试论加强合同模板管理防范法律风险

1、43/17加强合同治理防范法律风险北京刘勇律师事务所主任、北京仲裁委员会仲裁员 刘 勇一、风险的话题所谓风险。我理解风险是指那些由于疏忽大意没有预见、或者侥幸能够幸免，而造成的难以克服、难以操纵的客观情形。但风险不是不可抗力，二者最大区不是：风险来源于疏忽大意、或者侥幸等主观过错；而不可抗力是没有主观过错。这两者之间是量与质的区不。所谓经营风险，我理解是指在经营活动中为了获得最大利润和效益而自愿加重责任、并通过自己的努力能够实现预定经营目标的情形。其特点是，经营风险与获得效益可能是成正比的。所谓法律风险，我理解是指在经营活动中出现的不受法律爱护的行为，或者权利与义务极不平等、使自己始终处在只承

2、担或多承担义务而不享有或少享有权利的情形。其特点是，法律风险一旦形成，就会使自己始终处于不利地位并必定遭受损失，而且这种不利局面和损失往往不能通过单方面接着履行该行为来幸免。二、发包方与承包方串通投标导致施工合同无效的案例仲裁案例：某高档住宅小区进行施工招标。在招投标过程中，招标方与某投标方签订了一份协议书，其中约定：施工企业按7649万元投标，招标方争取让该企业中标，还约定中标价款只作为备案合同用，双方要另行确定合同价款，B施工企业还要在真实合同价款的基础上再让利5。开标后，该施工企业中标。备案合同中特不约定了逾期付款的违约金最高到合同结算价款的5%。在施工中开发公司资金匮乏，施工企业垫资3

3、700万元完成了该工程。竣工验收合格后，双方签字确认工程结算价款为9400万元。后开发公司新上任的总经理要求重新进行造价审核，否则就不支付剩余的3500万元工程款。双方为此争吵了两年后，施工企业申请仲裁。庭审中，开发公司提出：双方恶意串标，中标无效，因此双方签订的施工合同、结算文件差不多上无效合同文件，必须按照合同法关于无效合同的规定，重新审价并按照双方均有过错的原则来折价支付工程款。我国招标投标法第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第五十二条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已猎取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能

4、阻碍公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，给予警告，能够并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为阻碍中标结果的，中标无效”。最高人民法院关于审理建设工程施工全同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照约定处理。承包人请示按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。三、利用

5、工程量清单报价方式签订固定总价合同引发的案例1、案例：某高层住宅的招标文件工程量清单中写明：“计量依据工程量清单中的列项，按照实际发生的工程量和该工程量清单中填写的固定单价进行结算和支付”。但招标人却让投标人承诺：“投标文件中所附的工程量清单报价书不能构成投标方向招标方寻求对其中任何错、漏项、风险不足进行补偿的依据或借口，投标方在投标工程量清单报价书中的任何错、漏、少的费用均差不多包括在投标方其它项目的报价中”。某大型国有建筑公司中标后，招标人却在中标通知书中把中标价28296万元（万元以下金额省略，下同）改写成：“本工程承包金额为28296万元人民币，其中固定合同金额为25217万元。以上部

6、分的工作内容为依照招标图纸一次性包死，不得调整”。施工中，承包方发觉图纸量比清单中的工程量大专门多，待工程差不多竣工时，承包方按图纸计算的工程量价款比合同固定价多5600万元。当承包方要求增加工程价款时，发包方却以固定总价承包为由拒绝调整合同总价。 2、案件中发包方的要紧问题：（1）合同价格条款违反了法律的强制性规定：招标过程中变更招标文件和澄清文件，没有给投标人以法定的预备时刻，违反了法律规定。在中标通知书中，对招标文件和中标人的投标文件内容作了重大修改，将清单计价方式（综合单价）变成了固定总价包干方式，违反了法律规定。（2）合同价格条款显失公平：合同价格条款违反了清单计价原则。 合同价格条

7、款违反了公平原则。四、强迫“让利”合同条款的风险及其防范1、案例：某高档住宅小区工程进行施工招投标，某建筑公司以8946万元中标。在签订施工合同前，发包方要求先签订一份让利5的协议书，否则不签订施工合同，也不让进场。承包方迫于无奈签订了该让利协议2、发包人强迫承包人“让利”的行为是无效的：我国招标投标法第四十六条规定：招标人和中标人应当“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议”。招标投标法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；能够处中标项

8、目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”；3、承包人防范强迫让利的措施：理直气壮地予以拒绝；招标人强迫签订让利文件，投标人能够在中标后采取法律措施认定该让利文件无效，或者予以撤销；在招标人强迫签订让利文件后，假如投标人没有中标，能够串标为由要求裁定中标结果无效，重新招标；在合同签订时期，发包人强迫承包人签订让利条款，在签约同时进场后，承包人可依据合同约定或者法律规定，要求认定合同条款无效，或者撤销或者变更该让利条款。五、压缩合同工期的风险及其防范1、在中标或者合同订立后，发包人单方面要求压缩合同工期是违法的：我国招标投标法第四十六条、第五十九条都规定，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的

9、，责令改正；国务院建设工程安全生产治理条例第七条明确规定：建设单位“不得压缩合同约定的工期”。2、当发包人提出的压缩合同工期的要求时，承包人可采取以下防范措施：承包人有权拒绝压缩合同工期的要求；在符合工程安全、质量等规范，同时制定了合理赶工措施的情况下，承包人能够与发包人签订赶工协议。然而承包人应当提出合理的赶工措施费用以及提早竣工的奖励方法。六、带资承包合同条款的风险及防范1、关于带资承包工程的合法性问题。带资承包不再是因此无效行为。招标文件中可公开写明垫资施工条款。中标后单方面强行设置的带资承包条款是无效的。政府投资项目不得带资承包。政府投资项目不许带资承包是一个特例。2、带资承包的法律风

10、险：全额带资承包，关于发包人工程项目的合法性、可抵押/变卖/拍卖性、投融资能力，以及承包人垫资施工能力等条件都要求专门高；带资承包条款中没有约定利息，承包人请求支付利息的，法院或仲裁机构不予支持；承包人带资承揽政府投资项目的，有关部门有权依法对该企业进行查处。3、法律防范措施：对发包方资信情况进行法律调查论证；承包人带资承包一定要量力而行；在带资承包合同条款中，一定要明确约定利息计算标准及逾期付款的违约条款；及时向有关行政主管部门举报违法带资承包行为，以爱护自身合法权益；通过诉讼或者仲裁认定违法带资承包条款无效，或撤销或变更该条款。七、关于“建设单位付款后总包人才向分包人付款”合同条款的法律风

11、险与防范 1、案例：某施工合同条款中约定：“当建设单位不能按期向总包方支付工程预付款或者工程进度款时，应当视为总包方向分包方的付款期限尚未成就，分包方不能依据分包合同中的付款时刻向总包方索要工程价款，也不得因此追究总包方逾期付款责任”。2、总包人的法律风险及其防范： “建设单位付款后总包人才向分包人付款”的条款，事实上并不能保障总包人完全规避法律风险。这是一种约定不明的付款方式，必定会导致合同纠纷。作为总包人可采取以下防范措施：应当积极要求建设单位按照合同约定履行付款义务；不要用消极的方式规避对分包人的付款责任，应当在分包合同中明确约定工程款支付方式和付款时限，既能够选择有垫资能力的分包人，又

12、能够防止分包人因资金枯竭而直接阻碍工程进度和工程质量。3、分包人的法律风险及其防范：由于分包人不能操纵和及时了解到建设单位付款金额和时刻，也不能操纵总包合同，因此会失去及时追索工程进度款的主动权，给自己造成极大的资金压力；作为分包人可采取以下防范措施：不要签订付款期限、付款金额和付款方式不明的合同；在签订了付款期限、付款金额和付款方式不明的合同后，应当积极与总包人协商修改合同条款；协商不成，能够“约定不明”或者“显失公平”为由及时按照合同约定申请仲裁或者提起诉讼，以维护自身合法权益。八、未及时变更合同价款导致合同纠纷的问题在常用的99版的施工合同“通用条款”第29条第291款约定：“承包人按照

13、工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：a、变更工程有关部分的标高、基线、位置、和尺寸；b、增减合同中约定的工程量；c、改变有关工程的施工时刻和顺序；d、其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。 施工合同“通用条款”第312款约定：“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。工程竣工后在结算书中才变更价款从而导致合同纠纷的案例本案承包人在合同订立和履行过程中存在以下法律漏洞：第一、签订合同时，承包人没有充分考虑到装修设计图纸出来后对合同价款的重大阻碍，因

14、此合同条款中既没有写明“暂估价”，也没有写明相应的调价条款（实际情况也是为了在本工程上让利，争取钓到后续工程）；第二、在装修设计文件完成后，承包人没有及时向发包人提出变更合同价款的报告。 在发生设计或价款变更的情形时，应当及时与发包人协商或按约定的争议条款来解决，不能等到竣工后才提交工程价款变更文件，否则，吃亏的只能是承包人。九、合理停工追索工程欠款的问题对承包工程的施工企业来讲，追索拖欠工程款最有效的非诉讼追款方式，确实是在施工过程中合理停工，不支付工程款就不干活、不交工。1、约定停工：所谓约定停工，是指在合同约定的停工情形出现后，按照合同的约定停工。一般格式合同中都有关于发包人拖欠工程预付

15、款和进度款后，承包人能够停工的约定，迫使发包方支付工程款，防止拖欠款额的进一步扩大。2、法定停工：所谓法定停工，是指按照法律规定的情形出现后依法停工承包人依法停工后，还有权要求赔偿停工、窝工等损失。合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，能够中止履行：（一）经营状况严峻恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以躲避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”合同法第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时刻和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人能够顺延工程日期，并有

16、权要求赔偿停工、窝工等损失。十、关于承包人对施工工程是否享有留置权的问题1、法律的冲突：担保法的规定。1995年6月30日经我国全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，自1995年10月1日起施行的担保法第82条明确规定，留置只适用于债权人按照合同（保管、运输、加工承揽等合同）约定占有债务人的动产。因此按照担保法的规定，关于建设工程不适用留置。合同法的规定。1999年3月15日经我国第九届全国人民代表大会第二次会议通过的，自1999年10月1日起施行的合同法在第十六章“建设工程合同”中没有明确对工程留置权进行规定，但该章第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。而合同法第

17、十五章“承揽合同”第264条就规定：“定作人未向承揽人支付酬劳或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”。因此，按照合同法的规定，对建设工程能够行使留置权。 物权法的规定。2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，自2007年10月1日起施行的中华人民共和国物权法“第十五章留置”第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人能够留置差不多合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。因此，按照物权法的规定，留置只适用于动产，关于建设工程不适用留置。法律适用三原则：第一，上位法优于下位法；第二，新法优于旧法；第三，特不法优于一般法。2、在

18、发包人未按约定支付工程款时拒绝移交工程99版施工合同“通用条款”第33条第332款写明：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包商人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”。第一，新建而未移交的建筑物，一般都尚未进行产权登记，尚不构成不动产物权。因此，不移交未竣工验收的建筑物，不构成物权法意义上的留置。第二，承包方依法享有后履行抗辩权。十一、劳务分包合同中的法律风险及其防范1、不按企业资质签订劳务分包合同的法律风险：劳务分包队伍不具备相应劳务资质，其劳务分包合同就不

19、具有法律效力；将工程分包给不具备相应资质的劳务队伍，一旦出现建筑工程安全、质量问题，总包人要承担要紧责任。2、“扩大劳务分包合同”的法律风险：所谓 “扩大劳务分包”合同，确实是将主体工程在内的单位工程的全部或者大部分，包括施工主材、机械设备、施工周转材料等统统都包括在一个劳务分包合同中。这种“扩大劳务分包合同”一旦发生诉讼纠纷，将会给总包方带来以下严峻后果：法院或者仲裁机构极有可能将该“扩大劳务合同”认定为转包而导致合同无效，最终可能会按照当时当地的信息价“据实结算”，最终导致对总包人不利的后果；法院或者仲裁机构专门有可能认定劳务分包合同中不应当包含消耗性主材、大型机械设备、模板及脚手架等周转

20、材料，从而在劳务合同价款中将该类材料剔出，让总包人依照实际采购价或者租赁价对消耗性主材、大型机械设备、周转材料“据实结算”，最终导致对总包人不利的后果。3、防范措施：总包人应严格审查劳务公司的资质，依照劳务资质类不和等级签订相应的劳务分包合同，防止无效劳务分包合同情况的发生；不签订所谓“扩大劳务合同”。关于需要托付劳务分包人代购、代租的材料或者设备，双方要另行签订合同，明确双方各自的职权和责任。十二、承包人进行工程索赔应注意的问题1、承包人索赔的含义：广义的承包人索赔，指一切引起合同价款调整的因素出现后，承包人依据合同和法律提出的索赔，包括但不限于：因设计变更导致的合同价款变更及措施费调整、经

21、济洽商、合同调价、政策性调价、违约金、停（窝）工损失、不可抗力损失等等；狭义的承包人索赔，一般仅指因发包人缘故导致停（窝）工的事件发生后，承包人依据合同和法律提出的索赔。索赔要紧是两项：停（窝）工损失索赔，工期索赔（也称工期顺延或工期补偿）。2、承包人应当如何进行索赔：固定索赔的事实；索赔依据合法； 索赔应及时连续；索赔程序应合法。 十三、分时期支付工程款的诉讼时效期间应如何起算1、诉讼时效期间的一般规定中华人民共和国民法通则第135条规定的一般诉讼时效为：“向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第137条规定：“诉讼时效期间从明白或者应当明白权利被侵害时起计算。然而，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予爱护。有专门情况的，人民法院能够延长诉讼时效期间”。第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。第