14债权关系的法律适用1(论文资料)

1、第十四债权关系的法律适用1主要内容 第一节 合同的法律适用第二节 侵权行为的法律适用2第一节 合同的法律适用一、合同准据法的确定（重点）二、中国有关合同法律适用的规定 3一、合同准据法的确定1.关于合同准据法的不同主张 1） 分割论与整体论 2） 客观说与主观说 2.合同准据法的确定及其适用范围 4一、合同准据法的确定1） 分割论与整体论 对于同一份合同来说,有的国家主张合同准据法适用于合同的所有领域，合同准据法同时支配与合同有关的所有问题，这种方法通常称为“整体法”。 “整体论”主张对整个合同适用同一法律。 也有国家主张，对合同进行分割，把合同的诸问题或各个环节分解开来，在法律适用上采取分而

2、治之的办法，即合同的不同问题或环节分别适用各自的准据法，这种方法通常称为“分割法”。 “分割论”主张将合同分割成不同的方面分别确定适用的法律。5一、合同准据法的确定2) 客观说与主观说 客观说认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的,因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素相比之下有最密切联系的客观标志来确定。 主观说则认为，合同是当事人之间的协议，既然合同当事人可以确定合同的内容，如何确定合同应适用的法律也是当事人个人的私事，法律应予尊重。 6一、合同准据法的确定2.合同准据法的确定及其适用范围（A）合同准据法的确定 （1）当事人意思自治原则 （

3、2）最密切联系原则 （3）特征履行说 （4）合同自体法 7一、合同准据法的确定 （1）当事人意思自治原则 （a）当事人意思自治原则概述 根据意思自治原则，在合同法律适用中，当事人可以自由地选择某一国法律，并按照该国法律在合同中设立自已的权利与义务。 8一、合同准据法的确定 意思自治原则最早是由杜摩兰在16世纪提出的。1865年意大利民法典明确地将意思自治作为合同法律适用的首要原则。目前意思自治原则是各国处理合同纠纷的首要原则。 意思自治原则具有以下特点：首先，意思自治原则符合“签约自由”原则；其次，有利于当事人预知行为的后果和维护合同关系的确定性和稳定性；再次，有利于合同争议的迅速解决。9一、

4、合同准据法的确定（b）意思自治原则的具体运用 第一，当事人选择法律的时间。 第二，当事人选择法律的方式。 第三，当事人选择的法律范围。 10一、合同准据法的确定 （c）对意思自治的限制 对意思自治的限制主要体现在限制当事人选择法律的范围。 其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，不能排除有关国家强制性法规的适用。 其二，当事人的选择必须是“善意”、“合法”的。 其三，当事人选择的法律应当与合同有实际的联系。如波兰国际私法第25条。 第四，当事人协议选择的法律通常应是该国的实体法，而不包括其冲突规范，以免发生反致。如德国民法施行法第4条II。11一、合同准据法的确定（d）当事人未选择法律时的处

5、理 一是日本与东欧一些国家规定这种情况下应适用的法律； 二是大多数国家规定按最密切联系原则或由法院确定应适用的法律。我国民法通则第145条。 12一、合同准据法的确定（2）最密切联系原则 (a) 概念 最密切联系原则是指,合同应适用的法律,是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。因此,确定合同的准据法，起决定作用的不再是固定的连结点,而是弹性的联系概念。13特点：1）它是一种新的法律选择方法。2）它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。3）它给予了法官以较大的自由裁量权。14一、合同准据法的确定（b）最密切联系原则的

6、运用 运用最密切联系原则的关键是如何确定“最密切联系地”。从各国的立法和司法实践看，在确定最密切联系时，采用的方法有两种： 第一种是大陆法系国家的立法和实践采取的用“特征履行原则”确定双务合同的最密切联系地的方法； 第二种是英美法系国家采取的由法官权衡各种相关因素以找出与案件有最密切联系的法律的灵活方法。 15一、合同准据法的确定 （c）对最密切联系原则的限制 最密切联系原则的主观随意性的特点决定了其有可能被滥用，为此，各国在采用最密切联系原则时，又对其给以必要的限制，限制的方法主要有以下几种： 限制适用范围。 规定确定最密切联系地的指导原则。 列举确定特定问题的最密切联系地时应考虑的连结点。

7、 “遵循先例”的原则对法官的自由裁量权也有一定的限制。 “特征性履行”的方法对法官自由裁量权的制约。 16一、合同准据法的确定 （3）特征履行说 特征性履行方法,是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。 特征履行说早在1902年由哈伯格在研究双务合同的法律适用问题时提出，到1955年海牙国际私法会议在国际有体动产法律适用公约中采用。 17一、合同准据法的确定示范法 第一百零一条【最密切联系】当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地法依如下规定确定： (一)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营

8、业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地订立的，或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的，或者合同主要是根据买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，适用买方营业所所在地法。(二)运输合同，适用承运人营业所所在地法。(三)保险合同，适用保险人营业所所在地法。(四)货款支付与结算合同，适用支付地或者结算地法。货币的使用，适用被使用的货币所属国家或者地区的法律。(五)成套设备供应合同，适用设备安装运转地法。(六)不动产合同，适用不动产所在地法。(七)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法。(八)技术转让合同，适用受让人营业所所在地法。(九)科学技术开发、咨询和服务合同，适用委托人营

9、业所所在地法。(十)商标使用权转让合同，适用转让人营业所所在地法。(十一)著作权转让合同，适用著作权所有人住所地法或者惯常居所地法。(十二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工人或者承揽人营业所所在地法。(十三)工程承包合同，适用工程所在地法。(十四)雇佣合同，适用劳务实施地法。(十五)银行贷款或者担保合同，分别适用贷款银行或者担保银行所在地法。(十六)一般借贷和担保合同，适用出借人或者担保人住所地法、惯常居所地法或者营业所所在地法。(十七)债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或者转让地法。(十八)消费者合同，适用消费者住所地法或者惯常居所地法。(十九)赠与

10、合同，适用赠与人住所地法或者惯常居所地法。(二十)信托合同，适用财产授予人指定的信托管理地法、信托财产所在地法、受托人的惯常居所地或者营业所所在地法或者信托目的实现地法。(二十一)委托合同，适用受托人住所地法、惯常居所地法或者营业所所在地法。(二十二)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法。(二十三)交易所业务合同，适用交易所所在地法。(二十四)拍卖合同，适用拍卖举行地法。 18一、合同准据法的确定（B）合同准据法的适用范围 就合同准据法适用范围的积极方面来说，涉外合同的法律适用主要涉及合同成立、合同的效力、合同的解释以及合同的消灭等方面，即适用于合同实质性问题的法律。19一、合同准据法的

11、确定 就消极方面来认识,下列事项都不属合同准据法的适用范围: (a)当事人缔结合同的能力； (b)合同的方式（形式）； (c)履行合同的细节； (d)合同对第三人的效果。20二、中国有关合同法律适用的规定 我国学者对合同的法律适用问题基本上都主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。立法上最主要的规定是民法通则、合同法、海商法、民用航空法，最高人民法院民法通则意见进一步明确了涉外合同法律适用的具体问题。21二、中国有关合同法律适用的规定 1）涉外合同的含义 根据我国最高人民法院民法通则意见178条,“涉外民事关系”是指“一方或者双方当事人是外国人、

12、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的”民事关系。因此,只要是含有上述涉外因素之一的合同,就我国来讲,就是涉外合同。22二、中国有关合同法律适用的规定 2）意思自治是合同法律适用的首要原则 民法通则第145条：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。大道的 23二、中国有关合同法律适用的规定 3）最密切联系原则的补充适用 在当事人对合同的准据法没有明示的选择时,采用最密切联系原则来确定合同的准据法。民法通则第145条第2款、合同法第126条和海商法第269条均对此予以肯定。最密切联系原则主要

13、是作为意思自治原则的补充来适用的。“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 ”24二、中国有关合同法律适用的规定 4）国际条约优于国内法适用原则和适用国际惯例原则 民法通则第142条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”25二、中国有关合同法律适用的规定 我国于1980年4月派代表参加了在维也纳举行的外交会议，并签署了联合国国际货物买卖合同公约。我国政府又于1986年12月11日向联

14、合国交存批准文书，成为该公约的缔约国。与我国同一天交存核准书的有美国、意大利(在此之前有8个国家核准加入)，公约因此从1988年1月1日起，对包括我国在内的11个国家生效，截至2005年 6月，公约的成员国已达65个（中、美、德、法、意、加、澳、）。但我国在交存核准书时依公约规定作了两项保留：(1)不受公约第1条第l款(b)项的约束（适用范围）；(2)对公约第11条（合同形式）的规定提出保留。我方当事人与其他缔约国当事人之间订立的国际货物买卖合同，除双方当事人特别说明外，公约将自动予以适用。 26二、中国有关合同法律适用的规定 5）三类特殊合同适用中国法原则 在中国境内履行的中外合资经营企业合

15、同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同所发生的争议，应适用中国的法律，而不适用当事人选择的法律。27二、中国有关合同法律适用的规定 合同法第126条：“ 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”28二、中国有关合同法律适用的规定 6）其他问题 （1）合同形式 我国法律未对合同形式的法律适用作出明确规定。合同法采用了当前世界上通行的合同形式自由的原则，并以法律对

16、合同书面形式有明确规定或当事人约定采用书面形式为例外。第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”29二、中国有关合同法律适用的规定 （2）当事人缔约能力 我国民法通则第179条规定：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。” 第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”根据这两条规定，合同当事人的缔约能力的准据法应

17、为当事人属人法或合同缔结地法。30二、中国有关合同法律适用的规定 7）总结 根据我国现行立法与司法解释（民法通则第145条和合同法第126条），我国调整涉外合同法律适用的基本原则主要有以下五项：第一：当事人意思自治原则；第二：最密切联系原则；第三：国际条约优于国内法适用原则；第四：适用国际惯例原则；第五：三类特殊合同适用中国法原则。31 年月我国某粮油食品进出口公司与意大利某一商业机构签订出口大米若干吨的合同。该合同规定：规格为水分最高15%，破碎粒最高20%，杂质最高1%，以中国商品检验局的检验证明为最后依据；单价为每公吨马克FOB某港口；麻袋装，每袋净重公斤；买方须于年月和年月两次指派船只

18、接运货物。 对第一批货物，买方按期派船前来接运，我方公司如数交货。但对第二批货物，对方却未按合同规定期限派来船只，一直延误数月才派船只来华接货。对此，我方公司未提出异议，仍装船交货。但当大米运到目的地后，买方发现大米生虫。于是委托当地检验机构进行检验，并签发了虫害证明。买方据此向我方公司提出索赔20%货款的损失补偿。其理由是：（1）该批大米的品质规格在装船前就有缺陷。虽然合同规定了中国商检局所出具的检验证明为最后依据，但根据道义和传统习惯，卖方交付与合同规定相差如此远的货物，应当负责。（2）虫害已证明不是在运输途中发生的。 我方接到对方的索赔后拒赔，理由为：（1）根据合同规定的FOB条件，我方只能保证大米在交货时的品质规格，运输途中所引起的大米品质变化不属卖方责任。（2）保存在中国商检局的检验货样，至今仍然完好，未发现虫害。但买方仍坚持虫害不是在运输途中产生的，而是货物在装船前已经存在，属于卖方责任。对此，双方长时期争议不休，案件得不到适当解决。 如果该案起诉到中国法院，中国法院应适用什么法律确定当事人之间的权利义务关系？32 1986年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条