民事自助行为的认定

1、民事自助行为的认定（辽宁大连 116026）一、问题的缘起与样本的选择 民法的性格特征在于权利本位性， 其具有两重内容： 一是权 利的赋予； 二是权利的保护， 权利保护是民事权利得以实现的最 终保障。当民事争议发生时，民事主体如何维护自己的权益，救 济方式的选择尤为重要。 人类社会对于救济方式的选择， 经历了 推崇自力救济确立公力救济以排斥自力救济合理规制 自力救济的发展阶段。 就自力救济而言， 包括主动的自助行为和 被动的自卫行为， 我国法律对于被动的自卫行为已有规定， 但是 从权利实现的角度， 主动的自助行为更符合“民法的自我实现激 励的深度要求”。所谓民事自助行为， 是指“为保护自己权利

2、， 对于他人之自 由或财产施以拘束、 押收或毁损者”。 其本质在于使一种具有侵 犯性的行为合法化，表现为：一方面，债务人侵害了自助人的利 益；另一方面，自助人凭借自己的认识对他人的财产、人身采取 强制手段，可能造成对债务人利益的侵害，从而滋生暴力，导致 民事侵权、以至于刑事犯罪。因此，国家法律的作用在于权衡两 者的冲突， 如果倾向于限制自助人的行为， 对自助行为作出否定 性评价， 则无视人们对自己权利的自然追求， 与社会所普遍认同 的正义理念相冲突；反之，如果肯定自助行为的合法性，则可能引起对他人权利的侵犯，产生新的社会矛盾一般而言， 对于某种实现民事权利的主动行为， “人们原则 上只能求助于

3、法院和执法机关”。 但是，“尽管严格的程序形式 主义在理论上有貌似合理的存在原因， 不过却带来了高成本、 诉 讼迟延、 潜在的参与者不情愿使用法院、 回避法院以及最终的不 正义”。 因此，很多国家法律都对民事权利的公力救济做例外规 定，允许自助行为有条件存在。我国法律虽未明确民事自助行为的合法性， 但在司法实践中 仍存在权利人自行对他人人身或者财产采取强制措施的行为， 表 现出社会民众对自助行为的需求。 但由于无法律依据， 司法机关 对其认定态度不一致。 而民事自助行为的认定， 直接影响到案件 的处理结果和当事人权利的实现。由表 1 可见，虽然法无规定， 但是面对民事主体的自然需求， 法院仍然

4、做出了积极的回应，在所收集的判决样本中，有大约 76%的案件，法院依据民法原理对自助行为做出或肯定或否定的 认定，尽管认定标准不尽相同， 但体现了司法机关对民事自助行 为理论的接受态度。二、认定前提一一民事自助行为的内涵及正当性基础（一）民事自助行为的内涵 对民事自助行为的内涵， 学者们从不同的角度进行界定。 有 观点强调自助行为是运用个体力量保证请求权实现的进攻性手 段，认为“自助行为是为了保证权利而采取的法律上允许的、 具 有进攻性的行为”， 表现为对他人的自由加以拘束， 或者对其财 产实施扣押、毁损。有观点则强调民事自助的目的在于保全权利， 而非实现权利，认为自助行为是“为法律所容许之权

5、利保全措 施”，“系暂时的保全措施”。 也有观点将民事自助行为界定为 免责事由， 认为“自助行为是行为人为保护自己的合法权益， 在 情况紧急无法及时获得公力救济时， 对他人的财产或者人身造成 一定侵害的行为， 是公力救济的补充”。 尽管学者们对自助行为 认识的角度各不相同， 但其共识是： 自助行为是行为人运用自力 维护权利而采取的强制性措施。分析所查询的相关判决可以看出， 我国法院在判决中所使用 的“自助行为”一词含义并不统一。 大多数法院对“自助行为” 的理解较为准确， 符合民法理论的要求。 但也有部分判决所使用 的“自助行为”一词， 其内涵不同于民法学上的含义， 主要表现 为：第一，将自助

6、行为理解为正当防卫，如（ 2014）宜刑终字第 00009 号判决。第二，将自助行为理解为守约方的救济措施，如 （2014）沈中民五终字第 715号判决、 （2014）铜官民二初字第 00382号判决、（ 2014）东一法东民一初字第 1762 号判决均认 为自助行为的目的旨在避免损失的扩大， 其实质等同于合同争议 中守约方所采取的补救措施。 第三， 将自助行为理解为证据保全 行为或者当事人自行取证行为，如（ 2014）南市民四终字第 104 号判决、（ 2014）江油民初字第 4049 号判决。第四，将自助行 为泛指为当事人对纠纷解决途径的选择，如（ 2015）舟嵊民初字 第 66 号判决、

7、（ 2015）江海法刑初字第 178 号判决、（ 2015 ） 巴民初字第 468 号判决。第五，将自助行为等同于当事人的个人 行为，如（ 2014）定民二初字第 00230号判决、（ 2014）足法民 初字第 00517号判决、（ 2014）密民初字第 2083 号判决等。正 确理解民事自助行为的内涵， 是对民事自助行为进行认定的前提 和基础。（二）民事自助行为的正当性基础表 1 显示的数据表明，尽管我国法律对于自助行为的合法性未予明确， 但是人民 法院对自助行为的认定在很大程度上持肯定态度。 究其缘由， 主 要在于：第一，肯定自助行为符合正义和效率的法律精神。国家 公权力解决纷争“天然地具

8、有滞后性和被动型， 难以及时保障和 实现权利”，由私人自主进行权利救济，能够节约司法资源，及 时保护当事人的正当权益。 第二，肯定自助行为符合民法自我实 现的功能。 作为一种私法规范， 民法与其他公法规范的不同在于 权利自主。 “在民事基础法律秩序的环节， 可以充分信任民事主 体的自主”， 在民事权益受到侵害的环节， 民事主体的自主性仍 然应当得到认同， 这种自主性的表现就是自发行使权利和维护权 利。第三，肯定自助行为符合人性的需要。人性是法律正当性的 基础，任何社会的立法和实践都应当以人性为本， 以满足自然人 性实现其自身权利的需求。 也正是基于人性， 在权利受到侵害后， 人们必然会积极采取

9、自保措施。 即使法律未予规定， 社会生活中 仍然无法回避自助行为的出现。社会现实需要与法律规定缺乏之间的矛盾导致实践中有相 当数量的自助行为无法得到承认。 这种对自助行为的否定并非立 足于制度本身进行评价， 而是缘于无法律依据， 法无规定导致法 官在裁判中缺少可适用的依据，如表 1 所示，约有 19%的案件认 定自助行为不成立的原因是法无依据或未说明理由。 也有判决囿 于法律规范所限对自助行为的正当性做模糊认定，如有4%的案件法院未在判决中明确自助行为是否成立， 但作出有利主张自助 方成立的处理。 还有判决面对自助行为， 在理论的正当性认识和 法律规范缺乏之间难以选择， 做出逻辑不畅的如实表述

10、， 认为当 事人的行为“在性质上属于自助行为， 该行为不能被法律所 倡导”。由此，通过法律对民事自助行为进行控制， 明确其适用条件 和界限， 使裁判者面对社会需求有法可依， 才能引导民事主体正 确运用自力实现权利和救济权利， 才能真正避免民事自助行为自 身的不足，实现其救济功能。三、认定依据民事自助行为的构成研究自助行为构成的意义在于明确何种行为能够成为民法 意义上的自助行为。 只有符合要件的行为才属合法行为， 才能得 到法律的保护。对于自助行为的构成要件， 学界存在多种观点。 有观点认为 自助行为的构成为三要件， 即“存在有请求权； 不能及时得到官 方的帮助； 如果不及时反击， 请求权实现就

11、有受到阻碍或变得很 难实现的危险”。 有观点认为自助行为的构成为四要件， 即“须 为保护自己的请求权； 须不受法院或其他有关机关援助； 须对他 人之自由施以拘束或施以押收或毁损； 为拘束他人自由或押收他 人财产者， 应及时向法院申请处理”。 也有学者将四要件归纳为 “必须是保护自己的合法权益； 必须是情况紧急无法及时获得公 力救济；必须不能超过必要的限度； 必须及时请求公力救济”。 还有观点认为自助行为的构成为五要件， 即“须有在诉讼上可主 张的完整的请求权； 自助行为只能保护自己之权利； 须不及受法 院或其他有关机关援助； 非与其时为之请求权实现显有困难； 自 助行为应限于必要之范围”。上述

12、观点对于自助行为构成要件的共识为： 第一， 为保护自 己的请求权； 第二，情况紧急，不能得到公权力机关的及时帮助。 即权利保护要件和情势要件。争议焦点集中在“必要限度”和 “事后及时请求公力救济”是否为自助行为的构成要件。 我国大 陆和台湾学者普遍认为，“必要限度”是自助行为的构成要件， 这种观点在有关国家和地区的立法中得到体现， 如俄罗斯联邦 民法典、葡萄牙民法典、澳门民法典等。中国法学会 编撰的中华人民共和国民法典 ?民法总则专家建议稿（提交 稿）（以下称法学会民法总则）也做类似规定，认为自助行 为的构成要件包括：目的要件、情势要件、限度要件。中国社科 院民法典立法研究课题组发布的 民法总

13、则 （建议稿） 亦如此。 而德国学者则认为“必要限度”是判断自助行为是否滥用的标 准，德国民法典亦如此规定。两种观点的区别在于：构成要 件意义在于判断某种行为性质上是否属于合法的民事自助行为， 而自助行为滥用标准的意义则在于强调行为人的行为性质上属 自助行为，但是行为失当。因此，不符合构成要件的行为不属于 自助行为，如果给他人造成损失，应当承担侵权责任；而自助行 为的滥用，仍应产生自助行为的法律后果，即自助人免责，但由 于滥用自助行为给对方带来的损失，自助人应当承担赔偿责任。 本文认为“必要限度”是自助行为的构成要件， 原因在于自助行 为属于公力救济的例外， 是权利救济的非常态行为， 涉及到不

14、同 利益的衡量与取舍， 因此，应当适用“必要限度”以确保自助行 为不逾越权利保护所必要的程度。对于“事后及时请求公力救济”要件， 前述“四要件说”认 为其属于构成要件， 缘于自助行为是情势紧急时当事人的不得已 行为，而纠纷的解决以公力救济为原则，因此，情况允许时当及 时申请公力救济。 也有观点认为， “事后及时请求公力救济”应 当属于自助行为的效果性规定， 如果行为人违反此界限， 则属过 当的自助行为。此观点在相关立法中也得到反映，如德国民法 典第229条规定了自助行为的构成， 而第 230条则规定了“事 后及时请求公力救济”用以限制自助行为的界限； 我国台湾地区 “民法”第 151 条规定了

15、自助行为的要件， 而第 152条则规定了 事后向法院申请救济。本文同意后一种观点。如表 l 所示，我国法院对不符合自助行为相关要件的处理大致有两种方式；一是认定自助行为不成立；二是认定属自助行为， 但由于不符合相关要件，构成侵权或失去正当性。就第一种处理方式而言，判决内容集中在两个要件的适用 上，即权利要件和情势要件。 认为自助人如果不能举证证明对方 的行为“是对其自身合法权益的侵犯， 其行为不符合民事自助行 为的构成要件”；或者当事人的行为不具备“隋况紧急， 如果不 采取自助行为，权利人的合法权益将受到无以弥补的或是以后难 以实现的损害”的情势要件；或是“并非在情势紧急又无法及时 求助于公权

16、保护的情况下作出”，均不构成合法的自助行为。 这表明，自助行为理论已在实践中得到运用，而且理论上无争议的权利要件和情势要件得到实践认同。就第二种处理方式而言，此类判决中所涉及的要件主要涉及“必要限度”和“事后 及时请求救济”。这也是前述讨论中所涉的两个争议要件。在所 查询的样本中，对于超出必要限度的行为， 判决中大多使用“过 度的自助行为”、“失当的自助行为”、“自助行为已超过合理 的范围”或“行为具有自主救济的性质，但自助行为不可恶意与滥用”等表述。对于事后未及时请求公力救济的行为，此类判决 认为“该行为已失去正当性”。 这表明，相关法院并未将“必要 限度”和“事后及时请求公力救济”作为自助

17、行为的构成要件， 而是将其看作自助行为的效果或者成立后需注意的正当界限。因此，不符合必要限度和事后公力救济要件的行为在性质上仍属于 自助行为，但是由于逾越了法律规定的界限，属于自助行为的滥当然，在司法实践中， 对于“必要限度”要件的性质也有不 同看法， 有相当数量的判决将其认定为自助行为的构成要件， 如(2015)修民初字第350号判决就指出：“为法律或社会公 德所认可的行为是权利人的自助行为， 但权利人应当在合理限度 内行使权利， 一旦超过必要限度， 即转化为非法行为。 ”(2015) 佛中法民一终字第 1309号判决和( 2013)石民一终字第 00814 号判决都以当事人的行为超过必要限

18、度为由认定自助行为不成 立。由此可见， 即使在司法实践中， 对于“必要限度”和“事后 及时请求公力救济”是否属于民事自助行为的构成要件， 也存在 不同认识，观点不同导致判决结果存在差异。四、认定条件的具体化一一民事自助行为所涉及的案件类型除了关于自助行为构成要件的一般性规定之外， 一些国家和 地区的法律对于自助行为做了特殊类型化规定， 如我国台湾地区“民法”中关于不动产出租人的留置权、 场所主人的留置权、 土 地所有人的留置权、 土地所有人的刈取权、 占有人的防御及取回 权等，这也在其他国家法律，如德国、法国法中有所体现。其目 的在于对实践中较为典型的自助行为具体化、制度化。虽然我国法律对自助

19、行为未予规定， 但也有相关法律制度被 认为与自助行为关联密切， 其中留置权最为典型。 按照物权法 的规定， 债务人不履行到期债务， 债权人可以留置已经合法占有 的债务人的动产， 并有权就该动产优先受偿。 留置权人有权收取 留置财产的孳息。 孳息应当先充抵收取孳息的费用。 债务人逾期 未履行的， 留置权人可以与债务人协议以留置财产折价， 也可以 就拍卖、 变卖留置财产所得的价款优先受偿。 其中凸显了自行留 置、自行收取孳息，自行实现权利的含义，具有自助的意味。在 实践中也对此予以认同，如（ 2014）二中民终字第 10296 号“段 维兰与刘庆华返还原物纠纷”一案中， 一审未明确自助行为， 但

20、认定当事人的留置权成立， 二审则认为属于自助行为， 这一结果 间接表明了留置制度与自助行为之间的内在联系。也有观点认为，合同履行中抗辩权的行使属民事自助行为。 抗辩权的实质， 是一方当事人以自力对抗对方的履行请求权， 暂 时拒绝履行合同的权利， 符合自助行为权利自我实现的特征。 但 是与民事自助行为相比， 又存在不同， 民事自助行为表现为积极 的作为，如扣押、毁损财产，限制人身自由，排除妨害等，而抗 辩权的行使则是消极的行为， 以抗辩权人的不履行对抗对方的不 履行或者履行风险。此外，自助行为以情况紧急为条件，但是抗 辩权的行使不以此为条件。 因此，虽然两者同为权利的自我保护 方式，但是在内涵和

21、具体行使方式上并不相同。如表 3 所示，人民法院认定自助行为成立的案件共 60 件， 其中涉及到数十种法律关系，以租赁关系的案件数量最多，为 21 件，占案件总量的 1/3 ，其他涉及法律关系较多的依次为侵权 案件，买卖合同案件和劳动 / 劳务合同关系案件。通过对上述判决分析可见，人民法院对于自助行为的承认， 更多地倾向于或者依据合同约定或者依据法律具体规定。 在认定 自助行为成立的案件中，有 41 件案件涉及到合同，其中大多依 据合同约定确定自助行为的合法性。 表现为依据合同， 在一方当 事人违约情况下， 守约方或单方终止合同， 对标的物进行限制或 者取回标的物。 除了依据合同约定认定自助行

22、为合法之外， 法律 依据至关重要， 虽然我国现行法律未赋予自助行为合法性， 但是 一些规定可能会被认为与自助行为密切相关。 如留置权的行使与 实现。除了合同案件以外， 认定自助行为成立的案件还涉及到相当 数量的侵权案件、相邻关系案件和执行案件。对于侵权案件，更 多体现为侵权损害发生后， 受害方为保护自己权益， 对对方财产 的扣押和人身自由的限制； 对于相邻关系案件， 则体现为纠纷发 生后，一方主体对对方行为的阻止和破坏等；而对于执行自助， 则强调进行自助行为的前提为有生效法律文书的存在。五、认定的程序保障一一事后公力救济（一）事后公力救济是对自助行为的确认和保障 “在一个法治社会中，社会为公民

23、提供了足够的法律保护， 因此，公民利用自己的力量来实现自己的请求权， 即使这种请求 权是成立的， 也只能是一种例外， 而且还有特殊的和极其严格限 制的前提条件的约束”以及严格的界限。 因此，“自助原则上只 能是一种对请求权暂时保全的措施， 请求权的最终实现还必须通过司法程序来实现”对于自助行为的构成要件， 前文已作分析，认为“事后及时 申请公力救济属于自助行为的效果性规定，而非构成要件。 原因在于：自助行为的作用在于保护自助人请求权的实现，其本质是暂日寸性的保全措施， 而非权利实现手段。作为暂时性的保 全措施，其适用应当以紧迫性为条件。 但是在自助行为这种近乎 自然的状态下，人们在在保护自身权

24、利的同时， 所适用条件的任 意性和所采取措施的肆意性可能导致对他人权利的侵害。因此， 自助行为需要有力的法律秩序保障， 这在逻辑上要求公权力机关 对自助行为的构成进行审查和认定， 以保证自助行为在法律的控 制下进行。因此，事后的公力救济仅是国家公权力对自力救济一 种确认和保障。如果自助行为人在采取自助行为后未及时申请公 力救济，或者在申请公力救济时被拒绝， 则行为人负有返还财产 的义务，同时对于采取自助行为给债务人造成的损失应承担赔偿 责任。由此，自助行为可以分为两个阶段：一是自助行为进行阶段，自助人对侵害人的财产进行扣押或者限制其人身自 由。如果侵害人按照自助人的要求作为或者不作为，则自助人

25、权利得到实现，强制措施自然解除，自助行为结束；二是事后公力 救济，在前述情形下，如果自助人的权利未得到满足，则强制措 施仍应继续，自助人应当寻求公权力机关的帮助。（二）事后公力救济的运行依据其他国家和地区的相关立法，“事后及时请求公力救 济”均指法院救济，具体的处理方式有所不同。依照德国民法 典第 230 条的规定，对财产的扣押，如果权利人已取得执行名 义，应当申请强制执行，如未取得执行名义，则应当申请采取司 法保全措施；对人身的扣押， 应当向法院申请人身保全的假拘留。 我国台湾地区“强制执行法”规定， 有执行名义的债权人。 在自 行拘束债务人自由或押收其财产后，应当申请法院进入执行程 序。我

26、国台湾地区“民法”第 152 条规定，拘束他人自由或押收 他人财产者，应即时向法院申请处理。对财产的押收，债权人应 当依据法定程序申请假扣押。反观我国，法学会民法总则规定，权利人在实施上述行 为后，必须立即向有关国家机关申请援助，请求处理。上述行为 未获得有关国家机关事后认可的， 权利人必须立即停止侵害并对 受害人承担赔偿责任。问题是：如何理解“国家机关”的内涵， 自助行为与事后的救济如何衔接。依据查询的样本， 相关法院在判决中也强调了民事自助行为 中事后公力救济的重要性， 救济的具体方式表现为： 一是向人民 法院申请执行； 二是向人民法院申请保全； 三是请求公安机关介 入纠纷的处理。第一，向

27、人民法院申请执行。 此种事后救济方式以存在执行 依据为前提。 虽然强制执行是国家公权力介入， 但其要实现的债 权是私权， 债权人对债务人的财产状况最为关注， 因此在执行过 程中债权人提供债务人财产状况或财产线索是查明债务人财产 的主要途径。 在债权人掌握了债务人的财产状况或者线索后， 如 果情况紧急，来不及请求法院的强制执行，可以采取自助行为， 之后再申请法院强制执行。 表 2 所显示的案件中， 两件涉及执行 自助的案件， 均认定当事人为实现或保全自己的债权， 对对方财 物的占有或扣押属自助行为，并且都以存在执行依据为前提。第二，向人民法院申请保全。 此种救济方式应当是事后公力 救济的主要途径。 自助人对他人的财产扣押后可以依法申请财产 保全，对此，在前述（ 2014）嘉秀民初字第 87 号判决中就认为， “原告在提起诉讼后未及时申请财产保全，该行为已失去正当 性”，强调财产保全作为事后公力救济的必要性。在我国，保全 包括财产保全和行为保全。财产保全以特定物作为保全的对