徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余建设

1、.：.；徐永祥诉慈溪市城市开展、慈溪城关建筑、徐嘉余建立工程欠款纠纷案问题提示：如何正确了解建立工程施工合同中的实践施工人？【要点提示】最高人民法院公布的法释200414号以下简称第二十六条规定，“实践施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院该当依法受理。实践施工人以发包人主张权益的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实践施工人承当责任。其中“实践施工人应指建立工程施工合同无效的实践承包人，司法实际【案例索引】一审：浙江省慈溪市人民法院2006慈民一初字第3890号2007年5月8日二审：浙江省宁波市中级人民法院2007甬民一终字第873号20

2、07年9月12日【案情】原告：徐水祥。被告：慈溪市城市开展。被告：慈溪城关建筑。被告：徐嘉余。慈溪市城市开展作为承包人于2003年2月25日与发包人慈溪经济开发区管理委员会签署了关于3#路市政工程八塘江至九塘路的，2003年4月15日慈溪市城市开展又作为承包人与发包人慈溪经济开发区管理委员会签署了关于五金大道市政工程的。嗣后，慈溪市城市开展将杭州湾新区二期市政工程中的路基、路面、桥梁、排水等工程内容分包给慈溪城关建筑，2003年4月20日签署了，双方在协议书中商定工程以包工包料的方式承包。慈溪城关建筑从慈溪市城市开展处承包杭州湾新区二期市政工程的部分施工工程后，又将其按分包协议书承包来的部分施

3、工工程中的四座桥梁工程交由徐嘉余实践担任施工，徐嘉余所担任的工程除了需向慈溪城关建筑上交一定比例的管理费及负担相应的税金外，盈亏自傲。徐嘉余为完成上述四座桥梁工程将部分工序或配套工程分别交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余将其中的五金大道羊路头北江桥施工过程中的钻机造孔交由本来熟习的同行徐永祥实施。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候，没有得到慈溪市城市开展、慈溪城关建筑的授权。徐永祥自2003年6月至9月期间在五金大道羊路头江桥工地实施钻机造孔作业，徐永祥自承接钻机造孔业务后，徐嘉余一共向其支付了23782元，经徐永祥催讨，徐嘉余同徐永祥进展了结算，并以“桥梁一队徐嘉余的名义出具落款日期为2006年1

4、0月8日的结算单，确认徐永祥在五金大道羊路头江桥的钻机造孔费合计为123782元，已付23782元、尚欠余额100000元。为此，徐永祥向法院起诉要求慈溪市城市开展、慈溪城关建筑、徐嘉余连带清偿徐永祥的工程款及工程款的利息。【审问】一审法院以为，慈溪市城市开展作为承包方向建立单位承包了杭州湾新区二期市政工程的部分工程之后，违反与建立单位的商定未经建立单位的赞同把其所承包来的部分工程即路基、路面、桥梁、排水等工程工程又分包给慈溪城关建筑，就其违法分包出去的部分工程而言，慈溪市城市开展是违法分包人。慈溪城关建筑从慈溪市城市开展处经过分包协议承包部分工程后，又将其经过分包方式承包来中的四座桥梁工程转

5、包给徐嘉余，慈溪城关建筑是四座桥梁工程转包人，徐嘉余担任实践施工，徐嘉余除向慈溪城关建筑上交管理费及负担相应的税费之外在经济上自傲盈亏，故徐嘉余是涉案四座桥梁的实践施工人。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候，既没有得到慈溪市城市开展、慈溪城关建筑的书面授权，也没有得到授权的表象，所以，徐嘉余并不是慈溪市城市开展或慈溪城关建筑的代理人或者表见代理人。徐嘉余与徐永祥发生关系时的行为不能以为是代表慈溪市城市开展的职务行为，徐永祥实施的施工行为，都是与徐嘉余作为实践施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在徐永祥与徐嘉余之间。所以，徐永祥也不能向慈溪市城市开展、慈溪城关建筑主张相应的工程款。徐嘉余在

6、庭审过程中曾经确认尚欠徐永祥工程款的金额，故徐嘉余该当向徐永祥支付相应的工程款。判决：一、徐嘉余于本判决生效之日向徐永祥支付工程款100000元及自2004年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算的工程款利息。二、驳回徐永祥的其他诉讼恳求。上诉人徐永祥不服一审问决，向本院提起上诉称：慈溪市城市开展将工程承包后，是工程承包人。当其将工程部分分包给慈溪城关建筑，那么慈溪市城市开展为转包人，慈溪城关建筑为违法分包人。慈溪城关建筑在工程分包后，又将其中的涉案工程转包给徐嘉余，那么慈溪城关建筑具有双重身份。其既是违法分包人，又是违法转包人，徐嘉余法律分包人。徐嘉余承包工程后，又将涉案工程中部分工程

7、交由徐永祥实践施工，因此，徐永祥是该部分工程的实践施工人。要求二审法院撤销一审问决，判令慈溪市城市开展、慈溪城关建筑、徐嘉余连带清偿徐永祥的工程款及工程款的利息。二审经审理以为，慈溪经济开发区管理委员会作为发包人将慈溪经济开发区杭州湾新区部分市政工程发包给慈溪市城市开展，慈溪市城市开展将上述工程又部分分包给慈溪城关建筑，慈溪城关建筑再将承包工程中建造四座桥梁工程承包给徐嘉余。由于慈溪市城市开展未经建立单位慈溪经济开发区管理委员会认可，将其承包的部分建立工程交由慈溪城关建筑完成，慈溪市城市开展的行为属违法分包。同样，慈溪城关建筑将其承包工程中建造四座桥梁工程再分包给徐嘉余，慈溪城关建筑的行为也属

8、违法分包，而徐嘉余作为违法分包人慈溪城关建筑建立工程施工部分仅有四座桥梁的承包的当事人，按照第二十六条之规定，徐嘉余是“四座桥梁工程的实践施工人。徐嘉余将其中一座五金大道羊路头江桥的钻机造孔任务，交给徐永祥施工，双方之间构成承揽关系，徐永祥并不是五金大道羊路头江桥全部工程的实践施工人，仅是桥梁钻机造孔的承揽人，故徐永祥要求慈溪市城市开展、慈溪城关建筑与徐嘉余共同承当徐嘉余尚欠其的款项，缺乏现实和法律根据，本院难以支持，徐永祥应向定作人徐嘉余主张权益。原审法院根据慈溪市城市开展恳求追加了慈溪城关建筑，又根据慈溪城关建筑恳求追加徐嘉余为本案当事人，判决由徐嘉余向徐永祥支付尚欠款项及利息，并无不当。

9、故二审问决维持一审原判，驳回上诉人的七诉恳求。【评析】本案是建立工程施工合同纠纷中比较典型的案例，涉及发包人、总承包人、转包人、违法分包人、实践施工人等不同概念，上诉人和被上诉人双方争议焦点在于徐永祥能否系本案实践施工人。因此，如何正确了解第二十六条“实践施工人这一概念，既要使实践施工人和农民工的合法权益得到保证，又要防止对实践施工人做无限扩展解释而发生不用要的纠纷，系本案的意义之所在。结合本案，笔者以为，根据规定，实践施工人应指建立工程施工合同无效的实践承包人。一、第二十六条的制定背景、立法本意第二十六条规定：“实践施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院该当依法受理。实践施工人以发

10、包人为被告主张权益的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实践施工人承当责任。根据一书关于第二十六条的解读，该条是为了维护农民工的合法权益作出的特殊规定。从我国建筑业市场实践情况看，建筑业吸引了大量的农民工就业，但由于建立工程的非法转包和违反分包的情况大量存在，呵斥许多农民工辛劳一年往往还拿不到工资，农民工为了追讨工资，往往采取过激手段，处置不当将严重影响社会的稳定。为了有利于维护农民工合法权益，规定了实践施工人可以向转包人、违法分包人和发包人主张权益，发包人只在欠付工程价款范围内对实践施工人承当责任。从该条规定看，一是实践施工人可以发包人为被告起诉

11、，突破了合同相对性。在承包人与发包人订立建立工程施工合同后，往往又将建立工程转包或违法分包给第三人，第三人就是实践施工人。按照合同的相对性，实践施工人与发包人没有合同关系，无权向发包人主张权益，只能向与其有合同关系的承包人主张权益。但从实践情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进展工程结算或者对工程结算不主张权益，由于实践施工人与发包人没有合同关系，导致实践施工人没有方法获得工程款，而实践施工人不能得到工程款那么直接影响到农民工工资发放。假设不允许实践施工人向发包人主张权益，不利于农民工利益的维护。二是承包人将建立工程非法转包、违法分包后，建立工程施工合同的义务都是由实践施工人

12、履行的。实践施工人与发包人曾经全面实践履行了发包人与承包人之间的合同并构成了现实上的权益义务关系。在此情况下，假设不允许实践施工人向发包人主张权益，不利于对实践施工人利益的维护。基于此种思索，第二十六条规定实践施工人可以向发包人主张权益，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实践施工人承当责任，假设发包人曾经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不该当再承当支付工程价款的责任。同时，发包人作为共同被告参与诉讼，有利于查清案件现实，分清责任，便于实践施工人主张权益。由此可见，第二十六条制定背景是基于我国建筑业的大量拖欠农民工工资的景象，实践施工人经常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只

13、是包工头带着一帮民工干活的暂时组织的施工队伍，拖欠实践施工人的工程款也就是拖欠农民工工资，赋予实践施工人向发包人追索工程款的诉讼权益，其立法本意在于维护农民工的利益。根据规定，并未直接赋予农民工直接追讨工程欠款的诉讼权益，而是赋予担任组织农民工进展施工以履行建立工程施工合同的实践施工人追讨工程欠款的诉讼权益，因此，实践施工人不该当简单了解为参与详细工程施工的管理人员和工人。二、实践施工人的内涵和外延第四条、第二十五条、第二十六条三处条文均运用了“实践施工人这一概念，要全面厘清中“实践施工人的概念，还该当对建立工程施工合同中各主体的法律概念加以对比、分析。根据第十六章建立工程合同的规定，与建立工

14、程施工合同有关的主体称谓包括发包人、总承包人、承包人、第三人、分包人、转包人、施工人。第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建立工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人赞同，可以将本人承包的部分任务交由第三人完成。第三人就其完成的任务成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承当连带责任。承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部工程建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。制止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。制止分包单位将其承包的工程再分包。建立工程主体构造的施工必需

15、承包人自行完成。第二百八十一条规定，“因施工人的缘由致使建立工程不符合商定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修缮或者返工、改建。经过修缮或者返工、改建后，呵斥逾期交付的，施工人该当承当违约责任。从上述法律规定可以看出，“施工人概括了建立工程施工合同一切的从事施工任务的主体。作为民事行为法，具有规范和指引的作用，普通情况下并不以违法合同作为直接规制的对象，有关施工人是指有效建立工程合同主体，不应包括转承包人和违反分包的承包人。为了区别规定的合法的施工人，第二十六条运用了“实践施工人这一表述方式。一书也特别提到，第四条、第二十五条、第二十六条三处均运用了“实践施工人这一表述，三处均指无效合同

16、的承包人、如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签署建立工程合同的承包人，各级法院在办案的时候，要特别留意到中实践施工人与合同法施工人的内涵是不一样的。从以上分析可以看出，中的“实践施工人是指无效施工合同中的承包人。司法实际中有人以为，根据第二十六条规定，农民工可以直接起诉发包人，实践是对规定的误解。结合关于无效合同的规定，在司法实际中，实践施工人包括五类：1转包的承包人；2违法分包的承包人；3未获得建筑施工企业资质的承包人；4超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建立工程施工的承包人；5建立工程必需进展招标而未招标或者中标无效的建立工程施工合同的承包人。三、本案上诉人徐永祥不应认定为实践施工人本案慈溪市城市开展将其承包的慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程部分分包给慈溪城关建筑，未经建立单位慈溪经济开发区管理委员会认可，其行为属违法分包行为，而慈溪城关建筑将承包工程中建造四座桥梁工程再次承包给徐嘉余，该行为也构成违法分包，双方签署的建立工程承包合同应认定为无效合同。按照第二十六条之规定，徐嘉余实践完成了“四座桥梁的施工，应认定为“四座桥梁工程的实践施工人。在施工过程中，徐