法理学讲义第一部分

1、法理学讲义1第一讲、导论 1 法学的名称、性质1、法学的名称在中国，先秦时期就有所谓“刑名法术之学”，其后有专事注释法律的“律学”兴盛。 西方 “法学”一词，来源于拉丁文 jurisprudentia 22、法学的性质首先，法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。 其次，法学具有务实性。 第三，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。第四、法学是职业性知识体系。第五、法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”。3“流氓兔”商标注册申请被驳回事件42 法学的研究对象 1、历时性的法与共时性的法历时性的法：考察法的发生、发展轨迹，预测未来的法的发展轨迹（

2、纵向研究）；共时性的法：考察处于同一时空条件下的各种不同法律制度的异同之处以及它们之间的交互作用（横向研究） 52、法的内在方面和法的外在方面 法的内在方面（of law）：法的内部组成要素；各个要素之间的相互联系；法的运行机制；等等。（规范研究） 法的外在方面（about law）：各种法律活动的社会效果以及它们与其他社会现象的联系、区别、相互作用。（功能研究） 63 法学的体系以及法理学在法学体系中的地位 1、由于法学研究的问题非常复杂，内容丰富多样，范围也很广泛，因而法学本身又分为许多学科，或称为“法学的分支学科”。每个法学分支学科各有自己具体的研究对象和范围。 因此，如何科学地界定各个

3、法学分支学科的对象和范围，合理地划分法学分支学科，对于审视一个国家法学的总体发展，进一步调整法学研究的布局，都是具有积极意义的。72、法理学在整个法学体系中的地位 法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。在整个法学体系中，法理学居于一种非常独特的地位：一方面，法理学总是要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，反思法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮作出回应。在一定意义上，法理学（尤其是法哲学）也属于研究人类精神的学问（人文科学）之一种，与那些专注于法律的应用与操作的学科（应用法学）是存在较大区别的。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学

4、在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。法理学是沟通法学诸学科的桥梁，在很大程度上影响整个法学发展的水平。 8法理学的意义促进法律人的人文关怀与哲学态度即赋予人的法律生活以某种意义、价值或理想目标不仅为初学者敷陈法律原理，而且还要培养法律人的见识、修养与境界训练法律人的法律思维方式和法律实践能力94 法学教育、法律思维方式与法学方法1、法学教育与法律职业在西方，法学教育与法律职业有不解之缘：一般而言，法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。法学教育的重要职能在于：它应当使学生获得从事多种法律职业所必须具备的能力。 102、法学思维及其特点： 第一

5、、法学思维是以法律为起点的思维。 第二、法学思维是论证的思维、说理的思维，遵循着“理由优先于结论”的规则 。第三、法学思维是评价性思维。 113、法学方法论法学方法论包括有关法学研究与法律实践的基本假设、逻辑、原则、规则、基本程序等等，是指导性的思想方法或哲学。在我国，基本方法论为马克思主义法学理论。 12具体来说，法学方法又可以分为以下两种： （1）、法学研究的方法：这种法学方法旨在寻求有关法律基本问题的普适性理论假说。又大致可以分为：阶级分析方法；价值分析方法；实证分析方法； （2）、法律应用中使用的方法：这种方法目的在于解决如何正确认识和适用既有法律（法律适用），如何续造既有法律或发现新

6、法律、从而达致公正的法律判断的方法（法律发现）等问题。13法律应用方法的重要性如何在事实和规范之间构筑桥梁在法律实践中，往往只有少数案件有相应的明确的法律规定，严格上指有清楚确切的数字规定（如年龄，时间，注册资本，盗窃数额，亲等计算），它们不存在扩张或缩小的例外。宽泛上还包括有关明文列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份，只需对规定作如“字面解释”，用演绎三段论的推理方式，可将规定适用到案件。多数案件找不到完全对应的法律规定，一是存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外，如合同实质性变更；二是存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价

7、值评判规定；情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定；事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定；保管不善、不可抗力、明知、危险方法、情势变更。还有事实缺乏规范标准。对这类情形要么不进行法律评价，如同事关系、朋友恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒；要么依据禁止法官在法律上沉默原则进行法律评价，如对依校规作出的处分不服提起的诉讼，是适用行政诉讼法还是民事诉讼法，法官不能因无规定而拒绝受理。在上述案件中，都需要妥当的法律应用方法来指导和约束法律人的判断，从而避免其信口开河、任意专断。 14第二章 法的本体 第一节 法的概念 一、法的故事1、有关中国“法”词源的争论

8、现代汉语中的“法”的古体是“灋”。围绕古文“灋”的结构和语源产生了许多争论。这些争论可以集中为一个核心问题：“灋”字是否与公平正义有关？ 15传统中国法律制度的特征（1）中国古代法的一个基本特点就是将法视之为刑，法的基本功能被认为属于“禁暴止邪”。（2）对中国古代法的另一个认识则是：法自君出，权尊于法。即权力支配法律，法律服从权力。16“灋”的含义的争论（1）蔡枢衡的解读：“氵”的含义不是象征“公平”，而是表达一种功能。它指把有罪者置于水上，随流漂去，即今天所谓放逐。（2）梁治平的解读：古文中的法并无正义含义，其核心内容就是指刑罚。古代中国法文化之所以与西方法文化不同，原因在于二者是不同民族进

9、程和价值取向不同所造成的。（3）朱苏力的解读： 20世纪以来，中国法理学家较为普遍地接受许慎对“法”字的解释，其重要原因是，这种解释符合学者们对关于世界历史发展和人类知识体系的一般判断：中西方的法在起源上都是为了追求公平正义，中西方的法学都是研究正义的学说。17中国法确实具有一定的压制性色彩，这种特色的法反映了中国传统社会的社会结构纵向隶属的社会结构。在这样的社会结构之中，法的强制性、压制性受到了突出的强调，而这又被认为是适当的。因此符合当时的政治正义观。 另外，中国的农业生产模式、以家族为本位的社会关系，都使得调整平等主体社会关系、以个人本位为特征的民法规范无由产生。182、有关西欧“法”的

10、词源解释 在欧洲的几种主要民族语言中，往往有两个词来表达“法”、“法律” 。如，拉丁文的ius和lex，意大利文的diritto和legge，法文的droit和loi，西班牙文的derecho和ley，德文的Recht和Gesetz，等等，每对词的前者不仅有“法”的意思，而且还有“正义”、“权利”等意义；后者往往仅指依靠国家权力保证实施的法律。在古代希腊、罗马，很早便形成了这样一种观念：即，“法”除了意味着国家有权者制定的规则，而且还代表了一种不以有权者意志为转移的公平正义。这种公平正义之法存在于有权者制定的法律之上，是“高级法”、“正确的法”。 19西欧法律传统的特征（1）西欧古代法律制度尽

11、管也表现了诸法合体的特征，但不同的是，往往以民事法律规范居多，刑法相对不发达。（2）其法律思想与若干法律制度反映了现代法治的精神：即国家权力应受到不以统治者的意志为转移的某种“高级法”的制约。20二、法在当下日常生活中的语义几个事例事例1：法律的形式特征行政处罚法的执行为了整顿医疗市场，某市卫生局撤销了85家持有医疗机构执业许可证的个体诊所。此后，被撤销的A诊所将该市卫生局告上法庭。人民法院经过详细调查核实后，认为该卫生局作出撤销A诊所医疗机构执业许可证决定没有法律依据。因为目前国内所有的相关法律、法规都没有规定卫生局享有对诊所实施撤销的权力。而且该卫生局作出撤销前没有依照中华人民共和国行政处

12、罚法的有关规定履行告知义务，没有告知A诊所享有陈述、申辩、有要求举行听证的权利，所以程序不合法。因此，人民法院作出终审判决，并撤销该市卫生局关于撤销A诊所医疗机构执业许可证的决定。 21事例2：法律的价值取向失地农民社会保障法的酝酿针对失地农民的保障问题，全国人大代表周洪宇在2006年十届全国人大四次会议上提出，应该对失地农民保障进行立法，确保征地程序合法化，同时提高补偿安置标准，确保足额兑现。要将补偿资金标准额度和每户农民资金到位等情况进行公示，严禁挪作他用。周洪宇认为，失地农民难以得到保障，首先是征地程序没有法制化。一些地方忽视了农民对征地的知情权和依法获得补偿安置的权利。由于没有相关的法

13、律条文，农民在土地被征用后，生活保障问题很难得到落实。征地补偿费往往采取层层下拨的方式，所以征地补偿费被拖欠、截留、挪用的现象在各个地方都不同程度地存在，补偿金很少能切实落到农民手里。周洪宇提出，人大应将制定失地农民社会保障法纳入“十一五”立法规划。该法应保证失地农民享有充分的知情权，实现征地过程公开、公平、公正。同时，要解决征地后失地农民基本生活问题。周洪宇同时指出，现有征地补偿的费用偏低。一次性补偿之后，并没有相关配套政策保障失地农民的权益。此外，还应建立监督机制，实行政务公开和财务公开，加强对征地费使用情况的监督，及时将补偿资金标准额度和每户农民资金到位等情况进行公示，严禁挪作他用。 2

14、2大致上可以将“法”界定为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的规范体系。这种规范体系反映了由社会物质生活条件决定的统治阶层或人民的意志，其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所其期望的社会关系和价值目标。 23第二节：法的本质 一、法的本质问题研究 1、自然法思想关于法的本质问题的解答（1）古希腊、罗马自然法思想：法律在本质上以某种客观价值自然法为基础；（2）中世纪神学自然法思想：法律在本质上是信仰的精髓，以神意为基础；（3）古典自然法思想自然权利观的逐渐形成法律在本质上以人的客观权利为基础 24安提戈涅（）画像25签署独立宣言262、分析法学关于法的本质问题的解答 反对自然法的主张，认

15、为实在法之外没有超越性的理想法存在。因此，必须放弃法的价值评析。法学的研究就应当从当下出发，来观察本国实际存在的法。 在分析法学派看来，法律就是主权者的命令；正是由于主权者的意志，法律才得以出现在人类社会之中。在法律的运用方面，只需把握几个法律概念，用严格的逻辑推衍或类推，即可满足一切。 273、社会法学关于法的本质问题的解答 社会法学主张法律应被作为一种社会现象来看待，在研究方法上不能从“法应该是什么”出发进行法学研究，而应从“法实际是什么”出发，采用观察、调查和试验等社会学研究方法来研究现实中各种法律现象与社会生活的必不可少的内在联系。法社会学中的法律概念具有两个特点，即法律可以是“非国家

16、的法”和“行动中的法”。 “非国家的法”是指，作为一种社会规范，法律并不限于国家制定或认可的行为规范，社会生活中实际通行的、能够有效约束人们行为的规范如商业习惯、乡规民约、宗教规则都具有法的属性。“行动中的法”有两种含义，一方面它指社会生活中的各种规则，即在现实生活中一切起着法的作用、执行着法的功能的“活法” ，另一方面它又指现实中的各种法律行为和法律活动，用以区别于国家颁布的法律规则，即“书本中的法”。28各种法学思想关于“法是什么”问题的分析和理解，都是在特定的时间和空间中产生的，与特定时空的社会生活以及人们看待这种社会生活的基本立场有着密切的关联。 29二、马克思主义法学对于法的本质的界

17、定 1、法国家统治阶级意志 事例3：2001年“911”恐怖袭击事件发生后不久，美国国会通过爱国者法，作为反恐行动的法律依据，其中一些重要条款本应在2005年年底到期。美国政府希望爱国者法成为永久性法律。但是由于一些国会议员认为这一法律中某些条款赋予执法部门过大的权力，侵害了公民的人身自由，这一愿望一直未能如愿。2006年3月7日，美国国会众议院以280票对138票的表决结果，通过了延长爱国者法的法案。国会参议院也通过了该法案。据此，爱国者法中即将到期的14项条款将永久化，另两项条款的有效期将延长4年。法案还增加了一些保护公民自由权利的条款。2006年3月9日，该法案在布什总统签署后正式生效。

18、布什总统在签署该法案时说，自国会通过爱国者法以来，该法律达到了预期的目的。这一法律帮助执法人员发现恐怖组织、粉碎他们的阴谋并挽救美国人的生命。美国现在仍处于反恐战争之中，爱国者法对于美国打赢反恐战争、保护人民至关重要。 302、法社会物质生活条件 事例4：西方人类学家在研究原始部落的私人土地所有权时发现，拉不拉多半岛的印第安人在皮货贸易开展以前，其狩猎主要是为了解决猎人家庭的有限的衣食需要，一个猎人可以随心所欲地打猎，根本不考虑对其他猎人会有什么影响。类似私人土地所有权的东西也根本不存在。随着皮货贸易的展开，皮毛的价值大大提高了，由此引起了狩猎需求的增加和狩猎范围的急剧扩大。为了狩猎的效率，人

19、们形成了一种划分狩猎领地的习惯。一定范围的土地归属于一定的印第安家庭所有，其他人则被排除在外。如果其他人闯入，还可以对闯入者进行报复。除此之外，还产生了按季节使用狩猎领地的制度。每个家庭的狩猎领地被分为四块，每年只在一块领地上打猎，四年一个循环；中间还要留下一大块土地作为储备，平时不准在其内狩猎，只有在某块普通土地上动物稀少时才会动用。有关私人土地所有权的制度安排有效地防止了狩猎权力不受控制可能带来的问题。 313、法其他社会意识因素 事例5：1789年8月26日，法国国民议会颁布了人权和公民权宣言。该宣言在前言中表明：“组成国民议会的法国人民的代表们，认为不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不

20、幸的政府腐败的唯一原因，所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中，以便本宣言可以经常呈现在社会各个成员之前，使他们不断地想到他们的权利和义务；以便立法权的决议和行政权的决定因能随时和整个政治机构的目标两相比较，从而能更加受到他们的尊重；以便公民们今后以简单而无可争辩的原则为根据的那些要求能经常针对著宪法与全体幸福之维护。”在这一前言之后，该宣言又明确列举了公民的基本权利和宪法的一般原则。 32 法 国家的制定和认可其他社会意识 统治阶级的意志 社会物质生活条件33第三节：法的特征 一、国家创制性 国家创制法的方式有三种方式：1、制定法律。即享有国家立法权的机关，按照一定的权

21、限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。通过制定方式形成的法律又被称为成文法、制定法。 342、认可法律。即享有国家立法权的机关通过认可的方式形成法律。这种形成法律的方式是对社会中已有的社会规范赋予法的效力。国家“认可”有两种情况：一种是国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；另一种是立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。 353、解释法律。国家通过解释的方式创制法也有两种情况：一种是享有国家立法权的机关为了进一步明确法律的含义而对已

22、制定的法律所进行的解释，另一种是享有国家司法权的机关在具体案件的审理过程中对已有的法律进行的解释。 36二、特殊规范性 首先，法以人的行为为调整对象。 其次，法以权利义务的双向规定为调整机制。 再次，法由独特的逻辑结构以及概念构成。 37三、普遍适用性 法的普遍适用性具有两层含义：其一，法作为一个整体，在一国全部领域内，具有普遍的约束力；其二，在现代社会，法的普遍适用性也是要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等 38四、国家强制性 法是以国家强制力为保障的规范。这种强制是与军队、宪兵、警察、法官、监狱等专门机构、暴力后盾相关联的强制；在现代社会，这种强制也是一种针对外在行为和有着严

23、密程序控制的强制。 39五、特殊实践性 与其他规范相比，法的实施往往依赖于特殊的运作机制、操作规程和技术手段。1、法的程序性。所谓法的程序性是指法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。2、法的可诉性。法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性。40第四节 法的作用法的作用：又称法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。法的规范作用与社会作用是按照法作用于人们的行为和社会关系的形式和内容的区别来划分的。从法的行为规范性这一角度出发，法具有规范作用；从法的本质和目的出发，法又有社会

24、作用。二者是相辅相成、手段与目的的关系。 41一、法的规范作用1、告示作用中华人民共和国物权法第一编第一章第一条为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。 第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 第三条国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国

25、家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。 第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 422、指引作用中华人民共和国物权法第二章第一节第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 第十一条当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。 第十二条登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职

26、责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。 433、评价作用中华人民共和国物权法第二章第一节 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 4、预测作用中华人民共和国物权法第二章第一节 第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异

27、议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 445、教育作用案例：2007年11月13日，中国政法大学法学院博士研究生董彦斌起诉华星国际影城和国家广电总局，称前者提供的删节版色戒，剧情结构不完整，侵犯了消费者的公平交易权和知情权；后者没有建立完善的电影分级制，违反社会公共利益。他要求两者道歉，赔偿精神损失500元，并放映完整版的色戒，供包括自己在内的成人消费者观看。6、强制作用 45二、法的社会作用1、促进物质文明2、促进精神文明3、促进政治文明我们不能指望一部由品德优良的人士制订的宪法必定是一部好宪法，反之，

28、因为有了一部好的宪法，我们才能指望出现一个由品德良好的人士组成的社会。 伊曼纽尔康德 4、促进生态文明4647事例：法律的现实困境分析“生不逢时的劳动合同法？”2006年3、4月间，审议中的劳动合同法草案向社会公布以征求意见，结果，全国人大常委会法工委在一个月里收到的意见竟有十九万一千八百四十九件，数量之多，创下历史纪录。 2007年6月29日，劳动合同法草案在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上获得了通过，并以第65号国家主席令而公诸于众。根据其规定，该法于2008年1月1日起开始施行。然而，这部于2007年6月通过后的法律在劳动关系领域引发的强烈反响，大大出乎人们意料之外。在该

29、法于2008年1月1日正式生效之前，裁员潮此起彼伏，无论民企、国企，内资、外资，企业、事业，中央、地方均有参与。另外，为了规避该法的适用，还有不少航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，以及大量事业单位、机关、团体，纷纷在新法生效前，通过劳务派遣把一些老员工改为本应适用于临时性、辅助性或替代性工作岗位的被派遣劳动者。而劳务派遣公司的百分之七十，又是由各地劳动保障部门经办或审批的。2008年新年伊始，受全球金融危机影响，珠江三角洲地区大批企业关闭、转移，劳动合同法的实施被认为是“压倒骆驼的最后一根稻草”。48第二章 劳动合同的订立第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定

30、无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四章 劳动

31、合同的解除和终止第四十一条 裁减人员时，应当优先留用下列人员：(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；第七章 法律责任第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。49第二节劳务派遣 第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二

32、年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。50三、法的局限性（一）法律规范自身的局限1、调控范围的有限法不能处理所有的社会事物；2、调控时间的滞后相对于社会生活而言，法总是相对滞后和不全面的；3、调控方式的局限法律规范与社会生活之间存在着某种紧张关系。 （二）法律运行中的局限1、法律事实与客观事实之间可能有着一定距离；2、法律的实施效果会受到许多法外因素的影响徒善不足以为政，徒法不足自行；3、法律运行包括法律的制定和实施所需成本

33、非常高昂。51第五节 法的渊源、分类和效力 1 法的渊源一、法的渊源的概念 广义上的法的渊源：对法律的形成和运作有着决定性影响的所有因素政治经济状况、民族文化背景、立法者和国民关于法的基本共识、立法行为、法律实践，等等都属于法的渊源。 52二、法的渊源的类型 1、法的历史渊源。这种历史渊源可以指历史上曾经存在的某种法律制度，例如对西方法律制度有着重要影响的古罗马法、教会法等，有时也指推动制定某一法律的一定历史事件；2、法的理论渊源或思想渊源。这种渊源指的是对一国法律制度、法律规范起指导作用的理论原则和思想体系。如曾对西方法学发展产生重要推动作用的理性主义、功利主义等理论；3、法的本质渊源。这种

34、渊源指的是推动法律现象产生、存在、发展的根本原因。对此，不同学者有着不同的认识。比如，古典自然法理论认为法的本质来源于人类理性，马克思主义法学理论则认为法的本质来源于一定的物质生活条件；534、法的文献渊源。这种渊源指法律出自于何种法律文献。如我国的各种法律汇编、英美国家的判例汇编等；5、法的学术渊源。这种渊源指的是对法进行学理性阐释的各种法学文献。如权威性的法学著作、工具书等；6、法的形式渊源。这种渊源指的是根据不同的创制途径而产生的法所表现出来的不同形式。如制定法（或者说成文法）、习惯法、判例法，等等。 54三、正式渊源与非正式渊源 一般认为，出自法律创设机关、可以直接作为处理法律问题的根

35、据的法律渊源，是正式渊源。由于这种“法源”来自权威的国家机关，反映着国家的意志，因此，它能够产生法的效力，能够直接约束法律活动参与者的行为。 55案例21：2005年，某市中级人民法院审理了一起假冒注册商标案。人民法院在该案的刑事判决书中对案件事实进行了认定，并作出了如下判决：“为打击假冒注册商标的行为，保护注册商标所有权人的商标专用权，维护国内、国际市场的正常秩序，本院根据中华人民共和国刑法第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元，附加驱逐出境。被告人陈某某假冒注册商

36、标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。二、公安机关查封在案的芭蕾米拉公司的生产设备予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内向本院或者向某某省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。”56非正式渊源指的是，非出自法律创设机关、一般不能作为处理法律问题必要和充分根据、但对于法律活动具有一定影响力的法的渊源。尽管这种法源对于法律活动的参与者而言并没有必然的约束力即法的效力，但是却具有不同程度的说服力和参考作用。 57案例22：19世纪，美国有一位小学女教师用鞭子抽打自己一名年幼的学生。孩子的身上不仅留有鞭打的痕迹，而且还发现了显然是鞭子以外

37、的某种钝器所致的伤痕。然而，所有这些伤痕在几天之内消失了。该教师被控对此承担刑事责任。审理此案的大法官加思顿在判决中首先指出：很难精确说明法律赋予小学教师管教惩戒学生的权力有多大。但是，法律“却赞成一般性地授予适度惩戒权，并将授权范围内惩罚的强度交予教师具体斟酌决定。区分适度惩戒与不适度惩戒的界限，只能诉诸一般原则加以确定。允许施加肉体痛苦的最重要目的是孩子的幸福，因此，任何可能严重危及生命、肢体、健康或者毁损孩子形貌，或者引起任何其他永久损伤的惩罚，都可以被认为是不适度的，因为这对于惩戒权的授予目的而言，不仅是不必要的，也是不相符合的。但是，任何惩戒，无论如何严厉，如果仅仅产生暂时的疼痛而没

38、有恒久的伤害，就不能认为是不适度的，因为它可能是管教孩子所必须的，不会对孩子的未来幸福造成有害的影响。”大法官加思顿还认为：“在权限范围内，教师即是法官，有权判断何时需要惩戒以及惩戒的必要强度，并且，像其他被委之以自由裁量权的人一样，他不应为自己的判断瑕疵承担刑事责任，唯具有邪恶目的者才应承担刑事责任。即使最优秀、最聪慧的人也有弱点，也容易犯错误，在以判断为指导的权力实施过程中，对他们的要求不应超过善良的意图和勤勉的努力。”最后，由于本案中孩子的伤痕是暂时的，在很短的时间内都消失了，对于孩子没有造成永久的伤害，法院认为教师的惩戒行为并没有超出适度的标准。 58四、当代中国主要的法的渊源 （一）

39、正式渊源 1、宪法国家的根本法，它不能通过普通立法程序而创制或者修改。 59齐某与陈某均是A中学的同一届应届初中毕业生，二人相貌有明显差异。齐某在中专统考中取得成绩分，虽未达到当年统一招生的录取分数线，但超过了委培生的录取分数线。当年录取工作结束后，B商校发出了录取齐某为该校九级财会专业委培生的通知书，该通知书由A中学转交。陈某在中专预选考试中，因成绩不合格，失去了继续参加统考的资格。为能继续升学，陈某之父帮助陈某从A中学将齐某的录取通知书领走，并持该录取通知书到A商校报到。报到后，陈某以齐某的名义在B商校就读。其在校就读期间的学生档案，仍然是齐某初中阶段及中考期间形成的考生资料，其中包括贴有

40、齐某照片的体格检查表、学期评语表以及齐某参加统考的试卷等相关材料。陈某从B商校毕业后，自带档案到委培单位某银行支行参加工作。陈某之父利用陈某自带档案的机会，对档案材料进行了撤换，使得陈某能够仍以齐某的名义参加工作。齐某得知此事以后，以上述违法行为侵犯自己姓名权、受教育权为由，将陈某、陈某之父，A中学、B商校以及当地教委作为被告，向某市中级人民法院提起了诉讼。该中级人民法院经过审理，支持了齐某姓名权受到损害的诉讼请求，但未支持其受教育权受到损害的诉讼请求。一审宣判后，齐某不服一审判决，向某省高级人民法院提起上诉。某省高级人民法院认为，此案存在着适用法律方面的疑难问题，因此依照中华人民共和国人民法

41、院组织法第三十三条的规定，报请最高人民法院进行解释。 60最高人民法院对本案研究后认为：当事人齐某主张的受教育权，来源于我国宪法第四十六条第一款的规定。根据本案事实，陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。据此，最高人民法院以法释号司法解释批复了某省高级人民法院的请示。某省高级人民法院据此讨论后认为：本案中的违法行为从形式上表现为侵犯齐某的姓名权，其实质是侵犯齐某依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。最后，某省高级人民法院依照宪法第四十六条、最高人民法院（）法释

42、号批复以及中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三第一款第三项的规定，对该案进行了判决。 612、法律 狭义的法律：是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。在我国正式的法律渊源之中，法律的地位仅次于宪法。 （1）基本法律：是指由全国人民代表大会制定的刑事、民事、国家机构的和其他基本法律。（2）基本法律以外的法律：是指由全国人民代表大会常务委员会制定的除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。 全国人大及其常委会还有权就有关法律问题作出决议、决定、规定、办法等规范性法律文件，全国人大常委会则有权对法律进行解释。这种决议、决定、规定、办法等规范性法律文件以及全国

43、人大常委会的法律解释，都具有法律的地位和效力。 623、行政法规 行政法规是指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权，所制定的规范性法律文件。 在法的正式渊源中，行政法规处于低于宪法、法律而高于一般地方性法规的地位，其效力可以及于全国。 634、地方性法规地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下所制定的规范性法律文件。 （1）省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规。这种地方性法规必须报全国人大常委会备案。（2）省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

44、这种地方性法规必须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后才能施行。从效力等级上看，地方性法规具有从属性，其效力低于宪法、法律和行政法规。从效力范围上看，地方性法规具有“地方性”，其效力范围仅限于本地行政区域内。 645、自治条例和单行条例 民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。其中，自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。单行条例是有关某一方面事务的规范性文件 。65民族自治地方人大制定自治条例、单行条例的活动，与一般地方人大制定地方性法规的活动相比，具有显著的不同。这种不同表现在：第一、由于享有自治权，民族自治地方的立法范围与一般的地方

45、立法范围相比显得更加广泛。 第二、现行民族自治地方立法的层次结构也有两点不同于一般地方立法。其一，自治县人大都有立法权，而一般地方的县人大没有立法权；其二，相当于下设区、县的市的自治州人大都有地方立法权，而一般地方不是所有下设区、县的市人大都有地方立法权。第三，民族自治地方立法的程序也不同于一般地方立法。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。 666、规章中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规

46、章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。 （1）部门规章。部门规章指的是由国务院组成部门及直属机构在它们的职权范围内制定的规范性文件，它所规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。（2）地方政府规章。地方政府规章指的是省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程序制定的规范性文件。 677、国际条约与国际惯例国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习

47、惯。 68第一，我国所缔结与参加的任何条约的效力都在宪法的效力之下，任何条约条款都不得与宪法规定相冲突。 第二，全国人大常委会批准的“条约和重要协定”与全国人大及全国人大常委会制定的法律具有同等效力。 第三，我国对外缔结的不须经全国人大常委会批准而须经国务院核准生效的条约和协定，与国务院制定的行政法规具有同等效力。 第四，以我国政府部门的名义对外缔结的协定与国务院部委规章具有同等效力。 69关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式。也就是说，只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可在我国直接适用时，该项（类）条约才可以直接在我国适用；否则，只有通过制订国内

48、法的方式，将条约内容转化为国内法。 708、其他正式法源 （1）中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章。 （2）一国两制条件下特别行政区的各种法律。（3）经济特区根据全国人大或者全国人大常委会的专门授权而创建的规范性法律文件。 （4）最高人民法院单独或联合其他国家机关作出的司法解释。71（二）非正式渊源 1、政策 2、习惯3、司法判例 4、道德规范和正义观念 5、外国法 6、理论学说特别是法律学说 72五、规范性法律文件的规范化和系统化（一）规范性法律文件的规范化如：立法法第五十四条规定：法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表

49、述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。 73（二）规范性法律文件的系统化1、法的清理2、法的汇编3、法的编纂 742 法的分类 一、国际法与国内法 按照法的创制与适用主体的不同，法可以分为国内法与国际法。从创制主体上看，国内法是由特定国家创制的。从适用主体上看，国内法在该国主权管辖范围内普遍适用，它对一国主权范围内的自然人、社会组织、国家机关以及该国家本身都有约束力。国际法的创制主体主要是参与国际交往的不同主权国家。在一定条件下或一定范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加和组成的国际组织也可以成为国际法的

50、创制主体。从适用主体上看，国际法一般适用于接受该国际法约束的各个国家、政治实体和国际组织。总之，国际法就是指由不同的主权国家、政治实体和国际组织通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。 75二、成文法与不成文法 按照法的创制和表达形式的不同，法可以分为成文法与不成文法。成文法是指由特定国家机关制定和公布，以规范化的文字形式表现的法，故又称制定法。不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式或者虽具有文字表现形式但却不具有规范化成文形式的法。 不成文法主要为习惯法、判例法。76三、根本法与普通法 按照法的效力、内容和制定程序的不同，法可以分为根本法与普通法。根本法是宪法的别称。普通法是指宪法统摄

51、下的其他法律。 不过，需要注意的是，根本法和普通法的区别，仅仅存在于拥有成文宪法的国家中。成文宪法指的是以统一的制定法的形式表现的宪法。 77四、一般法与特别法 按照法的效力范围的不同，法可以分为一般法与特别法。一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。一般法和特别法是相对而言的。当一般法与特别法出于同一立法机关，具有同等法律地位时，我们在处理具体法律问题时，需要优先考虑特别法的规定。这一原则被称为特别法优于一般法的原则。 78民法通则第五十八条规定： 下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能

52、力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。合同法第五十二条规定： 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 79五、实体法与程序法 按照法规定的具体内容的不同，法可以

53、分为实体法与程序法。一般认为，实体法是主要规定权利和义务的法。 程序法是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法。不过，这种划分并不是绝对的，实体法中也可能有一些程序内容，程序法中也会涉及到权利和义务的规定。 80六、公法与私法从法律结构上看，公法与私法的划分是大陆法系的国家所特有的一种法律传统。依照这种划分方法，一国所具有法律体系在整体上被分成具有不同属性的两大类别。这两大类别的法律调整不同的法律关系，适用不同的法律原则。一般而言，在大陆法系国家，公法由两个主要内容构成：1、居首要地位的宪法性法律，它规定政府机关组织及其活动的原则；2、行政性法规，它调整对公共事务的行政管理以及行政机关与私人

54、的关系。民法、商法等法律则属于私法。 813 法的效力 法的效力指法所应当具有的约束力，通常表现指的是法在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。 一、法的对象效力（一）法的对象效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。这里所说的“人”既包括自然人，也包括法人和其他社会组织。82法在对象效力问题上的基本原则有：（1）属地原则；如：我国刑法第六条第一款：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。（2）属人原则；如：我国刑法第七条：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国

55、家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（3）保护原则；如：我国刑法第八条：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 （4）折中主义原则；83埃希曼案根据纽伦堡国际军事法庭的证据证明，德国人阿道尔夫埃希曼是所谓“埃希曼服务所”的领导人，是“彻底解决犹太人问题”的策略家。由他负责杀害了600万犹太人。以色列的特工用了15年的时间终于发现他更改姓名避免居住在阿根廷，并将埃希曼诱拐至以色列并对他进行审判。阿根廷指责以色列在阿根廷领土上非法行使权力，侵犯了阿根廷的主权，并要求把埃希曼送还阿根廷，由以色列惩处执行诱拐任务的人。以色列对此表示遗憾，但拒绝了阿根廷的要求。阿根廷就根据联合国宪章将争端提交联