散沙无组织、一无所有无经费、一门心思搭便车、一无所知易受骗”，基至于“一不小心就被打”47。十几年间，这种局面没有根本

36、的改变：一方面，房地产商们的财富仍在以疯狂的速度在增长;另一方面，已经为房产利益集团贡献了巨额财富的业主们的合法权利仍在被吞噬。社会学、政治学告诉我们，中间阶层从来都是社会稳定的有力支持者。业主拥有自己的物业，是城市的主人，大都属于或偏向于中间阶层，是改革开放的受益者，他们追求生活幸福与舒适，“求稳怕乱”是业主们的共同心态。只有业主自治，亿万“精神房奴”才会还原为物业的真正主人，并借助于其组成的“有警觉性和战斗力”的业主团体，形成与建设单位、物业企业等利益相关者平等对话的机制，小区和谐才能期待。因此，旗帜鲜明地保障业主权益，大张旗鼓地推进业主自治是有利于稳定和谐的正确选择。第二章相关立法的主要

37、不足一、立法凌乱操作艰难目前，涉及业主自治的立法包括宪法、法律(物权法、 HYPERLINK /tiaoli/20.aspx o 民法通则 t _blank 民法通则)、行政法规(物业管理条例)、地方性法规和地方政府规章( HYPERLINK /guangdong/ o 广东 t _blank 广东省物业管理条例、 HYPERLINK /yunnan/ o 云南 t _blank 云南省物业管理规定等)、部门规章及规范性文件(住宅专项维修资金管理办法、业主大会和业主委员会指导规则48等)、司法解释(最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释49、最高人民法院关于审理建筑物区

38、分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释50)等。此外，各级主管部门及司法机关的指导文件、法律文书对于业主自治实践及研究也不无意义。(一)宪法宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”。房屋是公民最主要的私有财产，住宅权是公民的一项宪法权利。实现业主自治是国家保护公民合法私有财产权和住宅权的必然选择，这同时还为划清业主自治与国家公权的界线，提供了宪法依据。宪法第三十五条规定，中华人民共和国

39、公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。业主自治的各个环节都涉及表达自由，业主自治的利益诉求得以实现离不开表达自由，没有表达自由作为支撑，纵使各位业主的确存在共同的利益基础与诉求，也不可能形成共识和共同意志，无法建立自治组织和实施一致行动，业主自治将寸步难行。业主自治决策的形成离不开各种会议形式，如业主(代表)大会、业委会会议等。对于业主自治来说，自由结社权是最为重要的核心部分。业主团体不仅是一个经济上的财产联合体，更是一个在物权共有基础上形成的人的社会联合体。(二)法律在物权法颁布前，法律并未规定“建筑物区分所有权”。物权法第六章系统规定了业主的建筑物区分所有权，共十四条，它初步明确

40、了共有物业的构成、第一次将业主大会和业主委员会写入法律，并确立了公共物业事项的范围、自治的基本规则和程序，奠定了业主自治的基石。但物权法的可操作性差，其对共有物业的界定仍不够清晰、继续回避业主团体的法律地位等，急需配套法律的进一步完善。(三)行政法规条例在2007年修订后依然回避业主团体法律地位这一核心问题，不仅如此，其立法思想混乱、物业管理概念不清并未得到解决。从其实施多年的效果看，条例在如何方便业主团体普遍成立及高效运作方面尚存在诸多不足。(四)地方立法及其他规范性文件截至2010年2月底，各地共制定了地方性法规91件，地方政府规章85件51。这些地方法规及规章，一方面推进了业主自治的发展

41、，但另一方面也暴露出严重问题：(一)越权立法。如有的规定政府部门可以强令解散业委会52等;(二)规定不一，如广东省物业管理条例第三十四条规定“业主委员会任期届满，不得继续履行职责”，但 HYPERLINK /suzhou/ o 苏州 t _blank 苏州市住宅区物业管理条例第二十二条、 HYPERLINK /changchun/ o 长春 t _blank 长春市物业管理条例第二十四条却作出了完全相反的规定，53而指导规则第五十八条却规定：“新一届业委会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业委会的职责。”这种情况也不同程度存在于地方各类规范性文

42、件中。各地纷纷就此立法还导致了立法资源的极大浪费。二、物业管理概念混沌(一)条例中的“物业管理”十几年来，大家习惯于用“物业管理”来形容小区内的大情小事，但“物业管理”究竟是什么，却不无争议?广义说认为“物业管理”的范围包括业主自治、物业服务，有时还包括物业行政管理在内的综合体。狭义说则认为“物业管理”仅指物业服务。“物业管理”一词多次出现于条例中。但该条例中多处的“物业管理”的含义却不尽相同。1、“物业管理”指“物业服务”条例第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关

43、区域内的环境卫生和秩序的活动”。这里“物业管理”实指“物业服务”，是为狭义说。2、“物业管理”指“物业行政管理”立法法第五十六条规定，行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。条例第五条规定：“国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”条例于2003年6月8日出台时，尚无上位法的依据，全国人大常委会也未授权其立法，结合国务院的立法权限及惯例来看，该条例从本质上说是为了行政管理的需要，是属于行政管理法。3、“物

44、业管理”统指“公共物业事项”条例第一条：“为了规范物业管理活动，维护业主和物业服务企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境，制定本条例。”条例第十九条规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”。此两条中的“物业管理”如果与第二条一样仅指“物业服务”的话，则与条例第十一条、第十五条规定的业主大会、业委会职责不尽相符：该条例规定的业主大会及业委会法定职责涉及所有公共物业事项，物业服务只是其中一项。此处的“物业管理”实指包括业主自治、物业服务在内一切“公共物业事项”，宜采用广义说。条例及各地立法中各处的“物业管理”一词含义不同，是多

45、年来“物业管理”概念混乱在立法中的突出体现。立法者不能正确区分业主自治、物业服务以及物业行政管理之间的联系与区别，势必造成轻自治、强管制、重物管的立法后果。(二)物权法为“物业管理”正名物权法中并无“物业管理”一词。但是从物权法相关条文来看，“物业管理”的轮廓越发清晰。1、物业企业提供的“物业管理”明确为“物业服务”物权法第八十一条、第八十二条将“物业管理企业”更名为“物业服务企业”，第七十三条将“物业管理用房”更名为“物业服务用房”，恢复了物业服务的本来面目，为厘清业主自治与物业服务之间的关系，明确公共物业事项的范围，迈出实质性的一步。2、广义的物业管理应指公共物业事项物权法第七十六条对应由

46、业主共同决定的事项进行了列举，共有七项：(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举业主委会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)改建、重建建筑物及其附属设施;(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”从该条及该法第七十九条、第八十条对维修资金，费用分摊、收益分配的相关规定可见，其所明确的公共物业事项，与广义的物业管理范围相同。可以说，物权法第六章确立了业主自治在整个物业管理体系中的主导地位。(三)条例局部修订并未解决概念混乱2007年8月26日，国务院依据物权法

47、对条例进行了修订，将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，将“业主公约”修改为“管理规约”，将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”，并对个别条文的文字作了修改，但条例总则依然没有保障业主自治的字眼，甚至于在修订后连立法依据仍没写明，“物业管理”概念混乱的局面并无改观：1、条例第二条规定“物业管理”必须接受“业主选聘”，但是该条例所规定的“前期物业管理”非业主委托，其是否属于该条例所称“物业管理”之内，是否适用该条例?2、业主大会、业委会依据条例第十一条、第十五条履行职责超出第二条规定“物业管理”(即物业服务)范围时，是否属于该条例第十九所称的“与物业管理无关的决定”或“与物业管理无关的活动

48、”，可以被“责令限期改正或者撤销”?如一业委会因建设单位侵占共有物业，索要赔偿将其告上法庭，法院可否依据条例第二条，认为业主大会授权业委会起诉的决定与“物业管理无关”，驳回起诉呢?3、条例第二条不仅是对“物业管理”的定义，也是条例的“适用范围”条款，那么，包括第二章“业主及业主大会”(明显属于业主自治的规定)及“前期物业管理”的内容已经超出了第二条所定的“物业管理”范围，其逻辑混乱可见一斑。(四)物业管理的实质与核心是业主自治业主入住是物业服务的起点。没有业主的入住，物业服务就没有存在的必要。业主自治是“物业管理”的主要方面，物业服务是次要方面，业主自治应起主导性作用。条例以管理作为立法出发点

49、，不区分物业服务与业主自治、物业行政管理，降低了业主自治的应有地位。早在1998年，国务院关于进一步深化城镇住房体制改革加快住房建设的通知就指出：“建立业主自治与物业专业管理相结合的社会化、专业化、市场化的物业管理体制。”与条例同年颁布实施的房地产业基本术语标准(JGJ/T30-2003)第2.0.11规定的“物业管理”(propertymanagement)是指“物业产权人对物业负责区域内共同利益进行维护的行为”。这是物权法颁布前对“物业管理”词一最为贴切的官方定义。笔者认为，业主自治是“广义的物业管理”的实质与核心，业主自治对物业服务起决定性作用，并应在此基础上，厘清国家公权、业主自治与物

50、业服务之间的关系：物业服务从属于业主自治，业主应向业主团体承担义务，业主团体向物业企业购买服务，政府对业主自治进行指导与协助，对物业服务实行行政管理。三、国家公权进退失据“物权与国家权力之间的理想关系的法律模式是：国家权力恪守对个人私权利的保护者角色，尽职地为物权的实现提供保障，而不会越雷池半步，沦为物权的侵害者。”54“从中国的基层民主的发展途径来看，政府的推动是一个非常重要的因素，这在中国现行体制中是必要的，如果没有政府作为第一推动力，中国的基层民主无法开展起来。但当基层民主开展起来后，如果仍然由政府官员完全操纵基层民主的发展的所有过程，则走向相反”。55物权法第七十五条第二款规定：“地方

51、人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业委会给予指导和协助。”这明确了政府公权与业主自治之间是“指导与协助”的关系。但从条例及各地立法来看，大都存在干预过度和保障不足的问题。(一)干预过度1、未经主管部门指导不能成立业委会条例第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”此条的中的“应当”是指“应当经指导成立业主大会、选举业委会”，还是指业主“应当成立业主大会、选举业委会”，存在歧义。业主团体的成立归根结底取决于业主的共同意志，政府指导是促进成立的重要条件。规定“应当”在政府部

52、门的指导下启动业主自治，是为了帮助业主自治，而不是从头控制。不过，这一规定的确造成了“非经指导产生即违法”的错觉。实际上，接受政府部门的指导是权利而非义务，更非业主团体产生的先决条件，这一原则适用于整个业主自治过程中。2、业主自治决定可被行政部门撤销条例第十九条规定：“业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”从此条来看，可能被撤销或限期改正的决定有两种：一是与物业管理无关的决定;一是违反其他法律

53、、法规的决定。可是，法律规定，业委会、业主大会的决定必须以会议形式作出，业委会主任或委员无权自行“改正”业委会的决定，业委会也无权改正业主大会的决定。这也可以从我国宪法、立法法的相关规定得到启发，对于下级政府或者人大不适当的决定和立法，上级人大可以改变或撤销，但不能“责令限期改正”。规定“责令限期改正”业委会、业主大会不适当的决定，不具有现实操作性。而所谓“撤销”则完全取决于主管部门的意志，实际操作并无问题。现行居民委员会组织法、村民委员会组织法，均无(村)居民委员会、(村)居民大会的决定违反法律、法规的，有关行政部门可以责令限期改正或者撤销的规定。对于村(居)民自治决定确实违反法律、法规规定

54、的，侵犯村民或者他人权益时，一方面，村(居)民可以按照自治程序解决，另外还可由人民法院在具体案件诉讼过程中对其决定进行司法审查，因为由具有更高技能和素养的的法官以及中立者法院来对自治决定进行审查，比起由行政权来强力干预，要合理得多，也更符合法治原则。“与物业管理无关”如何认定，更是一道难题。若进一步将“与物业管理无关”认定为“与物业服务无关”，则存在极大限制业主自治权和无限扩大行政权的弊端。因此，尽管赋予行政部门这一审查权的做法效率较高，但却违背了业主自治的性质与原则，也扩大了权力寻租的机会。从同属于大陆法系的日本有关建筑物区分所有之法律56、台湾地区公寓大厦管理条例及实施细则来看，也无类似规

55、定。57指南也认为应向法院提起异议之诉。58荷兰民法典也持此观点59。物权法第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”此条是为防范自治决定损害内部业主利益所定，物权法的这一规定排除了行政权对业主自治决定的不当干涉，尊重了业主自治。对于业主大会、业委会决定违法损害业主之外他人合法权益的，与一般侵权无异，更应交由司法部门在具体案件中审查，确实违法的，可确认无效。3、业主自治组织可由行政部门解散或撤销 HYPERLINK /shenzhen/ o 深圳 t _blank 深圳市业主大会和业主委员会指导规则第九条规定，业委会有下

56、列情形之一的，物业所在地的区主管部门应当责令其即时解散，由所在地的社区工作站或社区居民委员会依法组织召开业主大会，重新选举产生业委会：(一)业主委员会有越权、不积极履行职责、违反 HYPERLINK /tiaoli/ o 法律法规 t _blank 法律法规规定等行为，侵害多数业主合法权益，情节严重的;(二)业主委员会的行为严重影响社区安定和社会稳定的”。深圳经济特区物业管理条例第三十八条60及 HYPERLINK /hefei/ o 合肥 t _blank 合肥市物业管理条例第二十条作出了与之相似的规定，只是合肥的地方性法规将居委会排除在参与解散业委会的工作之外。61 HYPERLINK /

57、dongzuo/ o 东莞 t _blank 东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定第四条：“业主委员会存在以下情形之一的，业主可向镇人民政府(街道办事处)提出撤销业主委员会的请求：(一)业主委员会挪用住宅专项维修资金或业主委员会日常工作经费，或侵害业主其他权益;(二)业主委员会没有经业主大会同意，擅自与物业管理公司签订物业服务合同，或擅自与物业管理公司签订合同提高物业管理收费;(三)业主委员会的行为严重扰乱了小区管理秩序;(四)经占建筑总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一的业主要求罢免业主委员会。”东莞市规定的业委会可被撤销情形更为广泛，并可依单个业主申请而启动，对业委会的生存构成更大

58、威胁。社会团体登记管理条例除在第二十一条规定“自行解散”的情形外，没有规定强制解散62。村民委员会组织法及居民委员会组织法虽然规定村(居)委会的设立、撤销、范围调整由行政部门决定，63但也没有规定行政部门可以强行解散村委会、居委会。物权法没有规定行政部门可以解散业主团体。相反，物权法第七十四条第二款规定，行政部门与业主自治的关系是指导与协助关系，行政部门据此不可能拥有对业主自治组织生杀予夺的大权。规定行政部门依据“严重影响社区安定和稳定”等这种模糊标准强力解散业主大会选举产生的自治核心业委会，等于行政部门变相拥有了否决业主自治的权力。超越物权法、条例，赋予行政部门强制解散业委会的权力，确实让人

59、心惊。根据立法法相关规定，合肥市、深圳市上述规定应为无效。除此之外，规定筹备组长由政府工作人员或居委会人员担任64、业委会备案需要居委会同意或将备案异化为审批，街道办可撤换业委会成员65、本地户籍人员业主方可担任业委会委员、政府工作人员任业委会主任或委员、业委会未如期换届时由居委会接管66，也都构成了对业主自治的不当干预。如此，“基层行政与城市小区的围墙被打通了”67。美国统一区分所有权法认为，行政机构除非有必要防止和纠正违法行为，否则不得介入业主协会内部事务68。我国立法的上述表现显然构成了对业主自治的不当干预。(二)保障不足1、业主自治可有可无尽管物权法已经将政府有关部门指导和协助业主自治

60、作为一项法定义务写入国家基本法律，但至今未有将此纳入重要议事日程的迹象。物权法第七十五条第一款规定，业主可以设立业主大会，选举业委会，即认为设立自治组织是业主的权利，但非一律强制设立。业主团体的成立是业主自治实现的标志和条件，立法采取可设立场，不利于推进业主自治。美国统一区分所有权法认为，业主协会必须在不迟于第一个单位转移时组织。69笔者认为，业主团体的制度设计与小区物业的组成状况存在对应关系。既然物业自然结构注定无从孤立与分割，那么业主团体的持续存在应当与之同步。尽管现实中无法避免业主团体缺失的情况，但我们不能否认即使在此情况下，也必须由全体业主履行自治职能，承担自治后果70。可见，自治虽是