浙大商法讲义

1、商 法浙江大学管理学院8/17/20221商 法第一章 商法基本理论 第二章 公司法 第三章 企业破产法 第四章 合同法(商事合同) 第五章 担保法 第六章 票据法 第七章 商事仲裁 第八章 商事诉讼8/17/20222 参考书1.王保树主编：商法，法律出版社2005年版2. 施天涛主编：商法学，法律出版社2008年版3.赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社1999年版4.覃有土主编：商法学，中国政法大学出版社2002年版5. 范健王建文主编：商法学，法律出版社2007年版6.柳经纬主编：商法，厦门大学出版社2002年版7.赵万一著：商法基本问题研究，法律出版社2002年版8.顾功耘主编：

2、商法，上海人民出版社2007年版8/17/20223推荐的教学网站和相关文献网站1、中国民商法律网http:/2、法大民商经济法网http:/3、中国私法网http:/4、中国理论法学研究信息网http:/5、法律思想网/6、中国法学网http:/7、清华法学私法版http:/sifa/sifa.asp8/17/20224 公元11世纪后，海上贸易和陆上贸易，导致了地中海沿岸一些新兴商业城市如佛罗伦萨、比萨（意大利中西部城市）、热那亚及威尼斯（意大利东北部城市，亚得里亚海威尼斯湾西北岸重要港口，四周环海 ）等的繁荣。佛罗伦萨(Florence) 是意大利中部的一个城市，托斯卡纳区首府。位于亚平

3、宁山脉中段西麓盆地中。十五至十六世纪时佛罗伦萨是欧洲最著名的艺术中心，以美术工艺品和纺织品驰名全欧。1865-1871年曾为意大利统一后的临时首都。热那亚（GENOVA）位于意大利北部热那亚海湾，该城是利古里亚大区的首府，是一座著名的海港城市，也是意大利的第一大港，也是地中海沿岸仅次于马赛的第二大港。 8/17/202258/17/20226 商人以从事营利性的商事活动为业，为了维护自己的利益，组成了商人自己的组织商人行会（即“商人基尔特”，Merchane Guid）。它们有自治权和裁判权，有权发布调整商业活动的自治规则，同时对商业惯例进行整理，并以此来协调商人之间的关系。从而形成了不同于当

4、时教会法体系和世俗法体系的商法。这种商法不仅包括集市和市场的习惯法，而且包括有关贸易的商事习惯。此外，商人还组织了商事法庭，以解决商人之间发生的纠纷。商事法庭的产生，使商人法由商人之间的自律习惯上升为有国家强制保证实施的法律，于是，独立的商法真正产生了。8/17/20227近代意义的商法源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法，即商人法。从15世纪开始，欧洲各国逐渐开始对商事活动进行干预，商事立法权随之归于国家，商事习惯法逐渐被国家的商事立法取代。17、18世纪，欧洲各国相继制定了一些商事立法，如法国1673年颁布了商事条例，规定了商人、票据、破产、商事裁判，1681年颁布的海事条例但是，这时商事

5、法律内容还很不完备，主要是对中世纪商人习惯法的确认 。真正称得上近代商法的，1807年法国制定了法国商法典是近代第一部商法典8/17/20228商法的社会功能，就是兴商、兴市、兴德、兴国。第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。8/17/20229第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。而

6、现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是兴市之法。8/17/202210第三、兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠论法的精神），这是商业精神的灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以商法是兴德之法。8/17/202211第四、兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国

7、家的兴起，首先靠的就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。8/17/202212课程学习目的商法实务课教学目标： 了解商务运作的法律环境，理解有关法律知识，善于运用法律知识解决实际问题。提高商务人员追求交易稳定、防范交易风险的能力，依法维护自身的合法权益。学商法实务的目的： 学法 知法 用法 维权 -不出错，掌握技术性规范； -不受骗，防范风险； -不越界，严格依法规范经营； -以法维权，掌握法律武器及时维护自身权益。8/17/202213 第一章 商法基本理论 （商法总论

8、） 第一节 商法概述 第二节 商事主体 第三节 商行为 第四节 商业登记 第五节 商业名称8/17/202214 第一章 商法总论 第一节 商法概述 一、商法的概念和调整对象 (一)商事的涵义 商法即商事法，商法中的概念、规范和制度都是建立在“商事”这一概念基础之上。因此，研究商法首先需要对“商事”的内涵和外延予以界定。 商事，又称为“商”，拉丁语表述为“commerium”，英语中表述为“commerce”，德语中表述为“handels”。 在现代社会中， “商”一词有多重涵义，可以从一般字义、经济学、法律学等方面予以诠释。8/17/202215 一般字义上的“商”或“商事”通常在两种意义上

9、使用。其一是指商品的交换或者买卖活动。古代汉语中关于商的解释多立足于这一涵义。汉书食货志载：“士农工商，四民有业通财鬻货曰商”；“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”；“商欲农，则草必垦矣”。 其二是指商人，如古汉语中的“商贾”、“富商”，现代汉语中的“厂商”、“商贩”。 随着社会经济和文化的发展，一般意义上“商”或“商事”逐渐成为营利性经营活动的概称。 经济学意义上的“商” 或“商事” 是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者的渠道和中介，是社会大生产的一个重要阶段。也就是说，经济学意义上的“商” 或“商事”是狭义上解释(指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为 )。8/

10、17/202216 作为商法术语意义上的“商” 或“商事”，各国法律上对其并没有明确的定义。按照韦氏新国际辞典的解释，商事系指商品交换行为或买卖行为；布莱克法律辞典认定，商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；拉威尼当代商法则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换之总括”。 商法学上“商”或“商事”泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。 由此可见，商法学上“商”的涵义要比经济学意义上的更为广泛，它不仅仅包括流通领域的产品买卖活动，还包括与流通行为相关联的中介、生产、担保、保险、金融、信托、证券、信息、旅游、娱乐等等领域。8/17/202217(二)商事的范围商事的范围非常广泛，几乎包括

11、各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动。买卖活动是商事活动的核心。作为扩大买卖交易法范围的手段而起作用的是代理业、代销业，在交易活动中起媒介作用的是经纪业，作为买卖业的辅助并在商业交易中克服空间障碍的是运输业，克服了时间障碍的是仓储业。矿业、农林水产业等原始产业，出版社、广播等文化宣传业，旅馆、餐饮等服务业等都以各种形态与买卖业密切联系。因此，在西方国家有“无业不商”之说。8/17/202218商法理论上，通常将商事作以下四类划分： 第一，“固有商”，学说中又称为“第一种商”，即直接媒介财物交易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、票据交易以及海商交易等等。第二，“辅助商”，学说中

12、又称为“第二种商”，指间接媒介货物交易的商事活动，它是使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。8/17/202219第三，“第三种商”，指虽不具有直接或者间接媒介货物交易活动的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等等。第四，“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等等。8/17/202220(三)商法的调整对象社会关系是指在社会生产和生活活动中发生的人与人之间的关系。公法

13、(维护国家利益)-政治法、行政法(行政诉讼法) 、刑法(刑事诉讼法) 私法(维护私人利益)-民法(民事诉讼法)、商法、亲属法社会法(维护社会公共利益)-环境与资源法、社会保障法、劳动法、经济法8/17/202221特定的调整对象是商法作为部门法存在的前提，也是建立和研究商法的基础。商法的调整对象是商事关系。 商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。两个特点：第一，商事关系是平等主体的关系。第二，商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。8/17/202222从内容上分析，商事关系可以分为商事组织关系和商事行为关系。1.商事组织关系是围绕商事主体形成的商事关系，是基于商事主体的设

14、立、组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系，商事组织关系包括商事主体的外部关系，也包括内部关系。其中最主要的是公司法律关系和破产法律关系，由此，公司法和破产法成为商法体系中最重要的部分。2.商事行为关系是基于各种商事行为的实施而形成的商事关系。商事行为关系十分广泛，其中包括合同行为、担保行为、票据行为、证券行为、保险行为和海商行为等，由此产生了合同法、担保法、票据法、证券法、保险法和海商法等商法部门。8/17/202223(四)商法的概念 商法即商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。 法律规范不等于法律或法规，它是构成法律或法规的基本单位，是法律或法规的“细胞”。 广义的法律或

15、法规（也称法律法规）：一切规范性法律文件的总和。8/17/202224广义的法律或法规的种类1.宪法2.法律。它包括基本法律(全国人大)和基本法律以外的法律(全国人大常委会 )3.行政法规4.地方性法规、自治法规或自治条例5.规章。它包括部门规章和地方性规章6.国际条约7.司法调释 法律的结构： 卷、编、章、节、 条、款、项、目 民事诉讼法分四编28章268条8/17/202225如合同法分总则、分则、附则，共23章428条 第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在

16、违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。8/17/202226关于法律适用问题 (法律适用效力)1.上位法优于下位法 立法法 第七十八条 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。8/17/2022272.特别法优于普通法（

17、一般法）-对同一事项，同一机关制定的规范性法律文件第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。3.新法优于旧法(后法优于先法) 第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 8/17/2022284.强行法优于任意法强行法（jus cogens，peremptory norms），又称强制法，或称绝对法，含义为必须绝对服从和执行的法律规范。任意法是指各国可以用各别的彼此约定选择或排除适用的法律规则。 物权法 第一百八十四条 下列财产不得抵押

18、： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。8/17/202229 强行法原本为国内法上的概念，是同国内法上的任意法（Jus Dispositivum）相对而言的；把

19、强行法概念引入国际法的是奥地利学者菲德罗斯；1969年的维也纳条约法公约第一次正式使用了强行法概念。 强行法是为了整个国际社会的利益而存在的，是国际社会全体公认为不能违背、并且以后只能以同等性质的规则才能变更的规则，它不能以各别国家间的条约排除适用。 参照条约法公约第53条的规定，可归纳出强行法的特征：（1）国际社会全体接受；（2）公认为不许损抑；（3）惟有以后具有同样强制性质之规则始得更改；（4）与强制法相抵触的条约均属无效。8/17/2022305.例外法优于原则法 第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家

20、所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 8/17/202231法律规范指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则。三要素构成：（1）假设，表明在什么时间、地点、条件等事实状态下适用此项规定。 A、一般条件假设(刑法分则435个罪名-刑事责任年龄) B、特殊

21、条件假设(刑法第340条 “非法捕捞水产品罪” ) （2）处理，指行为规则本身。 A、可以怎样行为授权性规范 B、应该怎样行为命令性规范 C、禁止怎样行为禁止性规范（3）法律后果 A、肯定式后果 B、否定式后果8/17/202232法律责任 刑事责任（刑罚）法律责任 民事责任 附加刑主刑管制;拘役;有期徒刑;无期徒刑;死刑罚金;没收财产;剥夺政治权利停止侵害;排除妨碍;消除危害; 返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉行政处分警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除警告;罚款;责令停产停业;没收违法所得、没收非法财产; 暂扣或吊销许

22、可证执照;行政拘留等;行政处罚行政责任8/17/202233二、商法的性质与特点(一)商法的性质商法的性质表现在以下几个方面：1.商法是私法公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范，私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。公法维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则为国家干预原则。私法维护的是社会个体的微观利益，其调整的原则为意思自治。8/17/202234 无论依何种标准，一般都认为商法属于私法。正如德国法学家拉德布鲁赫所言，“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己利益并且毫无顾忌地追求自身利益地极端自私和聪明的人而设计的”。

23、 出现“私法公法化”的趋势 。商法依然属于私法，其根据在于：其一，商法的调整对象是商事关系，而商事关系是平等主体在从事以营利为目的的经济活动中所形成的一种社会关系。其二，商法调整商事关系的直接目的是保护和协调民事主体的私人利益，促进商业活动的增长和发展。其三，商法调整的方法主要是民事权利义务的设定和民事责任的追究。 8/17/2022352.商法是实体法依法律的内容为标准，可以将法律划分为实体法与程序法。实体法一般是规定法律主体主要权利和义务的法律，程序法一般规定保证法律主体权利和义务得以实现的法律。商法的主要内容是规定商事主体在交易活动中具体的权利和义务，因此，商法属于实体法。当然，在商法中

24、不可避免地存在程序性的规范，如关于商事登记的规定，但此类规范与程序法意义上的规范是不同的。8/17/2022363.商法是商品经济的法商品经济是商法的基础，没有商品经济就没有商法。商品经济是以交换为目的的经济，商法所调整的商事关系具有营利性的特征，而这恰恰是商人从事商品交换活动的目的。商法作为商品经济的法，直接反映着商品经济的要求。商法中的商事主体制度规范的是商品生产者和经营者的组织形式和内外法律关系，商法中的商事行为规则调整的是商品交易行为和与此相关并为之服务的其他经营行为。民法作为商品经济的法律形式，主要通过商法得以表现，商法与商品经济的联系更为直接，表现的更为充分。8/17/202237

25、(二)商法的特点商法作为调整商事关系的法律规范，具有下列几个基本特点：1.私法与公法规范的融合总体上看，商法在性质上属于私法。然而随着市场经济的发展，商人基于意思自治、契约自由等原则而实施的行为极有可能侵害他人利益及社会公共利益，如不正当竞争、垄断、侵害消费者利益等行为。因此，需要国家对商事活动进行控制和调节，以维护经济秩序的正常运行，由此带来了“法律社会化”和“私法公法化”的倾向。8/17/202238现代各国商法“虽以私法规定为中心，但为保障私法规范之实现，颇度多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离之关系却已形成商事法之公法化”。这意味着商法具有私法性质的同时，也具有公法的色

26、彩。例如商事登记、商业账簿制度，公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则规定，海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制，保险法中的责任准备金、保险代理人与保险经纪人、保险业监督管理的规定，破产法中的债务清偿顺序等等规定，都是具有公法性质的商法规范。8/17/2022392.强制性规范与任意性规范的结合法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。商法以私法规范为主体，贯彻意思自治原则，当然具有大量的任意性规范。商事活动要求简便、快捷，应

27、由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。例如合同的订立、合同形式的选用、履行的方式，公司中经理人的设置、职权的规定，证券的投资，票据的转让等，都可以由当事人按照自己的意思自由决定。8/17/202240然而，由于商事组织在经济生活中居于十分重要的地位，商事组织的设立及其成立后的运行机制是否健全，会涉及交易当事人之外的第三人的利益，会直接对交易安全及国家利益和社会公共利益发生影响。因此，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在商法中就体现为强制性规范。例如公司法中有关公司设立、公司的组织机构，商业登记，票据的种类、行为

28、的方式，破产法中的清偿顺序等规范均为强制性规范。商法所具有的强制性规范与任意性规范的结合特点正如德国法学家德恩所说：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”8/17/2022413.组织法与行为法的结合商法首先由组织法性质的规范构成。商人是商法活动的基础，包括商自然人、商法人及其他商事组织，有关商人的规定在商法中体现为商事组织法。例如公司法中关于公司的种类、设立、组织机构、公司的内部关系的规定，证券法中关于证券公司的规定，保险法中关于保险人的规定等等，都属于商事组织法。8/17/202242商法中更多的内容是行为法规范。商事关系具有营利性，从事商事交易是设立商事组织的目的，因此，

29、商法必然要对商人的商事活动进行规范，有关商事活动的规范在商法中就体现为商事行为法。例如公司法中关于公司经营活动的规定，证券法中关于证券的发行、交易、信息披露的规定，票据法中关于出票、背书、承兑、付款及追索的规定，保险法中关于保险合同的订立、履行、变更、解除和保险代理及经纪的规定，海商法中关于海商合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损的规定等等，在商法都体现为商事行为法。组织法与行为法的结合成为商法的特点，其中商事组织法的规定大多属于强制性规范，而商事行为法大多属于任意性规范。8/17/2022434.商法规范的具有较强的操作性和技术性商法源于商人从事商品交易活动所产生的习惯法，并随着商事实践和惯例

30、的发展而得以发展完善。这就决定了商法是一个实践性极强的法律部门，正如拉德布鲁赫所说：“什么是商法的特征？没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。” 因此，商法规范具有较强的操作性，它对商事行为中的行为方式、环节、规则都做了具体、确定的规定，从而使其得以适应商人在商事活动中实际操作的要求。8/17/202244另一方面，商法也是市场机制运行的制度规范。为了使市场得以顺畅运行，使交易活动可以便捷、安全地进行，商法在各种制度设计方面必然存在大量的技术性规范，从而使商法规范成为一套相互衔接、缜密的系统。例如公司法中关于公司的设立、公司机关、公司股份、公司债券、公司财务；

31、证券法中证券的发行、证券的交易、上市公司的收购、信息的披露；票据法中关于票据的文义性、独立性、要式性、无因性，发票行为、背书行为、承兑行为，票据抗辩、追索权的行使；保险法中关于保险费用、保险金额、精算、理赔；海商法中关于船舶碰撞、海难救助、共同海损、理算规则等等，都涉及到大量的技术性问题，体现了很强的技术性，这些方面的规定在商法上都体现为技术性规范。8/17/2022455.国际性商法是最具有国际性的法律规范。其原因在于商法以调整商事关系为对象。商事关系实质就是商品关系在法律上的表现，因而商法不能不反映和尊重商事关系的客观规律和要求。同时，商事关系本身也具有一定国际性，许多商业活动都跨越国籍，

32、各国经济日愈紧密联系，并趋向世界经济体系的形成。为此不仅世界各国在本国商事立法方面注意坚持一般的科学原理和保持与其它国家商事法的协调和衔接，而且在国际间也订立有许多国际性商事公约。8/17/202246大量有关商事活动的公约得以订立。例如1910年船舶碰撞及海难救助统一公约、1924年共同海损规则、1924年统一提单若干法律规则的国际公约、1930年统一汇票本票法公约、1946年关税与贸易总协定、1946年统一国际货物买卖公约、1978年联合国海上货物运输公约、1980年联合国国际货物买卖合同公约、1990年国际贸易术语解释通则及正在制定的欧洲公司法等等。受上述公约的影响，各国在制定本国商法时

33、往往对其加以吸收。同时，一国商法的成功制度也会迅速为各国借鉴，导致各国商法的日益趋同化，这样，又进一步促进了商法的国际性。8/17/202247三、商法的地位(一)商法与民法商法与民法关系的问题是确定商法地位最基本和最重要的问题。商法和民法是法律体系中私法的两大法域，两者有十分密切的关系。民法中的某些原则。制度和规范同时适用于商法。不同的国家由于私法立法体制的不同，决定了商法与民法的不同关系。8/17/202248传统民法三大原则1.所有权绝对原则2.契约（合同）自由原则3.过错责任原则现代民法三大原则1.所有权相对原则2.契约相对自由原则3.无过错责任原则8/17/202249现在世界上关于

34、商法与民法的关系，大致存在三种类型：1.民商合一模式采用这种模式的国家实行民商合一的立法模式，即只制定民法典，而不再另行制定商法典。这种模式认为商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性，商法也涉及私人利益，贯彻着私法的共同精神，其内容是民法的组成部分，要么规定在民法典中，要么制定单行法来规定。因此，在民法典之外，不必另行制定商法典。民商合一模式率先于瑞士实现，此外，意大利 、土耳其、泰国、匈牙利、南斯拉夫、俄罗斯等国也采用民商合一模式。 8/17/2022502.民商分立模式采用这种模式的国家实行民商分立的立法模式，在制定民法典之外，又制定商法典，商法是其法律体系中的一个独立的法律部门。在此

35、种模式下，商事主体被认为是不同于一般民事主体的法律主体，商事行为也被认为不同一般民事行为的法律行为，商法是独立于民法的一个法律部门。因此，在民法典之外，另行制定独立的商法典。8/17/2022513.商法作为民法的特别法上述所讲的民商合一和民商分立两种模式的商法与民法的关系是从形式上划分的结果。从理论上讲，不论是在民商合一的国家，还是在民商分立的国家，商法都是作为民法的特别法而存在，并非脱离民法而存在的一个的法律部门。商法之所以是民法的特别法，是由商法的调整对象的性质决定的。作为商法调整对象的商事关系和民事关系具有同质性，“商事仅系民事之一部分，偏重于经济生活方面，故商事对于民事具有特殊性”。

36、正如上文中已经提及的，民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系和商事关系是典型的种属关系。因此，不论是否存在独立的商法典，商法作为民法的特别法这一点是无法否认的。8/17/202252商法作为民法的特别法，它们的关系主要表现在两个方面：第一，商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性。如民法关于自然人能力的规定、法人的规定、法律行为的规定、侵权责任的规定，都适用于商法，商法不需要对上述方面作出特别规定。第二，法律适用方面，商法的适用优先于民法。依照特别法优先于一般法适用的原则，凡涉及商事的事项，当商法有规定时，应优先适用商法；只有当商法没有规定时，依照民法补

37、充适用的原则，才可以适用民法的有关规定。8/17/202253我国立法采民商合一模式，商法作为民法的特别法而存在。公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等商事法律均采用单行法的形式，同时适用民法的基本理论和制度。从传统来看，自民国颁布中华民国民法典以来就采用了民商合一的模式，迄今未变。1999年颁布的中华人民共和国合同法（简称合同法）集中体现了民商合一的特点。如合同法中将借款合同区分为自然人之间的借款合同和其他借款合同，它们在利率方面适用不同的法律规定。此外，合同法中规定的融资租赁合同、建设工程合同、行纪合同属于典型的商事合同。我国正在制定中的民法典也将采用民商合一的模式，而不另行制定商法典。

38、8/17/202254(二)商法与经济法依照狭义的经济法概念，经济法主要包括反不正当竞争法、反垄断法、宏观调控法和国家参与法。基于此，商法与经济法主要存在下述几个方面的区别： 第一，二者的调整对象不同。商法的调整对象主要为平等主体之间从事商事交易所产生的社会关系，经济法的调整对象为国家协调本国经济运行过程中发生的社会关系。前者为私法关系，后者则明显的不属于私法关系。8/17/202255第二，二者法律规范的属性的不同。商事法律规范的性质以任意性规范为主，强制性规范为辅；经济法由于国家作为一方主体，其规范的性质多为强制性规范，同时存在少量的任意性规范。8/17/202256第三，二者的调整方法不

39、同。商法属于私法，其调整方法多为市场机制和民事责任。经济法具有公法性质，其调整方法多为强行机制和行政责任。第四，二者的规范内容不同。商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等；经济法则主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、反垄断法、反不正当竞争法、宏观调控法（主要有财政税收法、中央银行法、产业政策法等）等。8/17/202257(三)商法与行政法行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政关系具有隶属性，行政法调节行政关系的机制是行政调节机制，所要保护的首要利益为国家利益。因此，商法与行政法相比较，主要存在下述几个方面的区别：一是调整对象及其性质不同。商法调

40、整对象是商事关系，属于私法关系，具有平等性；行政法的调整对象是行政关系，属于公法关系，具有隶属性。8/17/202258二是主体不同。商法的主体主要是平等主体，行政法的主体中一方必然为国家行政机关。三是保护的利益不同。商法主要是保护商事主体的个体利益。行政法则主要保护国家利益。四是规范的属性和调整方法不同。商法规范大多为任意性规范，其调整方法侧重于主体的意思自治；行政法规范以强制性规范为主，调整方法主要为强制性方法。8/17/202259另一方面，商法与行政法又有密切的联系。商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。如商业设立的核准、商业登记、商事账簿、公司登记、船舶登记、商标注册与管理、涉

41、外交易与投资的管理等活动所涉及的规范主要为行政性规范，体现了行政法与商法的结合，其作用在于辅助商法对商事关系和相关事项进行调整，是行政法对商法的补充。8/17/202260(四)商法与劳动法劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有关的其他关系的法律规范的总称。在资本主义初期，并不存在保护劳动者的劳动法，劳动力作为商品可以在市场上自由交易，因此，劳动者与雇主的关系是以契约原则建立起来的雇佣关系，这种关系被纳入民法或者商法的调整范围。此后，随着工业革命的进行，雇主对劳动者的剥削程度及劳动过程中造成的人身伤害日益加剧，劳资冲突日渐尖锐。在工人运动的斗争下，西方国家从保护社会经济、维持正常生产、缓和矛盾的

42、目的出发，制定了一系列调整企业劳动关系的法律，从而形成了劳动法。商法与劳动法在调整对象、调整方法及规范属性等方面存在明显的区别，但二者也存在联系。按照一般法律划分模式，企业的劳动者中普通雇员和高级雇员与企业之间是劳动关系，由劳动法调整；企业与一部分经营管理者如董事、监事的关系为委任关系（大陆法系国家）或信托关系（英美法系国家），由商法调整。8/17/202261四、商法的基本原则商(事)法的基本原则，是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些基本原则不但是商事立法的灵魂，而且对商事审判同样具有重要指导

43、作用，并且也是进行司法解释的基本依据。无论是在民商分立模式下的商法中，还是在民商合一制国家的实质商法中，都存在着贯穿商法规范始终的一些基本的原则。8/17/202262（一）商事主体法定原则1.商事主体类型法定2.商事主体内容法定3.商事主体程序法定例如，我国公司法对于设立有限责任公司采“准则主义”，对于设立股份有限公司采“核准主义”，因此，要设立这两类公司，就必须按照公司法规定的程序进行，只有在登记完成之后，该公司才告成立，从而具备商事主体资格。8/17/202263(二)确认和保护营利原则商法调整具有营利性质的商事关系，商事主体从事交易活动的目的就是为了营利，取得利润，追求利润的最大化。商

44、法中，关于商事登记、公司、证券、保险、票据、海商等的规范都从各个方面体现了确认和保护营利的原则。这正体现了商法与民法的价值取向的差异，正如张国键先生所言，“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”。8/17/202264 (三)促进交易简便快捷原则1.充分尊重当事人意思自治2.交易规则的定型化(1)交易方式定型化 (2)交易客体的定型化3.短期时效主义所谓短期时效主义，是指商法对各类商事请求权规定的时效期间较一般民事请求权为短，从而可以推动商事交易纠纷的迅速解

45、决，促进了交易的迅捷。例如票据法规定票据请求权的时效分别为：持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年；见票即付的汇票、本票，自出票之日起2年；持票人对支票出票人的权利，自出票之日起6个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。此外，保险法、海商法中规定的时效大多也较短。商法上的短期时效，以牺牲债权人的时效利益为代价，促进了商事交易的便捷，体现了商法的价值取向。8/17/202265(四)维护交易公平原则交易公平原则是指商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的利益。1.平等交易原则2

46、.诚实信用原则3.情事变更原则8/17/202266(五)保护交易安全原则1.公示主义所谓公示主义是指商法要求交易当事人对于涉及到利害关系人利益的客观事实必须向公众显示，以便利害关系人可以了解。商法中规定了有关公示的制度，主要有：（1）公司登记的公示，即公司设立、变更、终止应当向登记机关进行登记并公告；（2）上市公司的信息披露，如招股说明书、上市报告书、及年度、中期、季度财务报告的公告及重大信息的披露；（3）公司发行债券的公告；（4）海商法中船舶登记的公告等等。如果负有公示义务的商事主体没有履行该义务或者公示虚假，应承担相应的法律责任。8/17/2022672.强制主义又称干涉主义，是指国家通

47、过公法手段对商事关系予以强制性规定。这一原则是商法公法化的体现，主要表现在以下三个方面：（1）通过公法性手段直接调控商事管理关系。如各国商法中关于商事登记、商业账簿、商业税收、反不正当竞争、反垄断等一系列规定，均体现了国家干预和宏观调控职能。（2）日益偏重于使用强制性规范对商事活动加以控制，如公司章程必须记载事项的规定、票据的要式性规定等。（3）在传统私法责任之外，形成了多种法律责任并存的法律调整机制。例如违反票据法的规定，除了承担赔偿责任外，还可能导致行政责任和刑事责任。这些规定都体现了保护商事交易安全的宗旨。8/17/2022683.外观主义外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事

48、交易行为的效果。对此，德国、法国学者称为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”（Estoppel）。外观表示与真实意思可能不一致，依据外观主义，交易行为完成后，出于对交易安全保护的目的，原则上不得撤销。如果允许当事人在外观表示与真实意思不符而撤销其交易行为，则显然不利于交易关系的稳固，从而危及交易安全。民法上的表见代理制度，在商法中贯彻得更加彻底。例如商法中关于不实登记的责任，字号借用人、表见经理人、表见代理董事的责任，票据法上对票据行为解释的外观原则、背书证明力等规定，都体现了外观主义的要求。8/17/2022694.严格责任主义民法中的民事责任归属实行的是过错责任主义，而商法对于商事责任则采

49、用严格责任主义。所谓严格责任主义，是指在商事交易中，不论债务人有无过错都应该对债权人负责。现代商事交易活动，一方面规模大且繁杂，一方面又主要依靠少数负责人，如果适用过错责任原则，则可能危及交易安全，因此，各国商法均实行严格责任原则。例如我国公司法中关于股份有限公司的发起人在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任的规定、票据法上汇票的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承担连带责任的规定等，就是严格责任主义的集中体现。8/17/202270五、商事法律关系(一)商事法律关系的构成要素主体、内容、客体1、主体(商事主体)内容的承担者，客体的实践

50、者2、内容(商事权利和商事义务)是实质，主体与客体之间的桥梁3、客体商事权利和商事义务的目标8/17/202271(二)商事法律关系的变动1、商事法律关系的产生因法律事实的存在而主体之间产生一定权利和义务关系2、商事法律关系的变更商事法律关系主体、内容、客体的变化3、商事法律关系的终止或消灭主体之间权利和义务的消灭8/17/202272(三)商事法律关系变动的原因法律事实符合现行商事法律法规的规定，能够引起商事法律关系产生，变更和终止 的客观情况1、事件（1）自然事件地震、洪水、台风、虫害、人的出生和死亡等 8/17/202273死亡包括：A、自然死亡爷（10万元）父和妻（共18万元）子a.

51、爷爷先死 b. 父亲先死妻-14+7=21 万 妻 9+3=12万子- = 7 万 子 3+13=16万 B、宣告死亡（2）人为事件战争、动乱、军事行动等8/17/2022742、行为（1）合法行为（2）不合法行为 A. 违法行为 B. 违约行为（3）司法行为 A.公证 B.调解 C.裁判裁定和判决（4）仲裁行为裁决8/17/202275（四)商事法律关系的客体客体是指主体享有权利和承担义务所指向的对象或目标1.物物的概念，有广义和狭义之分。广义的物，泛指世间一切物理上所称之物，既包括动物、植物、矿物，连人也包括在其中。狭义的物，即民商法上的物，它作为民商事法律关系的客体之一，是指存在于人身之

52、外、能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。8/17/2022762.物的分类第一，动产和不动产以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准，可将物分为动产和不动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。在法律上各种可以支配和控制的自然力，在性质上也应认定为动产。不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物。8/17/202277第二，特定物和种类物根据物是否具有独立的特征或者是否被权利人指定而特定化，可将物分为特定物与种类物。特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志指定而特

53、定化的物。种类物是指具有共同特征，能以品种、规格、质量或者度量衡加以确定的物。8/17/202278第三，可分物和不可分物依照物能否被分割，以及分割是否损害其用途及价值的特点，物可分为可分物和不可分物。可分物是指可以分割并且不因分割而损害其用途及价值的物，如一桶水可分为数小桶水。不可分物是指按照物的性质不能分割，或者分割将损害其用途及价值的物，如一头牛、一辆汽车等。8/17/202279第四，主物和从物根据两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系，把物分为主物和从物。同属于一人所有的两个独立存在的物，结合起来才能发挥经济效益的，才构成主物和从物关系。主物是指独立存在，与同属于一人所有的其他独

54、立物结合使用中有主要效用的物。在两个独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的是从物。8/17/202280第五，原物和孳息根据两物之间存在的原有物产生新物的关系，物可分为原物和孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、带来利息的银行存款等。孳息是指原物产生的物，包括天然孳息和法定孳息。第六，有主物和无主物根据物在一定期限内是否有所有人，有有主物与无主物的分类。8/17/2022812.财货币、有价证券、外汇3.行为转移财产支配关系的行为、成果工作的行为、提供劳务的行为、经济管理行为等4.知识产品（1）专利（2）商标（3）专有技术5.产权或经济权利如土地使用权、

55、权利质押等8/17/202282（四)商事法律关系的内容（一）权利权利指主体在商事活动中，依法具有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一定行为，并得到国家强制力保障的权益或利益（1）财产所有权（自物权）（2）用益物权（地上权、永佃权或用益权、地役权）（3）担保物权（抵押权、质权、留置权）（4）债权（5）工业产权（6）股权（7）请求权（8）其他商事权利等8/17/202283中华人民共和国物权法 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第二编所有权 第三编用益物权 第十一章土地承包经营权 第十二章建设用地使用权 第十三章宅基地使用权 第

56、十四章地役权 第四编担保物权 第十六章抵押权 第十七章质权 第十八章留置权 8/17/202284物权和债权的区别物权作为一项独立的民事权利，其与债权比较又具有自身的特点，具体表现在：第一，物权是绝对权或对世权，而债权是相对权或对人权物权是绝对权，物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。这就是说，一切不特定的人都是义务主体。所谓绝对性，也就是指对世性。而债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的权利主体是特定的且义务主体也是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，正是从这个意义上说，债权又被称为相对权或对人权。8/17/202285第二，

57、物权是支配权，而债权是请求权债权人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的一般规定为一定行为或不为一定行为。例如，买卖合同中规定，出卖人应于某年某月交货，在交货期到来之前，买受人只是享有请求出卖人在履行期到来后，交付货物的权利，只有在交货期到来后，出卖人实际向买受人交付了财产，买受人占有了财产，方能对物享有实际的物权。正是因为物权是支配权，因此决定了物权具有独占性和排他性。8/17/202286第三，物权是独占性的或排他性的权利，而债权不具有排他性所谓物权的独占性或排他性，是对单个的特殊物权进行抽象概括而形成的性质。其意义是指在同一标的物上，性质不两立的两种或两种以上的物权不得同时并存

58、，如同一物上不能同时设立两个所有权或用益物权。某个标的物上虽存在所有权，但该财产为他人善意取得后，则原所有权消灭。在排他性方面，债权与物权不同，同一物之上可以并存数个内容相同的债权，各个债权之间具有平等的效力。8/17/202287第四，物权是优先权，而债权是具有平等性的权利物权的优先性，首先表现在当物权和债权并存时，物权优先于债权，这是物权对外优先效力的表现；此外，同一物上多项其他物权并存时，应当根据物权设立的时间先后确立优先的效力，这是物权优先性的对内效力。而在债权相互之间，除法律另有规定外，不存在优先效力问题；相反，在同一物上可以设立多个债权，各个债权不管设立时间的先后和数额的差别，都具

59、有平等的效力，债权人在依法受偿时都是平等的。8/17/202288第五，物权是公开化的权利，而债权具有非公开性因为物权是一种对世权，具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益，因此物权必须要对外开放，使第三人知道，由此决定了物权设定时必须公示。动产所有权以动产的占有为权利的表征，而不动产则以登记为权利表征。公示常常伴随着物权的存在，一旦公示不存在，物权也将不再存在。而债权只是在特定的当事人之间存在的，它并不具有公示性，设立债权也不需要公示。因此如若当事人之间订立合同设立某项物权，而未对拟设物权进行公示，可能仅产生债权而不产生物权。8/17/202289第六，物权的设定采法定主义，而债权的设立采合

60、同自由原则物权的设立采法定主义，即物权的种类和基本内容由法律直接规定，而不允许当事人自由创设物权种类或随意确定物权的内容。然而债权特别是合同债权，主要由当事人自由确定，当事人只要不违反法律的禁止性规定和公共道德，则可以根据自己的意思自由设定债权，同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。8/17/202290第七，物权和债权的保护方法不同为保障物权人对其物的支配权，法律赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利，这些请求权在民法上通称为物上请求权，他们虽然不是物权的权能，却是保障物权人对物的支配权所必需的、不能与物权相分离的权利，因此物权请求权成为物权所特有的效力。债权是债权人请