工程建设项目标准招标文件系列文本重点解读

1、工程建设项目标准招标文件系列文本重点解读陈川生教授级高工2017.11一、标准招标文件（一）招标公告的内容（二）关于资格预审文件的内容（三）招标文件中资格条件的其他要求（四）招标文件的主要内容二、编制招标文件的办法三、新颁布五个标准招标文件的适用（一）关于五个标准文件的适用（二）五个标准文件的特点四、设备和材料标准文件的解析（一）投标人须知（二）评标办法（三）通用合同条款五、勘察、设计、监理标准文件的解析（一）投标人须知（二）评标办法（三）通用合同条款引言：众所周知，招标投标活动属于经济活动，经济学主要解决需求和供给的矛盾，在招标采购领域主要表现为处理需求和竞争关系的平衡；招标采购属于管理活动

2、，管理学主要解决公平和效率的矛盾，在招标采购活动中主要表现为处理“合法” 和“合理” 关系的平衡；招标采购活动属于技术活动，主要解决满足需求和性价比的矛盾，主要表现为制定需求标准和确定符合标准的能力和水平；招标采购属于法律活动，主要解决公法和私法的关系问题，表现为正确界定民事行为、行政行为以及管制和意思表示的合理边界。即体现公权的行政行为必须依法行政越权无效、民事行为则表现为契约自由、意思自治。招标投标活动属于经济、管理、技术、法律等更多重领域交叉的复合型的交易行为。说到底，招标投标活动是公权力管制下签订并履行民事活动的过程。招标投标活动依据阶段可分为制定招标方案、编制招标文件、执行招标程序、

3、完成中标合同四个方面的内容。如果说方案是采购活动的战略计划，编制招标文件则是采购活动的具体战术安排，它直接关系到采购目标的实现。标准招标文件处处体现了上述复杂的交易关系的多重特征。一、标准招标文件（一）招标公告的内容1、法律法规对公告内容的规定 （1）招标法第十六条规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。 招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。” （2）有关部门规章关于招标公告的规定汇总表注意:依据条例第三十七条的规定，招标公告或资格预

4、审公告还应当载明“是否接收联合体投标”如果采用电子招标方式,公告的内容还必须载明访问该电子招标交易平台的网址和方法。表1-1中，30号令第（一）、（二）、（三）条依照法律要求对招标人、招标项目、项目实施的三个方面六个要素作了规定；其余条款则是如何获取招标文件的办法的规定。同时该规章第（二）条和法律相比，增加了资金来源的要求，表明发布招标公告不仅要符合法律关于公告内容的要求，还应具备启动招标条件的要求：资金或资金来源落实。87号令增加了预算（最高限价）、公告期等内容2、资格预审公告或招标公告的内容资格预审公告与招标公告的内容异同见表1-2从上表看出，两个公告的条款基本相同，不同的是，资格预审公告

5、要求注明预审方法，招标公告要求注明开标的时间地点。如果采用资格预审方式，发布资格预审公告后不再发布招标公告，直接向通过资格预审合格的潜在投标人发邀请招标书。该邀请书作为一个通知和采用邀请招标方式发的邀请通知书的异同见表1-3讨论：资格预审结果能否公示？（二）关于资格预审文件的内容1、标准资格预审文件的内容 招标法第十八条赋予招标人可以对潜在投标人进行资格审查的权利，但没有规定资格审查的方式和程序，条例补充了资格预审的方式和程序，但也没有对资格预审文件的内容作出强制性规定。2007年版的标准施工招标资格预审文件(以下简称资格预审文件)作为国家发改委等九部委2008年56号令标准施工招标资格预审文

6、件和标准施工招标文件暂行规定的附件属于部门规章。首次在法规层次对资格预审文件的内容作了规定。其中评标程序中对资格条件作为评审内容可视为“但国家有规定的从其规定”的范畴。标准资格预审文件共有五章 第一章：资格预审公告 第二章：申请人须知 第三章：资格审查办法（合格制） 第三章：资格审查办法（有限数量制） 第四章：资格预审申请文件格式 第五章：项目建设概况依据56号文件的规定，该文件第二章申请人须知正文、第三章资格申请办法正文属于必须全文引用不能修改，属于强制性规范；但该两部分的前附表可以根据项目实际情况在表空白处填写，可视为“通用条款”对应的“专用条款”，其余部分都是示范性质的内容。2、资格预审

7、文件中申请人的资格条件 标准资格预审文件“投标人须知”1.4条款规定了投标人施工标段的资格条件：即从“资质条件、财务要求、业绩要求、信誉要求、项目经理要求和其他要求。”共六个方面组成对潜在投标人和投标人履约能力审查的评价体系。此外除了联合体的规则外申请人还须要遵守以下规定： 1.4.3申请人不得存在下列情形之一：（1）为招标人不具有独立法资格的附属机构（单位）； （2）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；（3）为本标段的监理人；（4）为本标段的代建人；（5）为本标段提供招标代理服务的；（6）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；（7）与本标段的监

8、理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；（8）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的；（9）被责令停业的；（10）被暂停或取消投标资格的；（11）财产被接管或冻结的；（12）在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的。 上述条款第（1）款属于法人主体不合格的情形；第（2）-（8）款属于违反利益冲突原则构成主体不合格的情形；第（9）-（10）款属于非正常状态可能影响履约的情形；第（12）款属于信用不合格可能造成履约不合格的情形。（三）招标文件中资格条件的要求1、投标人行业准入的资质、资格管理制度（1）在工程建设领域，依据采购标的之不同，国家有关部门依照施工、货物和服

9、务三大类别领域，通过对企业资质、资格和个人职业资格管理相结合的方式进行行业准入管理。国家对企业实行资格或资质管理是在计划经济体制下沿用的一种方式，在一定范围内，这种管理还是必要的。如对某些涉及生命安全的产品实行强制性认证制度等。工程施工和货物招标资格特点和评审体系的汇总建筑业企业资质分三种，分别是施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。依据【2014】159号文，其中施工总承包资质分为十二类，专业工程施工承包资质三十六类；劳务分包一类。资质序列资质类别资质等级承包工程范围施工总承包企业分为房屋、公路、铁路、港口与航道、水利水电、电力、矿山、冶炼、化工石油、市政公用、通信、机电安装12个资质类别

10、特级、一级、二级、三级4个（或3个）资质等级。可以承接施工总承包工程，可以对承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可将专业工程或劳务作业依法分包。专业承包企业资质类别有36个一般分为一级、二级、三级3个资质等级。可以承接施工总承包企业分包的专业工程和项目业主依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。劳务分包企业资质类别有1个劳务分包企业不分资质等级。可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。2、设置资格条件的法律规定对潜在投标人和供应商设置资格条件是检验合同履约能力防范合同风险的重要措施；但不能设

11、置不公平或歧视条款。原建设部89号令四十一条第二款规定：以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。两法的条例规定，不得将特定行政区和特定行业的业绩作为加分的条件；财政部20072号文对政府采购价格评审做了具体规定：投标人的资格条件，不得列为评分因素。住建部办公厅在2016年5月19日颁发了关于规范使用建筑业资质证书的通知（建办市函2016462号）文件中规定：“在对企业跨地区承揽业务监督管理、招标活动中，不得要求企业提供建筑业企业资质证书原件，企业资质情况可通过扫描建筑业企业资质证书复印件的二维码查询。”因此资格预审公告或文件不得要求潜在投标人提交企业资质证书原件。设置资质条件的四不

12、能：和项目无关的资质不能作为资格条件；取消的资质条件不能作为资格条件；资质条件不能作为评审因素；特定行业和特定地区的业绩不能作为资格条件和加分因素。3、关于联合体资格认定所谓联合体投标，指的是特定的潜在投标单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个投标人的身份去投标的行为。我国招标法第三十一条规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”联合体投标的现象可以概括为：“协议分工、一个身份、共同签约、连带责任”。联合体资质条件合格与否的基准是分工协议。招标法第三十一条第二款规定“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力”其“相应能力”指分

13、工专业任务的能力，不是所有联合体都必须具备所有专业的能力，同理法律规定的“同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”，这里“同一专业”也指协议分工的专业。因此，接受在联合体投标的招标文件中，要求投标文件必须附有法律效力的协议分工文件。依据23号令的修订，30号令、27号令均规定：“联合体中标的，应当指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。”联合体作为一个临时性的组织，不具有法人资格，只能是临时性法人合伙，其签订的合同属于民法通则规定的协作性联营合同。鉴于联

14、合体共同投标一般适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目，所以，联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同的名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体（多个主体的情况下）的名义进行。联合体内部之间的权利、义务、责任的承担等问题需要依据联合体各方订立的合同为依据来进行调整。基于此种特殊性，条例第三十七条第一款规定招标人应当在相关的招标公告、资格预审公告或投标邀请书中载明是否接受联合体投标，这项规定属于条例对招标人补充设置的义务。这些都体现了招投标作为一种民事活动，充分贯彻“契约自由和意思自治”的特点。条例第三十七条第二款规定，如果招标人接收联合体投标并采用资格预审方式时。资

15、格预审的一项内容即是对联合体的组成进行审查，所以联合体应当在提交资格预审申请文件之前组成。如果资格预审之后，联合体成员发生增减变化势必会对协议分工造成影响和变化，对未来合同履约的资质和能力造成影响，故其投标行为无效。条例第三十七条第三款规定，联合体成员在同一项目中不得以自己的名义再参加投标，同时，也不得与其他成员再次组成联合体参加投标活动，其依据的是合伙中“竟业禁止”的原则，所谓“竟业禁止”是指鉴于合伙人入股同行企业必然会给其他合伙人造成影响或损失；为维护合伙人的权益，作为行业惯例对其此种行为要予以禁止的行规。否则，违法投标人如此而可以享有两次投标的机会，对其他投标人显然不公平。因此其投标行为

16、无效。上述无效同样导致其后环节乃至合同无效的后果和责任。（四）招标文件的主要内容1、法律法规关于编制招标文本的规定。招标法第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。 国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。” 条例第十五条第三款：编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行

17、政监督部门制定的标准文本。条例第二十五条规定：“招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。”同时，对招标人编制的招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响潜在投标人投标的行为，条例第二十三条明确规定，依法必须招标的项目招标文本应当修改后重新招标。相关部门规章进一步要求，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，依法重新招标。2、招标文件的内容为了考察招标师对招标文件内容的理解和编制技能的要求，2009年全国招标师职业水平考试招标采购专业实务科目试题中案例分析第3题如下：“招标代理机构应在招标文件的哪些组成内容中体

18、现招标人尽可能缩短工期的要求，并如何具体设置要求。”正确答案是：“招标代理机构应在招标文件的投标人须知、评标办法和合同内容中体现招标人尽可能缩短工期的要求。具体设置要求：（1）在投标人须知中说明计划工期在项目中的重要性，对工期要求警示投标人注意。（2）在评标办法中设置工期提前的评标优惠办法，对工期评价的权值、权重适当倾斜，工期超出计划工期的不予评标。（3）在合同商务条款中设置履约奖罚条款。”综合上述，招标文件一般由6部分组成即，（1）招标公告（资格预审公告）或投标邀请书；（2）投标人须知 （3）评标办法（4）合同条款 （5）技术条件（6）文件格式上述内容中，公告和邀请是招标人的要约邀请，是投标

19、人要约的程序依据。投标人须知、评标办法和合同条款这三部分构成了本项目招标的具体的游戏规则；技术条件主要是对采购标的之具体表述；文件格式是招标刚性程序属性的必然要求。依照招标项目不同，招标文件中的技术条件和文件格式也有所不同，如施工招标文件中的技术条件分为工程量清单、技术条款、设计图纸等构成招标文件四卷八章。本次颁布的五个文件直接分为三卷六章。3、关于标准文件体系合同是招标文件的重要组成部分，关系到项目的成败和当事人的核心利益。因此，国际咨询工程师联合会（FIDIC）对关系到合同文件编制的工作非常重视，不断推出各种类别的FIDIC合同版本，俗称彩色工程供世界各国工程界选用。如红皮书（CONC）是

20、国际工程施工的标准文件，灰皮书（EPC/T）是总承包合同文件等。（1）招标标准文本体系借鉴国际经验参照FIDIC合同结合我国实际，我国招标标准文本的体系如图 1-1（2）各类标准招标文件（以下简称标准文件）不同章节体现的的强制性、推荐性和示范性标准文件四卷八章，依据强制力的不同可分为三种情况：如在住房建筑和市政工程标准施工招标文件中，一是应不加修改地直接引用的内容。由三部分构成：1）标准文件中规定为“不加修改地直接引用”的内容；2）行业文件补充增加的内容，如，“投标人须知”前附表的补充条款、专用合同条款等中除设置的填写空格以外的其他内容；3）行业标准文件体例衔接方面的处理。如第七章“一般要求”

21、不可少，专用条款2.3有引用；二是提倡不加修改地加以引用的内容。如：“工程量清单”说明除填写空格以外的内容，是13计价规范与标准文件紧密衔接的成果，不提倡修改；“技术标准和要求”的内容是行业标准文件整个体系不可或缺的组成部分，其中的大部分内容甚至有合同条款的作用如进一步细化的条款、内容较细的计日工。三是示范性参考内容。如：评标办法的附件和附表、合同附件格式、投标文件格式等。本次颁布的五个标准文件都是三卷六章，第一卷包括公告、投标人须知、评标办法和通用条款四章；第二卷供货或服务需求（第五章）；第三卷投标文件格式要求（第六章）。二、编制招标文件的程序和办法（一）收集和分析基础信息是编制招标文件的基

22、础在招标投标活动中，收集和分析基本数据是开展招标代理活动的基础。在编制招标文件的准备工作中，需要收集的信息既包括招标人采购同类货物的历史数据，也包括当前行业的市场行情，既包括商务情报动态，也包括技术条件的变化，真所谓知己知彼。在此基础上通过招标文件的约定科学组织相应招标投标活动。咨询机构的上述工作实际上就是目前我们国家正在积极推行的大数据应用。只不过目前招标大数据的应用随着物联网、移动技术和云计算技术的突破性发展进入了一个新阶段。案例：耐火材料招标的方案和文件某公司受某大型钢铁企业委托，组织耐火材料集中招标采购。本次招标策划如下： （1）资料收集资料收集范围：耐火材料采购历史数据（包括历史采购

23、价格、数量和总额）、耐火材料市场行情、现有供应商供货实绩和国内外最新技术进展等信息和资料。此外，还包括该企业生产现场的耐火材料技术要求、图纸等相关资料， （2）确定招标目标和竞争性分析 耐火材料是钢铁生产过程中重要辅材，该企业每年耐火材料采购金额超过3亿元。招标人希望通过本次集中招标，达到降低耐火材料采购成本、优化耐火材料供应管理的目标，并初步形成耐火材料采购管控体系和规范的标准流程。 招标项目团队全面梳理和分析该企业各类耐火材料的类别划分、技术要求、采购模式、历史价格、供应商范围和市场情况，并据此制订招标方案编制招标文件。 （3）编制招标方案 扩大单项招标金额。通过规模效应降低采购成本，将原

24、先30个采购合同合并为19标段组织招标采购，并将供应年限由一年扩大为三年。 区域承包方式供货。 承包期内，耐火材料厂商一揽子负责热工设备的耐火材料设计、供应、砌筑、维护、下线等系列工序，确保生产稳定、产品质量合格。承包商按企业钢产量结算费用。 新供应商考察。对于不熟悉的厂商进行业绩考察，并将考察结果作为关键评审因素。（4）编制招标文件合理设置资格条件 该项目属于经营采购，其招标方式自定，确定邀请招标，投标人资格条件：供应商库的生产商。凡是入围供应商库的生产企业能够保证投标主体资格和履行合同能力合格，降低了采购风险。依据方案，招标文件划分19个标段 满足合同履行的需要，降低了采购成本。 招标文件

25、设置最高限价和警戒限价。由于各标段竞争程度不同，为了确保降低采购成本，各标段均设置最高限价。另外，考虑到我国耐火材料供应商众多、市场竞争异常激烈的情况，设置警戒线价。投标人报价低于警戒限价必须提供合理的证明材料和可靠地担保人，以防止低价恶性竞争、保证企业生产稳定和安全 完善合同文本依据方案确定招标范围，投标人须知的报价范围明确报价包括一揽子负责热工设备的耐火材料设计、供应、砌筑、维护、下线等系列工序并和合同范围表述一致；结算办法为：在确保生产稳定、产品质量合格的情况下，承包商按企业钢产量结算费用。（二）编制招标文件的办法1、编制招标文件的技术手段在编制招标文件中，关于资格条件设置、标段划分、技

26、术条件、评标办法、合同计价形式的确定以及标底、最高控制价的设定等都是实现招标人项目意图的重要手段。确定资格条件主要选择合同“相对人”；确定技术条件及评标办法主要选择合同“标的物”，标段划分的实质是划分合同；确定合同计价形式的实质是确定风险责任的合理分配，两者都是保证合同履行或不可缺的重要手段。作为编制招标文件的技术措施，招标人可以设置标底或最高控制价，但不能设置最低限价以限制竞争（1）准确合理确定采购需求确定技术条件或采购需求是编制招标文件的基础条件。 招标采购是基于经济学中的一种期望选择。关于采购选择的目标因素如下表所示招标人确定采购需求根据上述因素提出指导性意见。招标代理机构运用专业知识再

27、加工使其具体化。在一般货物工程采购中，货物采购需求依据设计院提供的设备清单，工程采购根据图纸提供的设备清单采购货物和原材料，并依据项目需要划分标包，在该类货物采购项目中关键指标即带号指标的确定应当科学合理；在工程设备材料的采购中应注意需要法定招标的范围。对于PPP项目、复杂的服务类项目，确定需求是一件复杂的专业性很强的工作，有些通过两阶段招标，有些需要竞争性磋商等确定需求。政府采购项目允许征求专家或供应商的意见讨论：为什么总是质量差的最低价中标？22.8%小学生近视率55.2%初中生近视率70.3%高中生近视率数据来源：全国学生体质健康调研显示屏产生的高能短波蓝光，容易导致眼部疲劳和相关疾病关

28、怀：光触媒技术，关注客户健康启动前启动后光触媒风扇杀菌、防霉、净化空气分解甲醛等有害气体创造健康的办公学习环境（2）科学合理设置资格条件招标投标活动是缔约合同的过程其目的是签订一个合同。在资格预审文件和招标文件中合理科学确定潜在投标人和投标人的资格条件是关系到合同能否顺利履约的首要问题。资格条件是一个系统，在施工项目“资质条件、财务要求、业绩要求、信誉要求、项目经理要求和其他要求”构成的评价体系中，资质条件是准入门槛，财务要求反映投标人经济实力，业绩要求体现了投标人的履约能力，包括已完工和正在承接的业绩，前者表示企业的整体能力，后者体现其剩余能力；在货物招标中,其业绩分为生产厂业绩和供应商业绩

29、。前者体现制造能力，后者体现服务能力；信誉要求是投标人诚信的证明，项目经理是完成合同最重要的关键条件。资格条件设计的科学性表现为衡量投标人履约能力的准确和全面性；合理性表现为对履约能力的满足和经济性。这个环节也是招标人最可能排斥潜在投标人的环节之一，在某种意义上讲，招标文本制订资格审查的条件主要是对合同相对人的选择门槛。注意招标投标法和政府采购法关于资格条件规定的不同。在政府采购中任何涉及投标人规模条件的内容均不能作为资质条件和评分因素。（3）划分标段所谓标段也有部门称作标包，是指招标人在充分考虑合同规模、技术标准规格分类要求、潜在投标人状况，以及合同履行期限等因素的基础上，将一项工程、服务，

30、或者一个批次的货物拆分为若干个合同单位。标段划分既要满足招标项目技术经济和管理的客观需要，又要遵守招标法等相关法律法规规定。考虑因素：法规、项目管理方式、能力、竞争格局、技术关联、工期与规模案例：阀门、案例：市政道路（4）准确设置技术条件技术条件设置不合理的原因有缺乏经验和有意排斥或限制投标人两种情况，因此，在编制招标文件应当邀请相关技术专家对其技术条件审核，审核的要点是招标文件中设置的技术指标否有歧视性排他性指标，是否能构成3人以上有效投标形成竞争。虽然法律没有规定行政监督部门可以对招标文件进行审核或备案，但是为了保证招标的公正和成功，招标人应当主动并坚持将该程序确定为本单位编制招标文件的制

31、度。这是招标投标活动的技术属性决定的，这对于保证招标投标活动的公平和降低采购成本很有好处。（5）评标办法的确定在标准施工文件中，规定了两种评标办法。经评审的最低投标价法和综合评估法。所谓评标办法包括了评标方法、评标程序、评标标准和评标结果四方面内容。实践中，大多数项目采用综合评估法，在国际机电产品中采用最低评标价法。确定评标方法设定相应指标的权值权重是招标人的权利，是体现招标人项目意图的主要手段。也是招标人可能排斥和限制招标人的环节之一。如果说资格条件是对合同“相对人”的选择标准。评标办法的选择则是对合同“标的物”的选择条件。有关评标办法的内容在本书评标价程序中结合程序解读。（6）关于差异权重

32、定理及其应用 在编制招标文件中设置评标方法中的评审因素和权值权重关系到科学准确选择中标人的核心利益。评审因素依据施工、货物、和服务项目的不同其权值也不同，其中价格因素一般是评审因素的重要指标，其权值一般从10%到90%或更多不等。其次工期、质量等非价格因素也依据项目要求在全部评审因素中确定一个合理的平衡权重。在此基础上，对于非价格因素权值的设置应当遵循差异权值定理，即对某项技术指标权值的设定不是依据其重要性设定较大权重，而是由其差异的大小决定权重的大小。都必须满足的关键指标不设置权重加“*”标注，一票否决。1）差异权重定理所谓差异权重定理是指评价因素权重分配的依据是评价因素中非价格因素的差异性

33、。该定理的主要内容如下： 对评价因素赋予相应权重和其本身的重要性无直接关系，如某一关键技术指标所有投标人都可以满足，对其设置权重无意义，因为没有差异全是满分，无需评价、区别好坏； 是否赋予某非价格因素的权重取决于该非价格因素的差异性； 需要赋予非价格因素的权重大体上和非价格因素的差异成正比； 价格因素的权重与非价格因素的差异成反比，如果非价格因素的差异很小或为零，评价因素主要是价格，即价格因素的权重最大。 可通过对价格因素和非价格因素权重的合理分配确定合理的评标方法，如果选择不合理的权重分配可能导致评价结论的扭曲。2）差异评标方法定理所谓差异评标方法定理是指非价格因素的差异性不仅影响其权重的设

34、置，还影响评标方法的选择。随着非价格因素差异的增加，我们可以选用的评标方法依次为最低评标价法（包括经评审的最低投标价法）、差异中等的综合评价（估）法、差异大的综合评价（估）法、差异特大的综合评价（估）法。差异理论的运用依据专家计算，在商务部的最低评标价法中，允许非价格因素的偏离加价不会超过投标价的15%，因此，最低评标价法实质上还是最低投标价中标。所以，我们认为在国际招标中使用最低评标价法必须具备三个条件，一是有三个以上的非价格因素差异较小的合格的潜在投标人，二是招标人对涉及的专业有深入的了解，有能力选出合格的潜在投标人；三是招标人应当具备相应的外贸知识。3）差异采购方法定理差异权重定理和差异

35、评标方法定理推而广之产生差异采购方式定理所谓差异采购方式定理是指如果非价格因素超过招标人可以接受的极限范围，将影响到采购方式的选择，即招标人不能用招标方式传统招标方式采购。如，采用政府财政资金采购政府合同中的诉讼律师就不能用招标的方式，无法编制科学合理的招标文件，又如在PPP融资项目中就不能用传统的招标程序选择合作对象，政府主管部门需要全程参与包括评标，选择中标人需要政府批准，中标人组建项目公司同政府签订特许经营合同。（7）合同计价形式的选择在选择适当的合同文本后，如何确定合同计价形式关系到合同风险的分配并直接导致合同能否顺利履行，因此，招标人应当依据项目本身的实际情况选择适当的合同计价形式。

36、选择合同计价形式是招标人的权利，但是其权利同样受合同法规定的合同条款不能显失公平的限制。确定合同计价形式的实质就是通过公平的风险责任分配保证合同的顺利履行。依据合同履约价格调整的规定，合同计价可分为：固定价格合同、可调价格合同。在固定和可调价格合同中还可以分为固定总价合同、固定单价合同；可调总价合同和可调单价合同。此外，还有成本加酬金合同，因此这种计价形式在招标采购中很少使用。 总价合同的特征：包图纸； 单价合同的特征：包清单；决定合同价格形式的基础：深度决定合同风险范围的条件：波动合同条款的审核1）合同范围和投标人须知的一致性：关于临建拆除的故事2）投标价格构成的一致性：关于采购和采集一字之

37、差的后果3）履约条款权利义务的平衡：风险责任的划分原则4）违约条款权利义务的平衡：漪汾桥关于不可抗力定义的启示5）争议解决的合理性：尽量减少诉讼三、新颁布五个标准招标文件的适用（一）关于五个标准文件的适用1、背景为进一步完善标准文件编制规则，构建覆盖主要采购对象、多种合同类型、不同项目规模的标准文件体系，提高招标文件编制质量，促进招标投标活动的公开、公平和公正，营造良好市场竞争环境，国家发展改革委会同工业和信息化部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、商务部、国家新闻出版广电总局、国家铁路局、中国民用航空局，编制了标准设备采购招标文件标准材料采购招标文件标准勘察招标文件标准设计招标文件标准监理

38、招标文件2、适用范围本标准文件适用于依法必须招标的与工程建设有关的设备、材料等货物项目和勘察、设计、监理等服务项目。机电产品国际招标项目，应当使用商务部编制的机电产品国际招标标准文本（中英文）。工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物和服务。工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等。3、应当不加修改地引用标准文件的内容标准文件中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）“评标办法”

39、（评标办法前附表除外）“通用合同条款”，应当不加修改地引用。4、行业主管部门可以作出的补充规定国务院有关行业主管部门可根据本行业招标特点和管理需要，对标准设备采购招标文件标准材料采购招标文件中的“专用合同条款”“供货要求”，对标准勘察招标文件标准设计招标文件中的“专用合同条款”“发包人要求”，对标准监理招标文件中的“专用合同条款”“委托人要求”作出具体规定。其中，“专用合同条款”可对“通用合同条款”进行补充、细化，但除“通用合同条款”明确规定可以作出不同约定外，“专用合同条款”补充和细化的内容不得与“通用合同条款”相抵触，否则抵触内容无效。5、招标人可以补充、细化和修改的内容“投标人须知前附表

40、”用于进一步明确“投标人须知”正文中的未尽事宜，招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。“评标办法前附表”用于明确评标的方法、因素、标准和程序。招标人应根据招标项目具体特点和实际需要，详细列明全部审查或评审因素、标准，没有列明的因素和标准不得作为评标的依据。招标人可根据招标项目的具体特点和实际需要，在“专用合同条款”中对标准文件中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定，以及平等、自愿、公平和诚实信用原则，否则相关内容无效。6、实施时间、解释及修改标准文件自2018年1月1日起实施。因出现新情

41、况，需要对标准文件不加修改地引用的内容作出解释或修改的，由国家发展改革委会同国务院有关部门作出解释或修改。该解释和修改与标准文件具有同等效力。请各级人民政府有关部门认真组织好标准文件的贯彻落实，及时总结经验和发现问题。各地在实施标准文件中的经验和问题，向上级主管部门报告；国务院各部门汇总本部门的经验和问题，报国家发展改革委。（二）五个标准招标文件的特点1、在现行法律框架内妥善处理公权和私权的关系在招标采购活动中，公权用于维持商品经济市场秩序。所以，在标准文件中，对影响和破坏市场秩序的行为依照法律并细化为可操作的条文，如投标人须知1.4.3从施工标准文件的12项增加到16项并依据条例做了必要调整

42、；关于合同价款的规定，设备和材料的计价形式明确为固定价合同，并针对材料市场变化较大的情形规定了可以调整的若干条件；服务的三个合同计价形式明确由专用合同约定，则体现了私权的契约自由和意思自治。其实合同本身就体现了私权。2、在项目管理正确处理公平和效率的关系标准文件在项目管理中正确处理公平和效率的管理；体现权利和义务的对等。如延迟支付和延迟交付规定相同的处罚办法；三个月延迟交付和三个月延迟付款可以解除合同的规定；在售后服务中依据责任确定服务费用的支付方等。在公平的基础上，标准合同还处处体现了“效率”原则，如约定了在设备售后服务中心买方通知后及时处理的时间：24小时答复，48小时到达现场，7天内解决

43、问题、依照国际惯例及时支付等。标准文本条款的公正、及时有利于合同目标的顺利实现；3、在评标办法中努力实现采购需求和竞争性供给的平衡招标投标活动的目的是通过竞争满足招标人的需求。在采购方式确定后，评标办法的设计就成为落实上述目标的重要工具。标准文件评标办法针对设备和材料需求明确、可以量化的特点规定了综合评估法和经评审的最低投标价法两种，针对服务项目产出型的特点，标准文件仅规定了综合评估法一种方法。每种方法都针对资格条件、评审因素做了引导性的规定；资格条件满足基本需求，评审条件在此基础上体现竞争优势，努力实现采购需求和竞争性供给的统一。有利于准确实现招标人项目意图。4、编制颁布标准文件是进一步推行

44、招标电子化的基础工程在本次颁发标准文件的序号和格式凡是能通用的一律通用，如投标人须知1.4.3项关于不得投标的情形；凡可模块化处理的一律模块化移植，如合同条款中违约责任、不可抗力、争议解决等条款的设置等。标准文件条款的模块化和标准化为方便实现电子招标奠定了基础。 所谓电子招标模块化的表现形式，一是数据系统一次性录入文本内容自动核对勾稽；二是文本内容要素、文本结构要素与文本自动转化；三是文本来源和文本真实性的自动确认；四是文本要素信息的智能化集成。电子招标的上述特点要求招标文本标准化和格式化。本次标准标文件的发布还可以视为积极推行招标电子化的基础性工程。5、全面落实标准文件对规范招标采购市场有重

45、要意义 针对性强便于操作性也是本标准文件又一个特点。投标人须知1.4.1规定 除专用合同条款另有约定外，双方在合同协议书上签字并加盖单位章后，合同生效。从而区别了合同成立和生效的关系。实践中对缔约和违约责任的划分就有了明确的规定；又如关于合同支付从预付款、交付款、验收款、结清款四个环节做了付款条件和程序规定，公平合理、清晰方便；如迟延交付违约金规定了详细的计算方法，依据不同时间从0.5%-1%-1.5%到迟交违约金总额不得超过合同价格的10%；标准文件的实用和操作方便有利于文件的推广和使用。反过来进一步促进招标采购市场的公平和规范。四、设备和材料标准文件的解析本次颁布的五个标准文件分为货物和服

46、务两大类。由于标的的不同。标准文件的程序部分基本相同，但是评标办法、合同条件都有不同。为方便解读，本讲座按照货物和服务的标准文件分别解析。本标准招标文件适用的货物是和工程不可分割的、实现其功能所必需的设备和采购。部门规章适用于工程建设项目货物招标投标管理办法27号令。设备和工程最大的区别是“标的” 的可移动性；工程建设项目的货物具有生产的批量性、供应成套性、验收的复杂性、售后的服务性等特征。这些特点将反映在招标文件中如生产条件要求、检测、验收、运输等。（一）投标人须知1、1.4.3条款1.4.3 投标人不得存在下列情形之一：关于信用体系建设，目前国家有关部门出台的文件主要有：国务院印发了关于建

47、立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见（国发201633号）。国家税务总局等21各部门的关于对重大税收案件当事人实施联合惩戒措施的合作备忘录工商总局等38个部门出台的失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录证监会等22个部门出台的关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒合作备忘录最高院等44个部门关于对失信被执行人联合惩戒合作备忘录安检总局等18个部门关于对安全生产领域失信生产经营单位及其相关人员开展联合惩戒合作备忘录最高院等9部门联合发布在招标投标领域对失信被执行人实施联合惩戒的通知合作备忘录：联合惩戒对象信息共享和联合惩戒对象惩戒措施内容和实施单位-共享信息的

48、持续管理和落实-配套措施惩戒机制：守信激励、失信受限；一处失信，处处受限。截止2016年联合惩戒的部门和行业从8家上升19家。据2017年10月31日最高人民法院向全国人大常委会的报告，最高院联合60多家单位构建被失信用惩戒网络，累计公开失信被执行人信息861万人次，限制购买飞机票842万人次，限制327万人次购买动车、高铁票；限制7.1万名失信被执行人担任企业法定代表人及高管。截止2017年9月，109.9万人摄于信用惩戒主动履行了义务，从而被失信被执行人名单中删除。2、关于投标报价（二）评标办法设备和材料标准招标文件中关于评标办法的规定基本相同。1、评标方法：综合评估法、经评审的最低投标价

49、法；2、评标标准：初步评审标准、详细评审标准；3、评标程序：初步评审、详细评审、投标文件的澄清；4、评标结果：依第 2.2 款规定的评分标准进行打分，并按得分由高到低顺序推荐中标候选人，或根据招标人授权直接确定中标人，但投标报价低于其成本的除外。综合评分相等时，以投标报价低的优先；投标报价也相等的，以技术得分高的优先；如果技术得分也相等，按照评标办法前附表的规定确定中标候选人顺序。（综合评估法）鉴于施工、货物和材料各自特点的不同。有关评审标准业略有不同（以综合评估法为例）注意：虽然标准文件对资格条件和评审因素做出范式规定，但是具体到每一个招标采购项目，必须依据采购需求和采购标的的专业特点详细列

50、出具体的资格条件和评审因素。在招标采购活动中，资格审查标准是最低限标准。评审标准描述的则是评委评标时在竞争基础上加以评估的优势条件。两者既有联系又有区别。如在医疗设备招标采购中对设备指标一般考虑：安全性、准确性、稳定性、升级型、配套性、兼容与开放性、先进性、其他。在上述指标中我们一般把安全性、准确性和稳定性作为设备的资质条件；安全性、准确性指标具体表现为：注册证、配置证、基本寿命、防护性（核磁共振）、物理安全（悬吊设备）等。而配套兼容表现为：对试剂的兼容、耗材单位消耗等可以列为评审因素区别设备等级；相同设备用途不同，选择的指标也不同，如，科研设备：先进性、准确性、灵敏性、稳定性教学设备：稳定性

51、、先进性、通用性、升级型、模拟训练：逼真性（接近人体、生理、病理结构）在设置资质条件和评审因素等方面不能以不合理条件限制、排斥投标人。对此，法律做了明确规定。招标条例第三十二条 ：招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查

52、或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。原建设部89号令四十一条第二款规定：以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分实践中，由于资格条件是最低门槛，凡是进入评标阶段的投标人都能满足该条件，因此，对资格条件评分无意义。所以，投标人的资格条件，不得列为评分因素。列入资格条件的项目不得列入评分标准；此外，和项目无关的资质不能列入资格条件；国家取消的资质不能列入资格条件；（三）通用合同条款通用合同条款是合同当事人根据法律规范

53、的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况与市场环境等实际履行条件存在特别性，则可以在专用合同条款中进行相应的补充和完善。专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充和完善。原则上：对专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排。通常，招标文件所包含的合同条款属于合同草案，但是该合同中的实质性条款投标人必须响应；对于标准文件所附的通用条款则是不能修改必须完全引用的强制性规定。1、合同要素结构 设备和材料标准文件的合同要素大致相同。材料标准文

54、件合同要素为12项，设备标准文件增加了5项。两个文件合同要素对比图见下表：2、合同协议书（1）1.1.1 合同1.1.1.1 合同文件（或称合同）：指合同协议书、中标通知书、投标函、商务和技术偏差表、专用合同条款、通用合同条款、供货要求、分项报价表、中标设备技术性能指标的详细描述、技术服务和质保期服务计划，以及其他构成合同组成部分的文件。1.1.1.2 合同协议书：指买方和卖方共同签署的合同协议书。（2）合同文件的效力等级组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函； （4）商务和技术偏差表；（5

55、）专用合同条款；（6）通用合同条款；（7）供货要求；（8）分项报价表；（9）中标设备技术性能指标的详细描述；（10）技术服务和质保期服务计划；（11）其他合同文件。问题：（1）以上顺序是否可以调整？（2）是否可以增减组成文件？（3）招标文件为何未列入？（4）投标文件为何未列入？（3）合同的生效1.4 合同的生效及变更1.4.1 除专用合同条款另有约定外，买方和卖方的法定代表人（单位负责人）或其授权代表在合同协议书上签字并加盖单位章后，合同生效。1.4.2 除专用合同条款另有约定外，在合同履行过程中，如需对合同进行变更，双方应签订书面协议，并经双方法定代表人（单位负责人）或其授权代表签字并加盖单

56、位章后生效。3、合同价格类型（1）总价合同、单价合同及其他方式合同；（2）固定价格合同的误解和歧义；（3）成本加酬金合同非典性；（4）定额计价的合同；（5）总价合同的计量支付分解表；（6）暂估价。总价合同 ：“包图纸” ；单价合同：“包清单深度：决定总价、单价； 波动：决定风险范围不同合同风险的表现形式 固定价格合同； 风险表现形式“价” 投标人 可调价格合同； 招标人 成本加酬金合同， 其中固定价格合同又分为 固定单价合同 风险表现形式“量” 招标人 固定总价合同 投标人 3.2 合同价款的支付除专用合同条款另有约定外，买方应通过以下方式和比例向卖方支付合同价款：3.2.1 预付款合同生效后

57、，买方在收到卖方开具的注明应付预付款金额的财务收据正本一份并经审核无误后 28 日内，向卖方支付签约合同价的 10%作为预付款。买方支付预付款后，如卖方未履行合同义务，则买方有权收回预付款；如卖方依约履行了合同义务，则预付款抵作合同价款。3.2.2 交货款卖方按合同约定交付全部合同设备后，买方在收到卖方提交的下列全部单据并经审核无误后 28 日内，向卖方支付合同价格的 60%：（1）卖方出具的交货清单正本一份；（2）买方签署的收货清单正本一份；（3）制造商出具的出厂质量合格证正本一份；（4）合同价格100%金额的增值税发票正本一份。3.2.3 验收款买方在收到卖方提交的买卖双方签署的合同设备验

58、收证书或已生效的验收款支付函正本一份并经审核无误后 28 日内，向卖方支付合同价格的 25%。3.2.4 结清款买方在收到卖方提交的买方签署的质量保证期届满证书或已生效的结清款支付函正本一份并经审核无误后 28 日内，向卖方支付合同价格的 5%。如果依照合同第 9.1 项，卖方应向买方支付费用的，买方有权从结清款中直接扣除该笔费用。除专用合同条款另有约定外，在买方向卖方支付验收款的同时或其后的任何时间内，卖方可在向买方提交买方可接受的金额为合同价格 5%的合同结清款保函的前提下，要求买方支付合同结清款，买方不得拒绝。4. 监造及交货前检验制度监造制度是国际通行规则，目的是进一步保证产品质量。如

59、军品实行的驻厂军代表制。对于一些制造工艺有特殊要求的产品，其工艺过程还具有不可复制的特点如焊接特种钢之前的预热温度需要旁站观测记录。但是如果某工艺属于保密技术应当在专用条款中约定保密条款或谢绝监造过程。交货前的检验也是防止双方风险的一个措施，特别是对供货方避免运输到现场后产品不合格在现场难以修复的风险。设备监造应当由发包人具备设备制造技术专业的团队负责，发包人不具备监造能力可委托专业咨询公司代理实施监造。发包人应当和咨询公司签订委托合同4.1 监造专用合同条款约定买方对合同设备进行监造的，双方应按本款及专用合同条款约定履行。4.1.1 在合同设备的制造过程中，买方可派出监造人员，对合同设备的生

60、产制造进行监造， 监督合同设备制造、检验等情况。监造的范围、方式等应符合专用合同条款和（或）供货要求等合同文件的约定。4.1.4 买方监造人员在监造中如发现合同设备及其关键部件不符合合同约定的标准，则有权提出意见和建议。卖方应采取必要措施消除合同设备的不符，由此增加的费用和（或）造成的 延误由卖方负责。4.1.5 买方监造人员对合同设备的监造，不视为对合同设备质量的确认，不影响卖方交货后 买方依照合同约定对合同设备提出质量异议和（或）退货的权利，也不免除卖方依照合同约定对合同设备所应承担的任何义务或责任。4.2 交货前检验专用合同条款约定买方参与交货前检验的，双方应按本款及专用合同条款约定履行