行政相对人的抵抗权

1、浅论行政相对人的抵抗权行政相对人的抵抗权是指，行政相对人在面对明显无效的行政行为时拥有的不服从的权 利。有不少学者认为，这种抵抗权是一种私力救济，目的在于限制公权力的行使，保护行政 相对人的合法权益不受公权力的侵犯。行政相对人的抵抗权得到了很多学理上的支持，甚至 被认为是“保障其源于自然法的天赋人权”1。但这种抵抗权在实践当中也面临着许多问题， 使之处于无法可依或难以行使的状态。一、法理上的支持对行政相对人的抵抗权的理论支持往往从两个角度进行论述。一是抵抗权正当性的论述， 二是行政行为无效理论的论述。在抵抗权正当性的论述上许多学者引用了卢梭的社会契约论，认为“如果政府权力 的行使违背了人民设立

2、政府的本来目的，人民有权利一一甚至是有义务一一来抵抗政府及 其权力行为。” 2不仅如此，这种抵抗权被认为是有宪法基础的。最早规定公民抵抗权的是 1776年美国弗吉尼亚人权宣言和美国独立宣言。经过长期的发展，至今许多国家相 继在宪法中确立了公民抵抗权。3至于行政行为无效理论的论述，是源于行政相对人的抵抗权的概念。行政相对人的抵抗 权既然是针对无效的行政行为的，那自然涉及无效的行政行为的认定。王锡锌2001）从行 政行为公定力的角度进行分析，认为“行政行为的公定力并非是无条件的”，在其缺乏合法 要件的情况下，其公定力可以受质疑。姜明安在其行政法与行政诉讼法一书中也承认了 一些事实行为是不一定有公定

3、力的。对没有公定力的行政行为实施抵抗，不予执行或服从的 权利因此也得到了正当理由。二、相对人的抵抗权面临的问题在王锡锌（2001）看来，这种抵抗权牺牲了公权力的安定性。4学者们对行政行为公定 力是否是绝对的问题有过一番争论，但目前国内外大多数学者都认为行政行为的公定力是有 限的。如哈特穆特毛雷尔在他的行政法学总论中所说：“法的安定性原则要求赋予行 政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵;但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下， 不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。”5也就是说，抵抗权可以构成 对公定力的限制。但抵抗权的提出的确带来了非常多的不确定因素。这些不确定因素有的是

4、源于没有法律确认，有的是源于没有合理的制度保障。首先，如何认定一个行政行为有瑕疵或者应属无效？金伟峰（2004）经研究指出，“西 方国家（主要是大陆法系国家）提出了一种补救的理论即无效行政行为理论,并在行政程序 法中确立了相应的制度”，说明了西方国家是通过立法解决这一问题的。但我国的立法上相 对零散，在司法解释以及一些单行法中体现出了对无效行政行为制度的认可，但没有形成完 整的无效行政行为制度。相关的立法如，1996年通过并实施的行政处罚法，该法的第三条第2款规定“没 有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第41条规定“行政机关及其执法人 员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条

5、、第32条的规定向当事人告知给予行政处 罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；这是 我国立法上对行政行为“无效V “不成立”的首次规定，对于行政行为法而言无疑具有划时 代的意义。6当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。” 2000年3月8日公布的最高人民法1金伟峰，相对人抵抗权与中国的行政法治实践，浙江大学学报（人文社会科学版），第34卷第2期2王锡锌，行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨，法学，2001年第10期3参见注释14参见，王锡锌，行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨，法学，2001年第10期5哈特穆特毛雷尔.行政法学总论M,北京:法律出版社,2

6、000 （p.251）.6刘会军，论行政相对人的抵抗权利，西南政法大学学报，2004年9月，第6卷第5期 院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释的第57条规定：“有下列情 形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履 行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法， 但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”但正如刘会军 （2004）指出的：“一是这些抵抗权都是自发出现的，并没有以无效行政行为理论的发达为 根据二是这些规定非常粗陋，缺乏可操作性”，这种立法并没有使抵抗权成为一种便利 的权利。

7、其次，如果因为行政行为是否无效而发生争议，谁应当成为裁决者？实务当中，若是交 由做出相应行政行为的行政机关来进行裁决，那抵抗权就会流于形式。自己对自己的行为的 判断往往是不公正的，不能令行政相对人信服。也有学者提出交由司法机关来裁决，但这样 所面临的一个问题是，司法机关的裁决往往不够迅速，大大减损了行政效率。行政行为要解 决的社会问题大多是突发性的，若失去了高效率，行政效果就会大大降低。比如行政强制的 目的在于迫使不履行行政义务的人履行义务，若相对人利用司法行使抵抗权，尽量地拖后其 履行义务的时间，这样就会使行政强制失去意义。最后，还有一个相当重要的问题，即如何防止抵抗权的滥用。具体行政行为的

8、效力内容 包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面，但都是以行政行为生效为必要前提的。抵 抗权的法律效果之一就是认定某一具体行政行为无效。而抵抗权的行使的特点之一就是需要 有一段时间来认定行政行为的无效，而这段时间能为相对人争取到许多利益。行政行为的确 定力、拘束力、执行力就是为了达到快速高效的效果，但在抵抗权面前却黯然失色。这点相 当容易成为被人利用的漏洞。如何保证抵抗权不被滥用，是立法需要考虑的重点。三、事例分析在目前，虽然我们很难从我国的法律中为抵抗权找到直接的根据，甚至在教科书中也难 以见到有关抵抗权的案例7。在行政执法人员眼中，抵抗行政命令、行政执法就是违法行为， 通常的处理办法都

9、是对相对人实施强制措施。因此多数能查阅到的案例都是相对人受侵害后 对行政机关的诉讼，是抵抗权失败的案例。如刘某某诉某某市交通稽查支队一案8, 1999年9月18日，某某市交通稽查支队行政 执法人员在该市某某路例行交通规费执法检查时，刘某某驾驶二轮摩托车因不能提供车辆购 费凭证及依法应随身携带的公路规费缴讫凭证，交通稽查支队执法人员遂将其车辆扣留，存 放于某处停车场，并向刘某某开具了证据登记保存清单。刘某某对该处罚决定不服，认为市 交通稽查支队上路查车无依据，市交通稽查支队不具备行政执法主体资格，同时违法扣车， 处罚违反法定程序，向市政府申请行政复议要求撤销该处罚决定。行政复议机关对此的裁决为，

10、1、被申请人能上路检查公路规费缴纳情况，2、市交通稽 查大队有行政处罚的执法主体资格，3、处罚程序不合法，影响申请人的陈述申辩权，4、被 申请人（某某市交通稽查支队）扣押车辆违法。刘某某在这起案例中，因被告的处罚行为不 合程序而胜诉。我们可以探讨这起案例如果刘某某使用抵抗权会遇到哪些阻碍。首先，普通公民在面对 公安局的执法人员时都是弱小的，任何抵抗的行为都会被行政人员强制制服。这是行政行为 拘束力的表现，也是执法强制力的表现。如果按照现行立法，刘某某没有实际使用抵抗权的 能力。抵抗权是一种私力救济，基本是当场性、及时性的，如果要通过事后的行政诉讼来保 护权益，那就不符合抵抗权的意义了。现行的立

11、法缺少停止行政行为的规定，所以即使行政相对人以及行政主体明知行为无效， 也没有停止的理由。有学者提出建立“争讼停止执行”制度，即行政相对人或者利害关系人7刘会军，论行政相对人的抵抗权利，西南政法大学学报，2004年9月，第6卷第5期 HYPERLINK /News_View.asp2NewsIDn7594 /News_View.asp2NewsIDn7594对有争议的行政行为提起无效之诉时，原则上应当中止该行政行为的执行。但这种诉讼往往 不是及时性的，采取诉讼时行政主体已经完成了行政行为，构成了侵害。因此也不一定能达 到制止无效行政行为的效果。虽然在这个案例中“争讼停止执行”制度没有积极作用，

12、但在其它行政行为时间相对较 长的情况下还是能起到正面效果。如洋浦伟图公司不服海口海关行政处罚案9中，在海关扣 押小汽车不予放行时，洋浦伟图公司就可以提起诉讼，行政机关的处罚行为因此而停止。再如骆淑芬诉天津市公安局对侵犯其人身权利人治安处罚显失公正窠。中，如果有“争 讼停止执行”制度，就能在天津市公安局采取强制措施前停止公安局的行政行为，避免不合 法的行政行为。“争讼停止执行”制度在德国有立法实践。德国联邦行政法院法第80条就明确规 定了寻求法律救济将会产生中止执行制度的规定。11其逻辑是抵抗权作为私力救济为公力救 济赢取了时间。但行政行为往往具有及时性，若公力救济处理时间过长，不仅有损行政效率

13、， 还会导致抵抗权失效。因此，抵抗权需要配以一套能快速反应的行政复议或申诉机制。四、小结行政相对人的抵抗权得到了自然法和宪法的支持，对保障相对人合法权益和限制公权力 过度行使有着重要意义。我国现行立法承认了无效行政行为，使抵抗权有了存在的空间。但 抵抗权与行政权的执行强制力有着冲突，而后者在实务中往往强于前者。不仅如此，因为行 政行为是短时间、高效率的，抵抗权一般没有充足的时间行使。为了保障抵抗权的行使，需 要一套完整的机制，使抵抗权能在实质上为相对人争取时间，并通过正式的诉讼或者复议渠 道取得对行政行为无效的认定。虽然困难很多，但作为权利保障的行政抵抗权理念，将对我 国行政法的完善做出贡献，将会成为行政法发展的里程碑。 HYPERLINK /news/2004_10/14