中西方法律思想的比较

1、先秦时期中国与同期外国法律思想和制度构建上的异同立法产生迄今已有悠久的岁月，这一点从中外历史上所存的多如繁星的法律、法典中可窥一斑。从公元前24世纪西亚的萨麦法典到玄武岩上汉穆拉比法典宣告的权威，从奴隶时期的“夏有乱政，而作吕刑”到封建王朝一直延续的体系庞大的成文法典，历史给我们留下了丰富的法律宝库。通过对法律宝库中立法的整体比较，我们可以发现中西方的立法观念存在一定程度上的契合，从中我们也可以获取立法上的一些启示。1、主流思想的具体体现关于立法思想由于文化背景，生活习俗的差异，中西方的法治思想无疑存在着很大的差异，但如果从这些差异中寻找共性，我们就会发现历史的谐音立法思想都是当时主流思想的具

2、体体现。在中国，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家思想成为封建王朝的统治思想，以后的封建社会，立法依据封建正统儒家思想进行。汉宣帝在地节四年下达诏令：“父子之亲，夫妻之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死”从中可以看出，该规定正是对儒家所提倡的家族道德的一种维护。除此之外，儒家还有很多“精华”都在封建立法中得到体，作为中国封建立法缩影的唐律便是“一准乎礼”。西方的情形何尝不是如此？希腊人的哲学，罗马人的务实精神，中世纪的神权观念，资产阶级革命时初的启蒙恩潮，以至当代西方种种

3、有影响的学说，都指导或深刻地影响着当时的立法。特别是风靡一时的启蒙主义思潮，对资产阶级如火如荼的革命运动和革命后建立的西方政治法律制度，担当了直接的思想指南角色。如美国独立宣言、法国人权宣言以及后来的法国民法典，都是沐浴着启蒙思想产生的，这些法律和法律文件，通篇贯串着启蒙思想家的理论、学说、主张，其中许多条文都是直接来自启蒙思想家的经典性观点。正如马克思在讲到法国民法典时所指出的：“法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔奉、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯坞的思想，起源于法国革命”。2、由专制向民主、由野蛮向文明关于立法历程历史的车轮总是沿着由低级到高级的轨道上不断前进的，在这个大的历史背景为前提

4、下，笔者发现中西方的立法历程也具有某些相似性由专制向民主、由野蛮向文明是中西方立法发展的共同特点。古代多数国家的立法是专制立法，近代以来各国立法陆续成为民主立法或逐渐走向民主化的道路。古代的西方的立法，即使是在奴隶制的民主政体也还是专制的立法，因为古代的立法权在法律上是集中在少数贵族手中的，即使设有立法机关，也不是通过民主选举产生的，在这种情况下是不可能有真正的民主容身之地的。到了近代随着文艺复兴的影响民主才渐渐在立法中得以实施。同样的，在中国漫长的封建历史中，君主是唯一的掌权者，也是立法权最终的掌控者，在严重的君主专制情况下是不可能出现民主的立法的。到了近代中国康梁等维新派对西方民主思想的引

5、进才算开启了中国民主的大门。梁启超曾评价民主：“民主制度，天下之公理”，也是到了梁启超时代，我们的“公理”才开始在立法中应用。另一方面，古代多数国家的立法表现出野蛮性，特别是刑事立法更显野蛮、残酷。近代以来，各国立法的内容日趋文明，肉刑之类的立法不复存在。在西方法律历史最黑暗的中世纪，异端裁判所的残酷刑罚让扼杀了多少鲜活的生命，在那熊熊的火柱前残害了多少无辜的灵魂！同时代的封建中国，酷刑严罚也让人们不寒而栗。中国封建时代的刑事立法残酷程度甚至让我们这些后世者汗颜，就拿死刑来说吧，秦朝的死刑有二十多种，较具代表性的有诸如：族、阬（焚书坑儒即此）、定杀、车裂等，死刑已是对人的最极限的处罚，但在酷刑

6、之下不仅让罪者死，连死的过程都极端痛苦。值得庆幸的是，在经历了黑暗的中世纪和特定的封建时代之后，中西方的立法都从残酷野蛮中走了出来，正朝着文明的方向不断发展。3、察国而治关于立法原则虽然中西各国在立法制度上存在着明显的差异，但如果纵观历史深入思考，在流于表面的差异之外我们仍可以发现隐藏在内部的深层契合，那即是因国情而立法是普遍的立法原则。传说古希腊的阿加迪亚人、非洲北岸的昔兰尼人都曾请柏拉图为他们制定法律，但都遭到了拒绝。这不是柏拉图在拿架子，而是他知道这两个民族虽然富有，但都不能忍受平等，而自己的法律观念重在平等，立法不符合两国的国情，这两个民族又如何承受得了？在西方，思想家对立法的探索总来

7、没有脱离过国情而独立存在，孟德斯鸠曾说：“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”他在追寻法的精神的过程中，详细深入地阐述了立法对于国情的依赖性。继而萨维尼在论当代立法和法理学的使命中，梅因在古代法和民治政府中，都以他们的历史方法陈述了国情对于一国立法的重要性。思想家们关于要求立法同国家诸如自然地理、文化背景等实际情况联系起来，而在实际的立法当中，这一原则也得到了很大程度上的贯彻。著名的法国民法典颁布之后风靡了整个欧洲，一百多年后当德国开始着手制定民法典时很有声音建议立法者比较法国民法典的框架来制定，但立法者考虑

8、到两国国情的差别，还是坚持了符合自己国情的体系，这样的坚持也使得德国民法典成为历史上的可以和法国民法典媲美的伟大创造。同样，中国的思想家也有同样的见解，强调立法者要充分考虑本国国情、民俗制定法律。商鞅曾有论证：“观俗立法则治，查国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡”充分强调了国情对立法的重要性，商鞅本人在为秦国立法时也充分考虑到了秦国的国情，促使了变法的顺利进行。此外，韩非也说：“凡天下之治，必因人之情”，此后很多思想家都有过关于此的论述，而中国的立法也都遵循着察过而治的原则。如我国当代刑事立法中“死缓”制度的设立，就是考虑到我国现在的国情而制定的一种属于我们自己的独特的刑罚立法，并取得了良好的效果。4、择善而从关于立法借鉴通过上面的比较我们可以发现中西方的立法在思想、历程和原则上都存在着很多相似性，那么在东西方交流日趋频繁的今天，我们应该如何去面对法律的交流和融合呢？是基于上述的相似性而全盘接受还是介于文化的差异有选择地借鉴？笔者的意见是择善而从。孟德斯鸠在评价法律借鉴时曾说：“吸收别国的法律是可以的，可切忌不切实际地照搬”，就像前面所论述的那样，每个国家都有自己不同的风俗背景和国情，在借鉴别国的立法经验时首先要看是否符合本国的国情和具体条件，历史上法国在立法时曾一度为罗马法所倾倒，很