论公平责任原则不应作为我国侵权法的基本原则

1、论公平责任原则不应作为我国侵权法的基本原则本文档由【 HYPERLINK 中文word文档库】 HYPERLINK 提供，转载分发敬请保留此信息； HYPERLINK 中文word文档库免费提供海量教育、范文、学习、政策、报告和经济类word文档。word文档王兆熊（广东女子职业技术学院 现代教育技术中心，广东 广州 511450）摘 要：在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的具体体现。本文通过从相关的立法和司法实践方面进行分析，阐明公平责任原则不是我国侵权法上的归责原则。另一方面，也对公平责任原则得到认可的原因从主观和客观两

2、方面进行了分析。最后得出结论：公平责任原则无论是在实质方面，还是在可操作性方面都存在一定问题，故此不应作为侵权法的一项归责原则。关键词：公平责任原则；过错责任原则；无过错责任原则；归责原则侵权行为法归责原则是近年来民法学界所讨论的一个热点问题。在我国侵权法理论上，归责原则问题一直占据着十分突出的地位。在理论上，它是侵权法的统帅和灵魂，是侵权法的理论核心；在司法实务上，它是司法机关正确处理侵权纠纷的指导原则。一直以来，我国学者们对侵权行为法的归责原则做着积极的研究和探索，对侵权法的归责原则讨论较多的有：过错责任原则、严格责任原则（无过错责任原则）以及公平责任原则。本文试就公平责任原则进行探讨。公

3、平责任作为我国侵权法上的归责原则是否有法律上的依据？将其规定为侵权法上的归责原则又是否有其正当性和合理性？这是关于公平责任原则学者们争论最多的两个问题。关于第一个问题，赞同派一致认为，公平责任原则的法律依据是民法通则第一百三十二条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”反对派认为，民法通则的这一规定并非公平责任原则的依据，该派大多数学者认为，公平责任仅仅是严格责任的一种形式，而不是独立的归责原则。关于第二个问题，反对第一个问题的学者当然也大都反对在未来立法中将之作为原则进行规定，而赞成第一个问题的学者对于第二个问题的观点又可分为两派，一派认为公平责任原则对于

4、合理弥补受害人损失，弘扬社会主义道德风尚，维护社会安定和经济秩序稳定具有重要的作用。1(P725)另一派则认为，公平责任原则具有其概念和适用范围的不确定性，容易危害法律秩序的安全，不具有可操作性，不符合侵权法的精神，是计划经济时代社会保障制度欠缺的结果，因此,对公平责任原则持批判态度。2(P138-139)关于这两个问题，笔者试图从以下几方面进行论述。公平责任原则不是我国侵权法上的归责原则除了前面提到的民法通则第一百三十二条之外，该法中体现了相同理念的条文还有第一百零九条：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当

5、的补偿。”此外，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）一百四十二条是对民法通则第一百零九条的解释，第一百五十五条、第一百五十六条和第一百五十七条是民法通则第一百三十二条的具体化，这四个条文的适用前提也同样是双方当事人均无过错，体现的同样是民法的公平理念。按照公平责任原则存在论者的观点，这两个民法通则条文和四个司法解释条文就应当是公平责任原则的系统阐述。但是笔者认为这些条文虽然体现了公平原则的理念，但却不能称为基本原则，主要理由如下：（一）我国相关立法分析从我国立法现实来看，无论是从法律形式上还是从法律内容上，都不难看出，立法者并没有肯定公平责任原则的本意。1.法律

6、形式分析侵权法上的过错责任和严格责任的一般性规定分别是民法通则第一百零六条第二款和第三款的规定，3而被“公平责任原则存在”论者一致认同的该“原则”的法律依据被规定在民法通则第一百三十二条，从其在民法通则上所处的位置来看，这一条款并不属于一般条款的范围；另外，其他几条体现同样理念的法律规定则散见于该法和司法解释的各个角落，并没有与第一百三十二条共同形成所谓的公平责任归责原则的完整体系。2.法律内容分析虽然民法通则第一百三十二条有“民事责任”的说法，但是上面提到的四个司法解释条款所采用的准确性表述都是“补偿”和“经济补偿”，而非“赔偿”，而补偿与赔偿有巨大区别。赔偿是确定侵权责任归属后所直接产生的

7、后果，而补偿则仅仅只是在有损害产生的情况下，由受益者对受害者的损失予以一定程度的填补和分担，是在法律特别规定的情况下，第三人基于非归责性事由而对受害人承担损失填补义务的特殊法律处置。3分担损失和确定由谁承担民事责任的本质上的区别在这里体现出来：分担损失的前提是没有任何人需要承担侵权法上的民事责任，这种分担损失的公平理念不仅仅体现在前面提到的有关条文里，还体现在民法的各个领域，比如在无因管理行为中，无因管理人员如果因为意外事件等不可归责于双方的事由在管理过程中遭受了损害，则法院可以责令受益人给予一定的补偿。这种损失的分担其实更多的是一种社会道义上升为法律的结果，是民法上的公平价值的体现，立法者过

8、多采用这种损失分担的方法，是否真正符合民法上的公平理念，本身就值得怀疑。而有些学者将这种理念归入侵权责任范畴，则是比立法机关走得更远了。值得指出的是，理论界通常认为，公平原则的适用领域集中在紧急避险情况和监护人责任的情况，但是通过对具体条文的分析可以看出，这种说法不成立。在紧急避险情况下，根据民法通则第一百零九条和司法解释第一百四十二条的表述，侵害责任的承担者是侵害人，而受益人是在侵权人没有赔偿能力时，给予适当补偿，补偿和赔偿的区别在前面已经分析得很清楚；而在监护人情况下，很明显立法上是认为监护人应当对被监护人的侵权行为负法律上的责任的，这种责任不以监护人的过错为考量标准，而是以法律规定为标准

9、，且设立了受害人有过错时可以减轻赔偿责任的制度，是典型的严格责任，而不是所谓的“公平责任”。（二）我国司法实践分析法院在遇到适用上面提到的相关条文的情况时，也并不认可侵权法上存在公平责任原则。2000年，曾经引起巨大争议的“五月花”案4(P280)就明显地体现了国家司法机关对公平责任原则的否认态度。一审法院判决认为,该案只能适用过错责任来判断五月花餐厅是否应当承担侵权责任，并由此得出结论:因为五月花餐厅没有过错，所以无须赔偿原告的损失。原告不服，提起上诉，二审法院推翻了一审判决，判决五月花餐厅支付30万元人民币给原审原告，但是判决中却基本肯定了一审有关侵权责任的判断，二审判决指出，“五月花公司

10、当时根本不知道顾客自带的酒水中安装了炸弹，其与犯罪分子没有共同的意思联络，即没有共同故意。因此，也就不可能与犯罪分子构成共同侵权，故不应承担侵权的民事责任。” 二审判决推翻一审判决的理由是“原审以五月花公司未构成侵权行为为由驳回李萍、龚念的诉讼请求，没有贯彻和体现民法的公平原则。” 二审判决五月花公司分担一定的损失的唯一理由是：“上诉人李萍、龚念一家无过错遭害（一死一伤），受到的是肉体、精神的严重创伤以及经济上的重大损失，比五月花公司受到的损害更为严重，对此，社会各界（包括五月花公司）寄以深切同情。因此，根据李萍、龚念一家的经济状况，为平衡当事人的损害结果，贯彻民法的公平原则，本案酌情五月花公

11、司补偿李萍、龚念30万元。”该份判决的法律依据正是关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第一百五十七条的规定。因此，根据司法机关的推论，当一方不承担侵权法上的侵权责任时，才适用某些学者所谓的“公平责任原则”条款，来让其分担一定的损失，这本质上是运用民法上的公平原则理念判决不负侵权法上责任的人承担一定经济损失，以平衡当事人之间的利益。通过以上分析，我们可以很明显地看出，无论是立法还是司法，都并没有将其作为基本原则的意图，而是更多地作为民法上损失分担的一种具体手段，是民法上公平原则的具体化,是指导这个民法体系的上位条款，而不是服务于侵权法的所谓的“公平责任原则”，从理念上说，这些

12、被误读为“公平责任原则的法律依据”的条文将这种公平价值体现得淋漓尽致。二、公平责任原则得到认可的原因之所以有许多的学者认为侵权法的归责原则体系应当涵括公平责任原则，并且大力赞同将公平责任原则规定在民法典中，其诸多原因可归纳为主观上意识形态领域的因素和客观上经济社会领域的因素这两大方面。（一）主观因素1.混淆了“公平责任原则”和“公平原则”的概念明确“归责原则”这一概念的内涵、外延是讨论公平责任原则是否存在的前提。所谓“归责原则”是指确定责任归属所必须依据的法律准则。归责原则的立足点在于“责任归属”，而学者们却往往将“责任归属”和“公平理念”等同起来，因此，无论是在分析我国法律条文还是在解读国外

13、法律文献和法律著作时都走入了一些误区，尤其是面对国外侵权法中所体现的衡平理念时，往往将之解读为“公平责任原则”的表现。无论是大陆法系还是英美法系，都有很多国家的法律在运用归责原则进行责任归属判断的同时还考虑到公平因素，比如瑞士债法典第43条第2款规定，执行赔偿将给责任方造成经济上的窘迫时，法院可以适当减少其赔偿金额。有学者将之解读为历史上最早的“公平责任原则”条款，这明显过于牵强。5法官在执行案件时运用平衡法理念，要充分考虑公平因素，从而减免侵权人的赔偿费用，其前提是双方的责任归属已经确定，在归责程序完成以后再运用所谓的公平责任原则进行二次归责，这种逻辑上的矛盾显而易见。因此，笔者认为，民法通

14、则第一百三十二条这一条款虽然体现了民法上的公平原则，但是并没有体现出“归责原则”的概念和特点，公平原则和所谓的“公平责任原则”有巨大差异，绝不能混为一谈。2.受到苏联立法的影响我国早期法律的发展深受苏联立法的影响，苏联曾经在1922年苏俄民法典第四百零六条中规定：“依本法第四百零三至四百零五条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。” 第四百零三条规定的是过错责任原则，第四百零四条规定的是高度危险作业的严格责任，第四百零五条规定的是监护人的替代责任。我国民法通则的立法受此影响，也规定了相似条款，我国民法学者将第四百零六条解读为公平责任原则，并由此认为

15、，我国也同样存在该原则。笔者认为，苏俄民法典第四百零六条的规定确实称得上是“公平责任原则”，虽然这一原则是第四百零四条和第四百零五条有关严格责任的补充规定。在该法条中，首先确立了加害人的概念，也就是说，一方当事人的行为和另一方当事人的损害有直接的因果关系。但是加害人却不属于应当使用过错责任的范围，但是如果不责令加害人承担侵权赔偿责任又显失公平，这种情况之下赋予法官一定的自由裁量权，使法官可以采用公平责任原则判断什么样的情形可以判决一方对另一方承担侵权法上的责任，从而使侵权法适应社会需要，并在此过程中使严格责任得到发展。我国民法通则第一百三十二条虽然也同样起到了补充严格责任的作用，但是，部分学者

16、却将我国民法通则的这些相关规定同样解释为“公平责任原则”。3.受到中国传统文化的影响中国古老的传统观念也是一个重要因素。对中国传统文化影响最大的哲学家孔子曾指出，社会发展“不患寡而患不均”。老子则从更深层的意义上阐明，天之道是“损有余而益不足”，而人之道却是“损不足而益有余”，穷者越穷而富者越富，因而极力主张“高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者补之。”6(P162)这些思想影响了中国几千年来的社会总体价值的取向，形成了中国独特的传统文化。这些文化的影响使得人们在设计或解释某种法律制度时自觉不自觉地偏向于一种“重义轻利”、“劫富济贫”的思想观念和价值判断，潜意识地将社会整体利益的地位放在个人

17、利益之上，有时候往往会忽视个人的合法权益，而以吸收某些个人利益为代价来获得公平的实现。这种传统的思想观念影响了学者们在法学研究过程中的价值取向，体现在侵权法上就是希望将公平原则纳入侵权法的归责体系，从而更大程度地实现实质公平。4社会主义计划经济思想的影响计划经济思想的影响也是不可忽视的。一方面，建国后的人民公社运动和社会主义思想教育，使得人们普遍形成一种误解，即认为，在我们生产力水平不高的情况之下可以达到社会全体成员的同步发展和共同富裕，尤其是当时计划经济体制下，“大锅饭”思想根深蒂固，导致人们的平均主义观念比较深。另一方面，现实中随着市场经济体制的引入，我们必须遵循商品经济的规律，贫富差距不

18、可避免，因此，必然产生理想和现实的巨大差距，尤其是随着市场经济的发展，社会阶层的划分日益明显，弱势群体越来越庞大，其权利常常得不到保障。人们希望可以通过某种途径和规范更好地关注弱势群体的利益，计划经济时代的人们所形成的思想和社会现实之间的不协调使得人们希望经济上处于优势地位的人对经济困难的人给予一种比道义上更强的人文关怀，即通过法律的强制力来“关注弱者”，取长补短，达到社会的相对公平。因此，“公平责任原则”的说法便应运而生。（二）客观因素1.法制因素新中国成立以后，否定旧的传统，我国法律制度的建设只经历了短短几十年的时间，法律的粗糙与社会现实的脱节非常明显。1986年的民法通则及1988年的司

19、法解释产生于刚刚改革开放的时代，当时计划经济占社会经济形态的主流，市场经济的不发达导致人们之间的交往相对较少，侵权现象不多，侵权法也相对比较滞后，尤其是由于严格责任是伴随着工业革命的产生和市场经济的发展而发展的，因此严格责任的发展与国际上相比有很大的距离。由于严格责任主要是在相关特别法中加以规定，而我国在很多需要适用严格责任的领域没有进行特别立法，因此这些领域只能适用过错责任原则，容易导致社会不公。严格责任是一种“分配的正义”。6(P165)体现的是实质的公平。因此，在法制不健全的情况下，可以由民法上的公平理念来进行指导和补充。民法通则的第一百三十二条正是严格责任的兜底条款，法官可以根据民法上

20、的公平原则通过运用这一条款及其相关司法解释适用严格责任判断责任归属，这就导致了人们在立法上对公平责任原则的认可。2.社会保障体系因素社会保障制度是市场经济发展过程中维护社会公平的一个极为重要的途径，市场竞争的结果就是优胜劣汰，强者更强，弱者更弱。自由竞争发展到一定阶段，强者就开始联合，弱者的利益更容易受到侵害，对弱势群体的保护是必须重点关注的事情。因此，社会保障制度是一个国家稳定发展的基石，应当对公民的一切生活及意外事故加以保护和照顾。7(P83)由于我国社会保障制度刚刚开始建立，受害者的利益没有办法通过完善的社会保障制度得到完美的保护，因此，法律便在某些时候采取了通过损害某些人的既得合法利益

21、来填补弱者损失的办法，以解决目前还不能通过社会保障制度解决的问题。因此，这些相关的法律规定不是侵权法意义上的赔偿，而是更多地是通过法律的强制力，将公民的合法财产拨出一部分，对另一方的不可归责于任何人的损失进行的补偿，这种对损害的补偿与其说是民法意义上的，不如说是公法意义上的。因为这种损失的分担更多的是法律让私人承担了本来应当由国家的社会保障体系来承担的责任。这种做法是在我国社会保障体系不完善的情况之下的一种权宜之计。学者们将这种条文所体现的民法上的公平理念误读为公平责任原则，就明显违背了立法的初衷。三、我国立法不应当采用公平责任原则（一）不符合世界侵权法的发展潮流从大陆法系的角度来说，公平原则

22、是民法上的基本原则，作为民法的基本原则当然需要在侵权法中有所体现，具体说来，就是各国侵权法都规定在某些特定情况下，侵权责任的承担需要考虑当事人的经济状况等因素。根据1911年瑞士债法典第43条第一款的规定，在确定赔偿的性质和范围时，法官必须考虑案件的情节以及加害人过错的严重程度。该法第44条第二款规定，债务人造成损害，既非故意也非重大过失，如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境，则法官可以判决减轻赔偿。7(P85)事实上，虽然各国侵权法上都有体现民法公平原则的规定，通过对加害人和受害人经济状况的比较，从而力求实现更大的公平。但是，到目前为止，除了1922年苏俄民法典将之作为一般条款加以规定外，

23、很少有国家将之上升为原则的高度，即使苏联，也在1964年取消这一规定。8而从英美法角度来看，英美法系中的衡平法理念源远流长，与大陆法系的公平责任原则有相同的功能和理念。法官在判案时常常会考虑当事人双方的实际情况，以实现断案的公平。 根据英美衡平法的理念，在采用侵权法上归责原则进行判断确定加害人对受害人承担的侵权损害赔偿时，如果让加害人赔偿全部损失会使加害人的经济陷入困境，比如破产或生活困难时，法官可以酌情减免，但是这种减免有严格的限制，如有些国家规定，只有在重大危险的情况下才适用减免规定，有些国家规定，如果加害人没有采取措施妨碍损害的扩大，也不得减免。很多学者因为侵权法上所体现的公平原则或衡平

24、理念而推论各国侵权法都确立了公平责任的归责原则，这就有值得商榷之处。大陆法系的法律崇尚明确和严谨，在有关侵权行为立法上却从没有明确表明其采用公平责任原则对侵权与否进行归责判断；英美法系国家的法律则是从各种具体的行为出发分别规定其责任承担方式，在以过错为最终依据确定责任归属时，适用过错责任原则；法律不考虑过错，以法律的强制性规定为标准确定责任归属时，则适用严格责任原则。在此之外，没有第三种方式。我们不否认侵权法的产生与发展根源于衡平的理念，但是我们不能够因此便得出结论，认为根据这一理念对损失分担的法律规定就是侵权法上公平责任原则的法律依据。因此， 各国侵权法的规定虽然或多或少体现了衡平法的理念，

25、但是却并不是独立的归责原则。（二）不符合侵权法的基本理念1.逻辑错误归责原则是用以归究侵权责任的标准和依据，系依法的固有价值观念来确定的。正如过错责任是以过错为归责标准，以公平正义为价值判断的理念一样，如果说公平责任原则表明“公平”是归责的价值判断理念，那么，却得出公平的归责标准，明显是悖论。如果说公平责任不是根据公平承担责任，而是承担责任了才公平，又混淆了归责与责任、责任与后果的固有涵义，倒置了它们的逻辑顺序。公平责任原则如果作为与过错责任原则和无过错责任原则并列的第三个归责原则，实际是在某种程度上否认了前两种原则的公正或公平。事实上，过错责任原则之所以被奉为金科玉律，乃正义的要求；无过错责

26、任原则体现了利益均衡的实质公平观念，二者都具有公平的理念，采用公平责任原则恰恰是对过错责任原则和无过错责任原则所蕴涵的公平理念的否定。2.难以操作法律对过错责任原则和无过错责任原则的运用标准和免责事由都有明确的规定，而公平责任原则要求法官审理案件时以公平作为衡量的价值标准。“公平”作为一种价值判断，是从社会正义的角度，以人们公认的价值观、是非观、经济利益上的公正合理作为标准的，本身具有很多不确定因素，受法律文化、经济社会制度等多方面因素的影响，其使用标准模糊，弹性大，行为人难以据此预料自己行为的后果。再说，公平属于道德的范畴，把道德责任不适当地转化为法律责任必定会带来社会的灾难，法律强制的过度

27、化只会带来社会的僵化和对个体自由的侵犯。而且，如果法律规则与道德要求之间的界限模糊不清，那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损。正是因为公平责任原则适用对象的不确定性，导致其难以操作。3.易被滥用法律对公平责任只规定由法官“按实际情况”来酌情裁量，赋予了法官广泛的自由裁量权。目前，由于我国法官整体素质偏低，法律政策水平不高，中庸思想和“和稀泥”观念根深蒂固，“在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否具有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用公平责任原则”，9(P293)易导致判决产生过程的“暗箱操作”。因此，无确切标准的公平责任原则极容易被滥用，甚至成为法

28、官徇私舞弊的手段，威胁到过错责任原则和无过错责任原则的公平性，从而导致不公平现象的蔓延。4.有悖法理侵权责任的归责原则是认定侵权行为人的侵权责任时普遍适用的基本准则。普遍适用性要求侵权责任归责原则的适用是基本的、大量的，而非特殊的、个别的，而所谓的公平责任原则，只能适用于极少数的特殊案件，它适用的条件和范围非常狭窄，不具有法律基本原则所要求的普遍适用性特点。另外，归责原则的基本功能是判断侵权责任的归属，而所谓的“公平责任原则”的核心在于：尽管当事人没有过错，但是考虑到财产等实际情况，依据双方的经济条件来确定侵权责任的分担，由经济上处于相对优势的一方承担侵权的侵权责任。如果将民法上的公平原则在侵

29、权法上以制度的形式规定下来，使之作为民事主体承担责任的判断依据，从个案来说，似乎是实现了双方的利益平衡，但是从整个社会角度来看，公平责任原则划定责任的根据在于双方的经济水平的比较，是将双方的财产经济状况的不同作为责任归属的判断标准，那么在没有过错也没有法律规定的情况下，一方承担侵权法上的责任的唯一原因仅仅在于其经济条件相对较好，这是非常荒谬的，严重侵害了民法上的公平理念，其本身就会导致更大的社会不公，会造成社会利益的严重失衡，与侵权法的基本理念恰恰背道而驰。综上所述，我国侵权法上并没有将公平责任原则列入归责原则体系，民法通则相关条文中所表达的民法上的公平理念不应当被误认为是公平责任原则。当然，

30、也不能简单地将这些相关条文所体现的精神归属于侵权法上的严格责任，这些法律条文和严格责任并不具有完全相同的性质。将公平责任原则上升为一般性归责原则，不符合国际惯例，也不符合侵权法的基本理念。在民法典制定中，不应当将公平责任原则纳入侵权法的归责原则体系。参考文献1王利明.民商法研究（第三集）M. 北京：法律出版社，1999.2张民安：民法债权M.广州：中山大学出版社，2002.3中国律师网EB/OL,2002-03-25.4王利明.侵权行为法研究（上卷）M.北京：中国人民大学出版社，2004.5老 子.道德经M.上海：古籍出版社.6王泽鉴.民法学说与判例研究2M.北京：中国政法大学出版社，1997.7陶广峰,刘艺工.比较侵权行为法M. 兰州:兰州大学出版社，1996.8叶传星.论设定法律责任的一般原则j.法律科学，1992,(02).9王泽鉴.民法学说与判例研究6M.北京：中国政法大学出版社，1997.On Fair Liability Principlesis is not Uiewed asthe Basic Principle of Tort Law in ChinaWANG Zhao-xiong（Modern Educational Technical Center，Guangdong Womens Polytechnic College，Guangzhou 511450