论元代法律中没有“十恶”体系权威精品

1、论元代法律中没有“十恶”体系-权威精品 本文档格式为WORD,感谢你的阅读。 最新最全的 学术论文 期刊文献 年终总结 年终报告 工作总结 个人总结 述职报告 实习报告 单位总结 在看到的相关论著中，都认为元代与之前的其他王朝一样，存在“十恶”这一刑名体系。本文的基本观点是，元代司法中没有“十恶”刑名，间或出现的“十恶”只是体现在某些行政管理方面，其最基本的价值与意义已经与传统不同。文章据元代法律至元新格、至正条格与大元通制等的相关条文和体例，蒙古大汗的诏书，元典章中的相关材料和一些具体的司法案例等，论述了上述观点；同时对经世大典、元史、元典章等材料中出现的“十恶”内容逐一进行了剖析。最后指出

2、，元代之所以呈现这样的情况，根本原因在于蒙古与汉人传统文化之间的差异与冲突。 关键词：元代 十恶 法律 蒙古文化 作者王敬松，北京大学历史文化研究所兼职研究员。地址：北京市，邮编100081。 “十恶”是隋朝确立，并一直延续至清朝的罪名体系。那么，由蒙古人统治的百年大元时代，有没有“十恶”这一刑名？这一问题至今尚没有专文论述。元史刑法志记载有之，而且罗列了“十恶”的具体内容（见后文）。似乎元代法律有“十恶”毋庸置疑。蒙元史专家黄时鉴教授的大元通制）考辨一文，以及白寿彝教授总主编的中国通史，张晋藩教授总主编的中国法制通史等论著，在论及这一问题时，也均认为元代法律中包含“十恶”。我的意见与此相反：

3、元法中没有“十恶”。元代的“十恶”只是使用在与法律无涉的其他一些方面，而即便在这些方面，对处于统治地位的蒙古人以及色目人也缺乏一定的效力。本文拟对以下问题谈个人意见，即为什么说元法中没有“十恶”？为什么有的史料出现有“十恶”的材料？不具有法律性质的“十恶”在元代又体现在那些方面？元法为什么摒弃“十恶”？不妥之处，祈得方家与读者指正。 首先对元代法律的相关内容予以梳理说明。 至元新格 中统元年（1260）忽必烈即汗位以后，在其所控制的北中国（基本上是原金国统治的区域），司法的依据仍然是金国的泰和律。至元八年（1271），忽必烈以其法苛刻下令禁止。由于忽必烈甫即汗位，面积不小的北中国仅以蒙古扎撒、

4、忽必烈的诏书、诏令等以及元政府颁布的有关条画作为司法依据，不可避免地出现相对粗疏的法令与众多、复杂的案件之间的矛盾，加之泰和律实施已久，影响颇广，故其在司法实践中无法被完全取代。直至至元二十八年，习吏世家出身的中书右丞何荣祖奉忽必烈之命，对此前陆续颁行的各种法规予以分类整理，删繁就简，于是年五月，“以公规、治民、御盗、理财等十事缉为一书，名日至元新格，命刻版颁行，使百司遵守”。至元新格是元代的第一部成文法律，但已久佚。 大德律令虽有了至元新格，但因其“宏法大纲，不数千言”，过于疏简，为司法的具体操作和执行带来困难。成宗铁穆尔在位时，复命何荣祖更定律令，择取往昔诏敕、条格三百八十条编为大德律令。

5、大德律令既未颁行，也未流传下来。 元代第三位大汗海山即武宗即位后也曾下令编制法律：至大二年（1309）九月，尚书省奏：“国家地广民众，古所未有。累朝格例前后不一，执法之吏轻重任意。请自太祖以来所行政令九千余条，删除繁冗，使归于一，编为定制。”武宗从之。但编纂法律之事以后未见进展，显然没有最后完成，同样也没有流传后世。据元代法律资料辑存，在学者搜集到的至元新格、大德律令的材料中均没有看到有“十恶”刑名。 至正条格至正条格是元代第三部也是最后一部成文法律，由元代最后一位大汗妥炊帖木儿即顺帝于正六年（1346）六月定名并颁布。至正条格久佚，2002年韩国学者在该国庆州发现了元刊至正条格残本，这一发现

6、对研究元代政治、法律、经济、社会等方面的历史提供了非常宝贵的资料。欧阳玄当时对至正条格编纂情况说得比较清楚：“至元四年戊寅三月二十六日，中书省臣言大元通制为书，缵集于延祐之乙卯，颁行于至治之癸未（亥），距今二十余年。朝廷续降诏条，法司续议格例。岁月既久，简牍滋繁，因革靡常，前后衡决，有司无所质正，往复稽留，奸吏舞文。台臣屡以为言，请择老臣耆旧、文学法理之臣，重新删定为宜。上乃勒中书专官典治其事。”至正条格“为制诏百有五十，条格千有七百，断例千五十有九”。至正条格残本存条格、断例两部分，其中条格存十二卷计三百七十四条，断例存全部目录和十三卷计四百二十六条，共计八百条。阅至正条格，其断例目录第十四

7、卷盗贼中有谋反七条，说大言语二条，妖书妖言三条，还有传说乱言、妖书遇革、符水惑众、妖术惑众条，蛊毒厌魅、蛊毒不即申告。第十五卷盗贼中有杀使三条，因奸杀夫三条，及因奸打死定婚夫、因奸杀夫遇获生免、杀兄、杀弟、义兄杀弟、因奸杀子、妾杀嫡子、妻杀妾子、故杀义男、杀侄、因奸杀夫、因奸杀妻、勒死女婿、故杀义女婿、故杀定婚婿、故谋杀人、谋杀同僚、贼杀一家诸条。第二十卷斗讼中有杀妻、妻殴致死。第二十一卷斗讼中有殴詈母、殴詈舅姑、殴婶母、詈兄、殴伤妻父、殴伤妻条，首领官殴詈正官二条，毁詈正官、陵犯官长、违犯祖父教令、卑幼告尊长条，殴詈使四条，奴讦主条。第二十三卷诈伪中有伪造符宝制敕、增减制书、诈传令旨、诈传钧

8、旨等多条。第二十五卷杂律中有刁奸庶母、翁奸男妇、奸姪女条。第三十卷断狱中有告谋叛不理二条、告恶逆不理二条。上述诸条所犯都属于传统的“十恶”之罪名，至正条格将这些分别按盗贼、斗讼、诈伪、杂律、断狱篇目置于断例内，而没有归为“十恶”，自然也说明元代刑法中不存在一体化的“十恶”。 大元通制大元通制是元代第二部成文法律。元史英宗二载，英宗至治三年（1323）二月，“格、例成定，凡二千五百三十九条，内断例七百一十七、条格千一百五十一、诏赦九十四、令类五百七十七，名曰大元通制，颁行天下”。参加修撰者孛术鲁翀在其受命所作大元通制序中说：“其宏纲有三，日制诏，曰条格，曰断例。经纬乎格例之间，非外远职守所急，亦

9、汇辑之，名日别类。”泰定元年（1324）正月，泰定帝曾“敕译列圣制诏及大元通制，刊本赐百官”。说明泰定帝时大元通制还有蒙、汉两种文本。从上述可知，大元通制分为制诏、条格、断例、别类（或令类）四部分，但主体是条格、断例，故元史曰“格、例成定”。朱元璋曾对台省官员评论元代法律说：“元时条格繁冗，所以其害不胜。”明史说：“元制，取所行一时之例为条格而已。”由元入明并在明朝刑部任职的周祯也说，“惟元以一时行事为条格”。大元通制也佚。 按时间顺序，大元通制本应该在至正条格之前叙述。之所以放在这里谈，是因为与大元通制有关系的至顺刻本事林广记中有关于“十恶”的记录。具体言之，元史刑法志中的“十恶”第九恶“不

10、义”：“谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师，吏卒杀本部五品以上官长。及闻夫丧匿不举哀，若作乐释服从吉及改嫁。”元代地方政府结构中没有“府主、刺史、县令”这些职位，显然元史刑法志的记载与元代实际不符，刑法志已不足信。而至顺刻本事林广记所载“不义”条的表述与元史不一样，恰恰纠正了刑法志的谬误，而且关键在于事林广记注明其“十恶”材料来自大元通制（节文）。对此，黄时鉴教授解释认为：“关于十恶，元史刑法志所载文字，与唐律、宋刑统完全相同。事林广记至顺刻本的大元通制（节文）所记，虽然文字多有讹误，可是有一点却值得注意。它记载的十恶之九不义是谓杀本属路府州县官员及受业师傅，又吏卒杀本属官长，及闻夫丧匿不举哀

11、，释服从吉及改嫁他人者。把唐律、宋刑统上的府主、刺史、县令改作路府州县官员，以符合元代的实际情况。”黄教授的分析似嫌过于简单。事林广记有多种刻本，唯至顺刻本有这样表述，可能的解释有二：第一，是否也可以反过来看，即至顺本事林广记编撰者根据元代官职情况，变更“十恶”原文后收入其书，以符合元代实际；第二，至顺本事林广记编撰者把元代使用于其他方面的“十恶”规定扩延为元代法律。虽然对这条材料如何出现目前尚无法下确切断语，但言其出自大元通制应该是很值得怀疑的。 另外，还可以从法律编制体例来分析。“十恶”从其成为一体化的罪名开始，即编排在法律的名例篇中。元法中有没有名例篇呢？实际上，元人沈仲纬在刑统赋疏中已

12、说得很明白：断例“即唐律十二篇，名令提出，狱官入条格”。这里的“名令”即为“名例”。日本学者安部健夫在二十世纪三十年代也提出大元通制“断例”为十一篇，不包括名例篇。黄时鉴教授则认为大元通制“断例”是十二篇，其中包括名例篇。黄教授对前引文断句为：断例“即唐律十二篇，名令，提出狱官入条格”。中国法制通史也以这样断句为是。这样断句不对而且也不通。实际上，这里的“提出”乃“提出来”，即“剔除”、“舍去”之意，就是说，大元通制里已不含综合性质的名例篇，也就不存在“十恶”，这又为否定大元通制有“十恶”提供佐证。虞集提到“十恶”时，只是说：“人之罪无大于十恶者矣，王法之所必诛也，故历代之律，著之首篇。”有意

13、回避了元代对“十恶”刑名的处置。欧阳玄说：“条格、断例，有司奉行之事也。”也就是说，从法律编制体系卜说，至元新格、大元通制、至正条格三部元法乃相继相承，都属于格例体的法律。 这种法律体系还影响到明初立法。“十恶”置于名例篇或类似篇目中，唐律疏议、宋刑统、大明律、大清律例均是（明清为名例律）。明洪武六年（1373）十一月开始修大明律，至翌年二月完成初稿，共有卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱、名例诸篇。后经多年的修补，至洪武二十二年，朱元璋最后审阅时，才“改名例律冠于篇首”。起草大明律者虽然列了名例篇，但未像唐律一样置于明律之首，而是列居末位，说明明初在一定程度上仍

14、受到元律没有名例篇的影响，直到朱元璋即位二十多年之后，亲自调整，方与唐律等完全一致。 元代蒙古大汗的诏赦中全部没有“十恶不赦”的条款。 “十恶”除了在帝制时代的法律中规定之外，其他出现最多的地方就是皇帝的诏赦。“十恶”与“十恶不赦”概念在历史上之所以有这么久远的影响，与皇帝的赦免诏书有密切关系。如在皇帝践祚、立太子、改元、郊祀、上尊号等的诏书中多宣布“大赦天下”，而大赦对象一概采用排除法表述，即“除了什么什么不予赦免外，其他一律赦免”。在“十恶”定型以后的帝制历史中，除了极其特殊情况，犯“十恶”者均排除在大赦之外。在记载唐朝诏书、诏令的唐大诏令集中，这样的内容比比皆是。宋朝皇帝大赦也是这样，如

15、赵匡胤开宝元年（968）十一月改元诏书中说：“改元开宝，大赦，十恶、杀人、官吏受赃者不原。”宋史各本纪记载宋诸帝颁布大赦诏书均类此。反观元代，无论是大汗即位，还是其他重大事件，在一共颁布的二十八次含有大赦的诏书中，均未出现“十恶”二字与“十恶赦免”的条文。下面仅举几例。 中统五年与阿里不哥之战获胜后，忽必烈改年号中统为至元，改元诏书曰： 可大赦天下。改中统五年为至元元年。自至元元年八月十六日昧爽以前，除杀祖父母父母不赦外，其余罪无轻重，成赦除之。 再举大汗即位一例。至元三十一年四月，忽必烈之孙铁穆耳（汉文谥号成宗）即大汗位于上都大安阁，其即位诏书曰： 可大赦天下：自四月十五日昧爽以前，除杀祖父

16、母、父母，妻妾杀夫，奴婢杀主不赦外，其余一切罪犯，已发觉、未发觉，已结正、未结正，罪无轻重，咸赦除之。敢以赦前事相告者，以其罪罪之。 文宗图帖木先后两次即汗位，诏书均无“十恶不赦”之款。以其致和元年（1328）九月第一次即汗位为例，其即位诏书曰： 其以致和元年为天历元年，可大赦天下。自九月十三日昧爽已前，除谋杀祖父母、父母，妻妾杀夫，奴婢杀主，谋故杀人，但犯强盗，印造伪钞不赦外，其余罪无轻重，成赦除之。 直至元代最后一位大汗妥欢帖睦尔（即顺帝），在位三十五年（1333-1368）间共实施了四次大赦，赦文中也没有一次包含“十恶不赦”的条款。 试想，如果元法有“十恶”之规定，“十恶不赦”一类条款不

17、可能不在这些规格最高、最能够体现统治者恩典的诏书中出现，更何况这些诏书的起草者大都是任职于翰林国史院或奎章阁的汉人官员或南人官员。 另外，再举元史中唯一出现的与大汗赦免有关的事例以补充说明之，因为有的论著也将其作为元法有“十恶”的依据之一。至大四年正月，武宗驾崩，三月，其弟爱育黎拔力八达（即仁宗）尚未即位时，即 召前枢密副使吴元珪、左丞拜降、兀伯都刺至京师，同诸老臣议事。丙辰，太阴犯微上西。罢五台行工部。己丑。命毋赦十恶大逆等罪。 如何理解这里的“命毋赦十恶大逆等罪”？这涉及武宗、仁宗兄弟在权力交替之际的政治变化。元史武宗二载：至大四年正月，“以武宗不豫，免朝贺，大赦天下”。这一记录过于简单，

18、无法得知“大赦天下”的具体内容。而元典章则收录了此次大赦的全文：“自至大四年正月初五日昧爽以前，已发觉未发觉，已结正未结正，罪无轻重，咸赦除之。”从条文看，这次大赦的对象没有限制，赦免范围很广。武宗正月去世后，同年三月，尚未即大汗之位、可早已被武宗立为皇太子，而此时已经掌权的爱育黎拔力八达就对武宗重用之臣（尚书省臣）予以诛杀，对武宗实施的政策多予或变更。翌年三月十七日，中书省就前述的武宗临终之大赦专门上奏仁宗：“前者尚书省官人每正月初五日教行了的赦书，自世祖皇帝时分，不拣那个赦里不曾放来的谋反大逆、杀祖父母父母、奴婢杀主、妻妾杀夫的，都交放了有。这般重罪囚每拿着，依体例，合要罪过有。为这般上，

19、到台家官人每，俺根底也与他文书来。诏书里教行呵，不宜也者。各处似这般不合放的罪囚，教拿了，依体例要罪过呵，怎生？”武宗临终大赦既为前尚书省臣所为，且赦免幅度宽至与忽必烈所定制度相去甚远，于是，已经即位的仁宗同意中书省的上奏，即把已经赦免的重大罪犯重新收监。元史中的“命毋赦十恶大逆等罪”，指的就是此事。元史的编纂者省略原来的诏书条文，将其内容简单地归纳为了上述一句话，显然这并不是汉人社会传统刑法上的“十恶”。二年后即皇庆二年（1313）四月，中书省还又一次提到这件事。可见，元史中的这句话不能作为元法有“十恶”的依据。 上面从元代的法律规定与大汗诏书两方面，也就是从正面论述了元法没有“十恶”。既然

20、“十恶”在元代不属于法律范畴，为什么元史刑法志有“十恶”和其条文的详细记载呢？兹当从元史史源方面分析。 学界已基本形成共识，即元史刑法志取材于经世大典。经世大典共有二十二篇，其中第一篇是名例篇，其下包含有四，依次是五刑、五服、十恶、八议。经世大典是文宗下令编纂的一部大型政书。文宗命奎章阁大学士赵世延、奎章阁侍书学士虞集为主编，于天历二年（1329）四月十六日开局，至顺二年（1331）五月一日成书，历时二年。元史文宗二载，文宗“敕翰林国史院官同奎章阁学士采辑本朝典故，准唐、宋会要，著为经世大典”。按照文宗的要求，经世大典应该是“参酌唐宋会要之体，会粹国朝故实之文”，也就是要求以元代的典章制度为内

21、容，按唐、宋会要的体例，予以编纂。那么实际情况又如何呢？揭侯斯是经世大典秋官宪典（即法律部分）的主要编撰者，欧阳玄撰写的揭侯斯墓志铭有一段文字为：“天历二年文宗开奎章阁，置经郎。教勋旧大臣子孙于宫中，公（揭侯斯引者注）首被选。至顺元年，预修经世大典，三年书成。”接下来，欧阳玄说： 在奎章阁时，上览（揭侯斯引者注）所撰秋官宪典，警日：“兹非唐律乎！” 关键是“兹非唐律乎？”一句。黄浯所撰写的揭侯斯神道碑铭也提到此事，说：“至顺元年，预修皇朝经世大典上览公所撰宪典，顾谓近臣日：此非唐律乎？”元史揭侯斯传也有同样的内容。欧阳玄与揭侯斯为同寅，自言“相知为深”，欧阳玄参与了元中后期不少诏书、诏令的起草

22、工作。欧阳、黄二氏提到文宗对揭侯斯负责编撰的经世大典秋官宪典的看法“兹非唐律乎”显示，揭侯斯并没有按照文宗“参酌唐宋会要之体，会粹国朝故实之文”的指示做，也小像虞集所说的“上送者无不备书，遗亡者不敢擅补”，而是以唐律的架构为基础并包含其部分内容编纂后上奏。欧阳玄在揭侯斯墓志铭中写文宗的态度时，还用了“警日”这一带有强烈情绪色彩的词，显然文宗看到秋官宪典后是十分诧异的。以往学者在引用这条史料时，多从正i面理解，而忽略了其背后的隐在信息。揭侯斯为什么如此大胆，置文宗的指令于不顾，擅自更改秋官宪典的编纂体例；文宗“警日”之后，又为什么没有下令虞、揭等人纠正；甚至没有处罚他们等等，这些都是需要继续探讨

23、的。有学者认为：揭侯斯等人“将元代实际上并不存在的法律内容塞进宪典，显然是为以后的法典编纂提供一种参考，希望能引起立法者对这方面的重视”。这个解释值得商榷。因为经世大典是奉旨而作，并非虞、揭个人著述。今天虽然看不到秋官宪典的全部内容，但无疑问“十恶”包括其中。这也解释了元史刑法志所以有“十恶”的缘故。也就是说，由于经世大典依唐律添加了“十恶”刑名等，致使明初所修元史出现同样的内容。 还要着重说明的是，元典章没有“十恶”，而其刑部卷中却有“诸恶”一门，“诸恶”与“十恶”是什么关系？“诸恶”是不是元代特有的刑名体系？“十恶”是否在元典章中以“诸恶”之名出现？这些均可予以否定。其一，如果元法中有“十

24、恶”，元典章不可能弃而不载。元典章作为官吏使用的行政和司法工具书，而且编纂者就是汉人（包括南人）官吏，他们没有必要、没有理由，同时也不敢对成为法律的“十恶”刑名予以舍弃或做任何的变动。其二，就罪名而言，“十恶”第二条是“谋大逆”，而“诸恶”中没有此罪名，却有“谋逆”，一字之差非同小可。其三，就顺序而言，“诸恶”中其余的九恶虽然与“十恶”罪名同，其排列却与“十恶”完全不符（详见表1）。譬如“谋反”乃是严重而直接地威胁到最高统治者地位和权力的行为，在极权专制体制下，是统治者最为恐惧和痛恶的，故被列为“十恶”之首，而且也只有专制政体下才有“谋反”之罪。而在“诸恶”中，列在第一的却是“不孝”。不孝属于

25、违背人伦道德的恶劣行径，无论汉人社会、蒙古社会对此都是一样痛斥和不能容忍的，但与谋反相比，它显然处于非常次要的位置，统治者首先害怕和惩罚的无疑是谋反。“不睦”在“诸恶”中取代“谋大逆”也被列于第二位。“十恶”不仅仅指这十种严重的恶行，其排列顺序代表了帝制时代对于这些犯罪性质和严重程度的辨识，也是汉人传统社会认可的完整的刑名体系，其顺序是不可随意更动的，元典章的编纂者擅自变动的可能性绝对没有。 其四，就具体条文而言，从唐律疏议开始，“十恶”中的每“恶”均有所指，且措辞比较凝练，覆盖面广，但不含处罚条款。而“诸恶”不仅内容具体、简单，还逐条列具了应该的刑罚。如传统“十恶”之“大不敬”，包括的罪名很

26、多，而“诸恶”中的“大不敬”，仅一句“阑人禁苑”，刑罚为“（笞）五十七下”。在“诸恶”的“不孝”条下，则明确列出了“令史丁忧未经终制，（笞）二十七（下），解见役。典史居丧宿娼，（杖）八十七（下），除名不叙。”居然具体到了官吏职务，试问，令史、典史之外的其他官吏犯同样之罪，如何办理？“诸恶”的“恶逆”条有两项内容：“奴杀本使次妻，一百七。奴杀本使的；驱奴斫伤本使弟的，（均）处死。”主要反映的是主、奴间的刑事关系，与传统“十恶”完全不同。似此非一二，兹不赘述（详见下列“十恶”与“诸恶”内容对照表）。在元典章的编排上，“诸恶”表格的内容有的是其后案例的简单提示，有的则是元代具体的刑名。譬如，忽必烈至

27、元中期，帖木刺思因为贪墨被山东提刑按察司佥事李唐卿弹劾。“适济南有上变告者，唐卿察其妄，取讼牒焚之。帖木刺思乃摭取为辞，告唐卿纵反者，逮系数十人，狱久未决。”忽必烈命时任山东提刑按察使的何荣祖与中书省左丞郝祯、参知政事耿仁杰一同审讯。何荣祖了解真相后，“欲抵告者罪”，而祯、仁杰二人则要“以失口乱言之罪坐之”，何荣祖不同意。不久何迁他职，祯、仁杰仍然以“失口乱言杖其人”。“失口乱言”即罪名，被列于“诸恶”之“谋反”中，判杖一百零七下。 从以上所述可知，“诸恶”既不是元代特有的刑法体系，也不是传统“十恶”的变异体系。合乎逻辑的解释是，元典章编纂者是以“十恶”为框架，从元代司法实践中挑选案件，然后比

28、附于“十恶”，并将之变换顺序（这种顺序的变动并非空穴来风，当另论述），个别的变换罪名，最后归纳为“诸恶”。元典章中没有“十恶”是质疑元代存在“十恶”刑名的重要证明。虽然元典章并非没有缺失、误差，但绝不会出现在这么重大的问题上面。 再试举两例予以说明。蒙古黄金家族中为争夺大汗之位的争斗不断而且残酷、激烈。囊加歹事件可作为政治性案件中的一个典型。泰定帝去世后，爆发了争夺汗位的“两都之战”，四川行省平章政事囊加歹支持上都一方，致和元年，自称镇西王，烧毁栈道，公开起兵反抗文宗，直至上都一方失势后仍坚持作战。天历二年二月已即汗位的文宗先曲赦囊加歹，后囊加歹被捉。八月，囊加歹被“指斥乘舆，坐大不道弃市”。

29、“指斥乘舆”属于传统“十恶”之第六恶“大不敬”，唐律对“指斥乘舆”罪定为“情理切害者，斩；非切害者，徒二年”。而判囊加歹罪为“坐大不道”，与“十恶”的刑制不符。另外，“十恶”中也没有“大不道”的罪名，与大不道名接近的是“十恶”第五“不道”，而“不道”所谓“杀一家非死罪三人，及支解人，造畜虫毒、魇魅”，更与囊加歹所犯不相干。如果元有“十恶”，遵循“据例与决”的原则，不可能出现这样的判决说辞。这是发生在元代中期的事情。 元末又有一例。至正十四年，“广东府、宪仇杀，以沙加班处大逆”。吏员出身、“通刑名法律之学”的崔敬时任刑部尚书，“详宪、府以私相害，致有是变。杀人者自有典章，得坐一人，大逆非谋反，则

30、不科得坐一家。敬立论舍重而就轻，朝廷咸以为然”。廉访司官沙加班以私相害，被处“大逆”，可“十恶”中并没有“大逆”罪名，只有“谋大逆”，“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙”。沙加班所犯显然不属于此罪。 这里补充将大元通制与元典章编纂时问做一比较，以进一步说明大元通制没有“十恶”。元典章收录了自忽必烈以来诸大汗、中书省及其他机关颁布、下发的诏书、诏令和各方面典章制度、判例等，全书分为两部分：前一部分始于忽必烈止于元仁宗时期（1320），有六十卷之巨；后一部分新集至治条例（即典章新集），为英宗即位（1320）至至治二年的同类资料。大元通制“缵集于延祜之乙卯，颁行于至治之癸未（亥）”，“大概纂集世祖以来法律事例

31、而已”。大元通制颁布时间虽与元典章刊行时间相近，但其取材远不如元典章收录材料的跨度大，元典章的内容多为原始的政府公文文本，其内容之丰富远非大元通制可比，前者有“十恶”而后者却不见其踪影，这是不容易解释的。 在元代的一些史料中，也出现了有关“十恶”的记述，主要反映在承荫、科举等方面。 所谓承荫，简单说，即官员子弟（一般限一名）按照官员品级被授以不同的官级。元代承荫始于忽必烈至元四年十月。至元五年十二月初七日，中书吏礼部承奉中书省札付内一款：“诸致仕、身故官员子孙告荫，拟合具父祖前后历仕根脚、所在官职，及去任、致仕、身故各各年月日缘由，抄白所授宣敕札付、采画宗枝、指定承荫人嫡庶姓名年甲，申牒本处官

32、司，勘当房亲，揭照元籍青测，扣算年甲，中间别无诈冒，保结申覆本管上司。当官再行审问，相验相同，如承荫人别无所患笃废疾病、经断十恶奸盗过名，仰抄连所受凭验同采画到宗枝，依上保结，令承荫人亲赉文解，及父祖元受的本宣敕札付，赴部定夺。” 军官也有承荫之制。但规定军官年七十岁方可致仕，且须有确切的籍贯、军职及任职履历，其子弟方可承袭，嫡长子有首先承袭权，承袭者不得有废疾、罪过等等。但往往出现违背这些规定的现象，承办相关事务的首领官吏或者不负责任，或者串通弄虚作假，以至于造成家族纠纷、上访甚至诉讼，自然也影响承荫制的实施。于是，在仁宗至大四年闰七月，枢密院提出一个保勘体式，要求今后军官承袭一律依式开坐咨

33、呈。在这个保勘体式中，有一条规定：“袭替之人，须要经由元籍路府州县奥鲁官司，色目并须本管色目奥鲁，勾追房亲邻佑人等，当官审问见告袭替之人是否嫡长次庶，年甲若干，曾无经犯十恶奸盗过名，有无笃废病证，若令本人袭替，有无违碍争继人等，各取重甘结罪文状，仍照元籍相同。若有年甲未及，须要取问已故军官家属明白供指词因，仍取权袭之人，候应袭者长立年及，即便吐退文状，万户府出给执，仍将承权袭替之人已后吐退文状明白开申。若有病疾不堪职役，必须当官相视，仍取本人明白不能袭替词因开申，已后若有不应，罪及当该官吏。” 科举方面也有这样的规定。延祐元年（1314）二月三十日，中书省根据行省的建议向仁宗上奏了有关的规定，

34、这实际上是对皇庆二年十一月仁宗颁布的科举条例的补充，其中有一条即“倡优之家及患废疾，若犯十恶奸盗之人，不许应试”。就是说，有犯十恶奸盗者不得参加科举考试，也不得接替父兄承袭官爵。 前述承袭、科举的这些材料是否可以证明元法存在“十恶”呢？虞集在经世大典的宪典总序名例篇十恶（见于元文类卷42）中写道： 人之罪无大于十恶者矣，王法之所必诛也，故历代之律，著之首篇。国家任子之法、举人之条，皆日不犯十恶者，始得预列。嗟夫，之二者之选，盏必其人有是恶而后绝之哉？言不犯者，意其必无也，意具必无，而犹慎之，知人之难也。 虞集的这段话非常清楚，即历代均重视“十恶”，故将其列于法律之首。而元代，只是对承荫、科举提

35、出了相关的规定，即：“任子之法、举人之条，皆曰不犯十恶者，始得预列。”故虞集也感叹说：“言不犯者，意其必无也，意具必无，而犹慎之，知人之难也。”显然，这里的“十恶”并不是元代的刑法条文，而是在任子、举人方面与废疾（意为“痴、哑、侏儒、腰疾、折一肢疾者”）并行的行政性限制条款，与法无关。而且还应该看到，在科举程式条目中说得也很清楚，关于科举的相关规定是由翰林院、集贤院、礼部一起商定的，而这三个部门的官员大多是汉人，承荫制的制定也是如此。汉人社会的传统观念与概括性术语的使用是十分明显的。附带说明，元史在叙述承荫时，没有使用前引文件原话，而只是提到“无废疾、过犯等事”，应该说，元史选举志的编撰者清楚

36、此“十恶”非彼“十恶”，并非是为节省文字。 除了以上之外，元代在官员封赠、殿最解由方面也有类似的规定。 所谓封赠，“生曰封，死曰赠”。即为一定品级的官员的父祖封赠爵位。延祐三年八月，中书省制定了封赠申请状式，规定：“其应封赠父母，父不曾犯十恶除名之罪，所封妻委是以礼娶到正室，并不是侧室、婢妾、奸婚、娼优，违法成亲，中间亦无诈冒违碍等事。”所谓解由，“考满职除日解，历其殿最日由”。解由即记录迁转官员任职与奖惩的书面材料，供上级机关乃至吏部审阅。一些官员为了获得新职，隐瞒以往“畏避前过，不行开写，朦胧求仕”。或者“纵有开到过名，即无备细招词、拟断缘由”。或者“先任犯罪除名，止云后任脚色，因而侥幸求

37、仕。似此多端，不能遍举”。原因在于“盖是当该官司灭裂元行，以致如此”。针对这种情况，大德七年（1304）六月初五日，中书省依据江西行省的一个案例，提出“亦令本部照勘曾无经犯十恶奸盗，但有似此过名，随处俱得断决，例不申部”。 再举一个地方官报告材料的事例。宁国路备军资库大使黄镒在一份呈递的报告中提出官员被诬告的问题。其文主要有两点：先是告状者“告状明白，别无证佐”，随即是“当途官吏无法可守，越例搜检，人罪于人”。江浙行省据此也反映了类似问题。为此，大德十年正月，中书省同意行省意见，否定这种行为：“所据搜检私家簿账、状草、书写一切事目，辄凭追勾事理，宜准行省所拟禁止，皆不为理。”仁宗的圣旨也说：“

38、诸告人罪者，皆须明注年月，指陈实事，不得称疑。诬告者抵罪反坐。” 以上诸条，除禁搜草检簿籍事为假设情况外，封赠、解由都属于政府人事行政范畴，是传统汉人社会的管理办法，故出现“十恶”字眼。还应注意，虞集在经世大典中并没有提及这些事项，而这些都是经世大典编纂之前所发生的。说明不仅“十恶”不是元法，而且没有普遍意义。 还要指出，蒙古人以及色目人，尤其有根脚者，并不全在这些限制之内。封赠方面，大德四年成宗明确规定，“上位知识有根脚的蒙古人每子孙承荫父职兄职呵，皇帝识也者”。所谓根脚，即蒙古贵族以及色目贵族等有背景者，其子弟承荫不受这些规定的限制，而是由蒙古大汗直接决定。实际上，蒙古官员有的犯罪事实确凿

39、，非但不予惩处而且重用的不在少数，更遑论其子弟。承袭方面同样。元代路府州县各级地方衙门虽分别设总管、知府或府尹、州尹、县尹，但在其上又设达鲁花赤一职（其他一些部门也设有），前者称正官，达鲁花赤则称长官，元政府规定达鲁花赤一般须由蒙古人担任。达鲁花赤制度是元代政治制度的重要特点之一，是蒙古人至上的重要体现。至元七年六月，中书省并报忽必烈批准，各级达鲁花赤子弟承袭下两级达鲁花赤。因县是最低一级衙门，故县达鲁花赤应继之人，亦验根脚轻重，于县尉、巡检内叙用。同时对蒙古人及色目人与汉人区别对待：“今后如遇府州诸县司故蒙古、回回、畏吾兒、乃蛮、唐兀等达鲁花赤应继之人告叙用者，抄连伊父元授宣敕、已行承荫体例

40、、告给文凭，赴吏部求仕，拟定呈省。” 本文初提到的中国法制通史还以吏学指南一书中列有“十恶”条目作为元法有“十恶”的证据。这是误解，原因在于论者不了解吏学指南一书的性质。在元代，担任吏职是汉人、南人入仕的主要途径，也是较为普遍的社会现象，故而吏业十分发达。政府部门在录用吏员时要考试、考察相应的吏业知识，于是社会上便应时出现了一些吏职知识读物以满足需求，吏学指南便是其中的一种。该书序中言：“初学之士，妙龄而人，律书要旨，未暇师承因择当今吏用之字及古法之名期在启蒙。”“择当今吏用之字及古法之名”这句话已经说得十分明白，即吏学指南的内容不仅仅限于元代，翻阅该书即知。吏学指南中出现“十恶”词条，不能作

41、为元代有“十恶”的论证。 最后，拟从蒙古传统法与蒙古传统习俗两方面，并且通过一些具体案例，对元法没有“十恶”作以比照分析，因为这是元法没有“十恶”的根本所在。 先从刑名的认定和其法律依据谈起。 采生祭鬼、造畜蛊毒、厌镇等是害人的残忍行为。采生祭鬼也简称为采生，“以人祭鬼，谓之采生”。蛊毒“谓聚诸蛇虫与一处，使之相食，独存一物，用以害人者”。魇魅是咒术的一种，“谓事邪鬼，或用人为牲，或将人名告于邪魔，令人病死颠狂者”。目前尚未看到蒙古社会里有采生、造畜蛊毒的事例，但厌镇之事则久已有，而且对此予以严惩。元史卷3宪宗记载，宪宗二年（1252），“定宗后及失烈门因以厌禳事觉，并赐死”。虽然定宗后及失烈

42、门（及下例中之人物）被处死的背景是权力之争，但蒙古人对于厌镇之类行为的憎恶是非常明确的。贵由也用类似方法与其母亲脱列格那争夺权力，让其师侍从失刺的揭发其母亲的亲信法蒂玛，言法蒂玛用巫术蛊害贵由之兄阔端，使得阔端多病。贵由死后，叶密立的阿里火者又指控失刺的犯有同样的罪行，即蛊害贵由之子忽察，后失刺的被囚禁致死。蒙哥即汗位后，蒙古国的权力由窝阔台系转到托雷系，作为忽察臣子的阿里火者，也被控告以巫术害人而遭到拘捕。汉人社会也有此类案件，（采生、造畜蛊毒、厌镇）“湖、广之风，自昔为甚”。北方虽不如湖广盛，但也有此种恶行。李德辉为户部尚书，至元七年奉忽必烈命录囚山西、河东，行至怀仁，“民有魏氏发得木偶，

43、持告其妻挟左道厌胜，谋不利于己。移数狱，词皆真。德辉察其冤，知其有爱妾，疑妾所为，将措陷其妻也。召妾鞫之，不移时而服，遂杖其夫而论妾以死”。“天历三年七月，故丞相铁木迭儿子将作使锁住与其弟观音奴、姊夫太医使野理牙，坐怨望、造符录、祭北斗、咒咀，事觉，诏中书鞫之。事连前刑部尚书乌马儿、前御史大夫孛罗、上都留守马儿及野理牙姊阿纳昔木思等，俱伏诛。云南秃坚、伯忽等势愈猖獗，乌撒禄余亦乘势连约乌蒙、东川、茫部诸蛮，欲令伯忽弟拜延等兵攻顺元。”泰定三年二月，泰定帝还下令：“苟能首告谋逆厌魅者给赏，立赏格，谕中外。”文宗至顺二年八月，“诏刑部鞫内侍撒里不花巫蛊事，凡当死者杖一百七，流广东、西”。至顺三年十

44、月宁宗的即位诏书还将“蛊毒、魇魅犯上者”列入不赦之列。张珪是金末元初北方世侯张弘范之子，大德年间任浙西廉访使，“得盐司奸利事，将发之，事干行省，有内不自安者，欲以危法中珪，赂遗近臣，妄言珪有厌胜事，且沮盐法。帝遣官杂治之，得行省大小吏及盐官欺罔状，皆伏罪”。这样张珪才得以解脱。在传统汉人社会，造畜蛊毒、厌镇属于“十恶”第五“不道”，元代是如何认定这类罪行呢？成宗元贞元年（1295），“常沣等处人民多有采生祭鬼、蛊毒杀人之家，比之故杀，情罪极重”。刑部认为，“采生祭鬼、造畜蛊毒，罪恶深重，情犯多端，难便定论”，最后提出“照依强盗例结案”。中书省同意。延祐三年二月，峡州路又依次上报同类案件，中书省

45、答复是，支解人的，凌迟处死；“不曾杀人者，比依强盗不曾伤人”，就是说，元代是以强盗罪认定的，前列至正条格材料也是列此类罪行于断例盗贼中，显然元代并无“十恶”之名。关于对厌镇判罪的法律依据，早在至元九年，针对当时一起有关厌镇之事的举报，忽必烈下令，“依着扎撒行了。今后若再有这般做厌镇底人每，不杀，纳甚么好？”并要中书省“出榜省谕”。对这些罪行的惩处，蒙、汉社会虽然都很严厉，但元代依据的不是“十恶”条款，而是蒙古法律扎撒（jasaq）。对于蛊毒厌镇案件，蒙古统治者规定不归刑部而由大宗正府惩处。从上述也可以看出，元典章编撰者竭力想体现“十恶”刑名，故而造出“诸恶”以比附于“十恶”，也可谓是煞费苦心矣

46、。 再就传统习俗方面举例说明。 如“十恶”第二恶“谋大逆”。“谋大逆”是指“谋毁宗庙行为、山陵及宫阙”。宗庙是祭奠皇家祖宗的场所。蒙古原本没有所谓的宗庙制度，蒙古国灭金后接受了这一制度。虽然忽必烈在至元初年即建立了宗庙，但元代在庙制、祭奠、祭礼、祭制等诸方面与汉族制度有极大的差别，如至元四年，忽必烈命国师僧在太庙作佛事七昼夜，“始造木质金表牌位十有六，设大榻金椅奉安柘室前”。这是元代在太庙作佛事的开始，这也是此前历朝历代“郊庙之仪”中所没有的。并且在至元七年十月，“敕宗庙祝文书以国字”。又如，汉人对于祖宗神庙视为圣地，蒙古人虽然也重视宗庙，但远没有到如汉人那样视为神圣的地步。至治三年十二月，“

47、盗入太庙，窃仁宗及庄懿慈圣皇后金主”。泰定帝仅命“作仁宗主，仍督有司捕盗”。而时任参知政事兼领太常礼仪使的马刺，“当迁左丞”，即还要升官。翌年二月，赵成庆、李嘉宾提议：“盗窃太庙神主，由太常守卫不谨，请罪之。”泰定帝不报。张珪曰：“以参政迁左丞，姑日叙进。而太常奉宗柘不谨，当待罪，而反迁官，何以谢在天之灵！”在大臣的反对下，泰定帝“命遂不下”。同年四月，乃将马刺降为太史院使。先帝神主被盗，属于“十恶”第二“谋大逆”的罪，无疑是一件大事，不仅要严抓盗贼，对负责的官员也要予以严惩。可事件发生之后，蒙古大汗不仅不处理责任官员，反而要给予提升。由此可以看出蒙古统治者对“谋大逆”的态度。而四年之后的泰定

48、四年四月，又发生“盗入太庙，窃武宗金主及祭器。”五月，“以典守宗庙不严”，也只是罢免了太常礼仪院官而已。 如果说建立宗庙是蒙古统治者参借了汉人传统的话，那么所谓的“山陵”制度就完全不同。蒙古族实行有棺、土葬、无冢的埋葬方式。蒙古大汗的棺木“中分为二，刳有人形，其广狭长短，仅足容身而已”。到陵地埋入棺木后，用开穴所起的土块依次掩覆，然后驱马蹴平，仅在其上覆草，不建如汉人皇帝那样的辉煌陵寝和树置任何标志。也就是说，蒙古大汗没有所谓的“山陵”，从成吉思汗起，延续至忽必烈以后。忽必烈“至元三十一年，驾崩，葬起辇谷。谷在漠北，后皆从葬于是。”陶宗仪也说蒙古大汗“葬起辇谷”。关于起辇谷，拉施特说是在不儿罕一合勒敦，突厥称quruq，意为“禁地”，巴托尔德称之为“大禁地”或“广大