当下(二)重新理解法律移植-从“历史”走向

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2、移植的方法和途径角度出发的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、实际方式或途径等。13在本文中，我的目的不是反复这样的观念，而是尝试指出法律移植和广义“立法运动、法律变革的某种隐蔽关系，尝试提示法律移植的本质特性，法律移植实际本身的价值态度立场，从而去深化揭露法律移植历史研讨的价值态度立场问题，进而，从特定角度去论证：经过法律移植历史研讨而得出的结论“针对未来是或然的，其为什么是不可防止的。我还以为，廓清两者的相互关系，是了解法律移植的一个关键向度，同时，又是开辟法律移植研讨思索“未来应该如何展开的鼓励路标。在我看来，法律移植实践上是广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼的法律革命的“代用词语

3、。换言之，法律移植的本质在根本层面上和广义“立法是同一的。之所以这样以为，乃是由于如下两个理由。第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是(虽然并不完全是)涉及了两个相互对立的假定前提“法律移植是应该的/“法律移植是不应该的，不论这种涉及是正面一定的(即条件具备可以移植)，还是负面否认的(即条件不具备所以不能移植)，或者，仅仅是完全一定或完全否认(即根本就应移植或不应移植)。这样两个对立的假定前提，显然，与其他“应然的法学或法律实际问题，有着互换性质。这里的意思是说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实际问题，比如，“能否应该制定、补充、修正、废除法律，“能否应该经过司法来弥补法律，“能否应该

4、法律变革等问题的一种表达方式。毕竟，我们可以明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能经过制定、修正、废除法律或某种司法处理的方式加以实现;其二，在议论法律移植的时候，人们总是等待着“如何实现法律变化这一实际目的。正是在这里，法律移植的言说，总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修正、废除法律的实际操作，是一种有关“能否应该经过司法来弥补法律的实际操作，是一种有关“能否应该法律变革的实际操作。当我们讨论陪审团制移植的时候，不是正在寓意着“在中国诉讼法律制度能否应该建立陪审团制度?当我们讨论判例法移植的时候，不是正在寓意着“在中国能否应该建立法院判决的遵照前例的制度?即使我们是在讨论普

5、通化的法律移植问题之际，不也是正在寓意着“在中国进展法律变革的时候能否应该思索外国法制阅历?第二，反向来看，在广义“立法中，或者，在总体上进展法律变革的时候，普通而言，都存在着一个宽广的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都有能够引起人们的不同主张，要么赞成，要么反对。这个背景提示人们留意，法律移植的要求极为能够(当然并不用然是)是背景中的不同主张中的一个，而且，有时(这当然是更为重要的)是以一种制定、补充、修正、废除法律的意见，或者一项法律草案的建议的方式，来直接表达本身的。换言之，法律移植时常是以一种“域外制度较为先进的论证言述，来掩护关于法律变革的争论背景中的一个广义的“

6、立法式主张，或者，直接和一个广义的“立法式意见构成公开的合谋关系。在这里，我们可以留意法国学者勒内罗迪埃提到的两个十清楚显的详细例子：其一是20世纪初期移植国外“带工资休假法律制度;其二是20世纪上半叶移植国外“社会保险法律制度。在前一个例子中，当时法国本身已在猛烈争论如何经过立法协调雇主与雇员之间的经济利益。有人以为，允许“带工资休假是对雇员利益的一种保证，并且提出理由加以论证。有人以为，这样会对雇主呵斥负面的鼓励，也是对雇主利益的一个损害，同时也提出了本人的观念根据。有人那么以为最好经过契约方式加以处理，同时阐明这样如何可以简便易行。此时，有人提出了国外实施的“带工资休假制度的胜利阅历，以

7、为引入自创是可行的。在后一个例子里，当时法国本身同样已在争论如何在详细层面上建立社会保险制度，毕竟，社会保险问题曾经迫在眉睫。人们同样提出了不同观念，并且从不同角度论证本人观念的正确。这时，有人提出了整套的国外运作有效的社会保险制度机制，以为加以移植是适宜的。14在这里，我们可以清楚的看到，法律移植的主张如何成为了一个广义的“立法主张，以及，如何以“域外较为先进的言述方式来掩护诸多不同广义“立法主张中的一个。因此，基于前面两点理由，我们完全可以，而且很有必要，从广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼的法律革命的角度去了解法律移植的内在涵义及其本质特性。四在这样的了解中，我们显然可以深一步地发现

8、法律移植实际中的价值态度立场问题，进而，可以从另外一个更深的角度去了解与此相关的法律移植研讨的价值态度立场问题，提示其中的价值斗争的复杂。就价值态度立场问题而言，毋庸置疑，法律变革的任何主张，即使是以“域外的法律制度话语作为表现方式，其也是时常包含了我们本身的一个法律变革的价值倾向，也是时常包含了一个广义的“立法式主张的价值倾向。不论我们赏识或者不屑的“法庭诉辩制、“财富信托制，还是我们赞赏或者贬抑的“证券买卖制、“财物拍卖制，虽然总是明显地表如今域外的法律制度之中或者其中，但是，这些制度之于我们，其所引发的我们态度的产生，却时常和我们对制度变革、广义“立法的价值预期，是亲密相关的。一方面，能

9、够由于我们发现政治、经济、文化中缺乏了某种要素，或者根本就不需求某种东西，或者，由于我们发现，具有或者没有某种制度从而导致我们社会的政治、经济、文化运作出现了、或者幸而没有出现某种结果，因此，我们产生了价值预期，我们希望，制度是以这种而非另种方式加以变革，是以这种而非另种方式加以“立法，我们希望，在法律移植中，发现这些价值预期的处理方案。另一方面，当我们赏识或者不屑，赞赏或者贬抑的时候，我们总会结合我们本人的现实制度条件、制度效果，最为重要的是在政治经济文化上“我们终究需求什么这一价值问题，来论证我们本人态度的产生理由，从而，论证法律移植能否该当。我们不会，而且几乎从来没有真正出现过，仅仅是在

10、纯粹移植的意义上，仅仅是在多种制度选择的意义上，去空谈外来制度是如何的。在历史中，曾经出现过的“法律移植讨论的众多景象，几乎从来都表现为了和外乡内部法律变革上或广义“立法上的价值意义的斗争相互联络的现实谱系。有关法律确立与否的价值预期，以及由此而来的价值斗争，几乎从来都是蕴涵在我们的法律移植态度之中。当然，笔者首先不能否认，并且也不能够否认，存在着某些外来的纯粹制度方式上的“移植表象，比如黑色的法袍、白色的假发、典章的文字，律文的构造等。在这里，笔者确实成认，好像人的肤色存在差别一样，法律表达的方式有时也存在明显的差别，因此，存在着一个明显的移植问题。但是，即使仅仅是就这种方式而言，我们依可以

11、发现，其中时常包含了隐蔽的本质内容的法律变革进而广义“立法的价值主张。由于，在普通情况下，在移入这些外表方式的时候，人们显然不会简单地由于其方式上的独特欣赏功能，或者，其方式上的可有可无的一类“方便，而采取移入的行动。正是由于这些外表时常包含了法律的本质意义，比如，黑色的法袍意味着法律肃穆公平，所以，它们就具有了移入的真实价值，从而，包含了法律变革的本质内容，进而，构成了一个广义的“立法式价值主张。经由这里，我们可以概括性地得出一个重要的结论：域外法律制度能否移植，在普通情况下，自然不是“纯粹性质的，也即从一个“已存的地方走向一个“没有的地方。反向来说，当我们结合外乡的制度条件或制度效果以及本

12、人的价值观念，去讨论一种移植问题的时候，我们的制度想象和等待，时常曾经悄然地、从而深深地“嵌入了法律移植话语之中。换言之，在广义的法律变革这样一个事物上，或者，在广义的“立法式活动中，实践上，我们总是很难想象存在一个“纯粹外来的法律制度方式，这种制度方式，可以外置从而跃离法律变革或广义“立法的活动范围，或者，不是一类的法律变革或广义“立法的详细价值主张。进而言之，我们可以这样对待问题，当一种和域外法律制度看似勾连的法律变革或广义“立法活动，在其主张胜利或者失败了的时候，我们与其以为，这是“法律移植的胜利或者失败，这是法律移植的条件完全成熟的结果，或者是其条件尚未具备的结果，不如直截了当地指出，

13、这本质上是某种曾经深藏于我们法律价值倾向之中的外乡法律变革、或者广义“立法的主张的胜利，或者失败。问题的关键，完全可以在于相反的言述：“法律移植的胜利与失败，实践上时常是某种外乡法律变革主张、或者广义“立法主张及其价值的胜利与失败。由此，我们就能更为深化地了解本文第二部分所提示的一个重要问题：在法律移植的实际讨论以及实际讨论中，为什么当思索应该接受法律移植的时候，人们总会倾向于搜索历史中有益法律移植的档案资料;反之，当以为应该回绝法律移植的时候，为什么人们总会倾向于开掘历史中不利法律移植的档案资料。其实，在这里，我们也就在看到法律移植的本质特性之时，看到了历史主义法律移植研讨与广义“立法价值问

14、题的勾连关系。五在看到法律移植的本质特性，以及法律移植和广义“立法价值追求的亲密关联之际，在看到法律移植研讨不能够防止出现的上述“偏见(不含贬义)之际，我们还能推出进一步的结论：法律移植的要求，有的时候，甚至在相当多的情况下，不过是运用“号称先进的一类煽动话语去鼓励各类制度设计中的一个政治主张。在此，“法律移植是应该的，其言说论证，实践上是一种以法律变革、或广义“立法作为装饰的“政治压力的战略表达，实践上，是普通性的法律变革或广义“立法的一种正面(或负面)的“政治压力的展现方式。我们时常确实难以想象，存在着一个“纯粹域外的法律制度方式，以及由此而来的一个“纯粹的域外法律移植，其中，并不存在一个

15、“政治化的外乡法律变革与否、外乡广义“立法与否的斗争战略。法律移植，其和当下的“政治想象是亲密纠缠的，甚至正是当下“政治想象的一个组成部分。我们可以再回到前面第二部分提到的19世纪初期德意志假设干地域移植法国法律制度的历史景象，去了解这样的“政治化。当时，赞同移植法国法律制度的一方，至少其中一部分人，以为地方性的移植法国法典方式可以有效地协助政治上的地方一致。而反对移植的一方，以为地方性的移植会妨碍德意志的全国一致。有趣的是，即使是反对移植的一方，其中相当一部分人又等待着未来在全德意志范围内移植法国法典方式，这就变成了在反对“小移植的时候赞同“大移植。另一方面，新兴的法律职业阶层和官僚阶层，希

16、望经过移植法国法律制度的方式，去实现法律知识的专业占有，以实现地方权益以及阶层权益的再分配，以获取更多的政治利益甚至经济利益。一切这些，无一不泄漏着“政治化的广义“立法与否的斗争愿望。从这个进一步的结论出发，我们可以深化了解另外三个与法律移植亲密相关的问题。第一，一种法律制度的设计，即使披上“先进国家(或地域)的话语新衣，也同样能够由于争论，或者复杂的社会政治斗争，或者复杂的思想观念冲击，而成为胜利的或失败的。当然，这样一种形状，作为历史景象的呈现，对于研讨法律移植的人而言几乎是耳熟能详的。我在这里提到这种形状，不是为了重温历史的阅历。我的目的，在于提示这种形状所能表达的普通含义，也即法律移植

17、尤其是以外乡自我接受方式表现出来的法律移植，其潜在包含的“先进域外制度寓意，不会由于其所谓的先进寓意，就可以产生“现代性15的域外位移，就可以必然地进入所谓落后的外乡16;也不会由于其所谓的落后寓意，就可以产生“前现代的域外阻抑，就可以必然地退销所谓落后的域外。在这里，不是所谓的“移植条件能否具备，而是法律语境中的当下“政治化的复杂斗争，既有能够使详细的法律移植“顺产，也有能够使其“流产，虽然，“顺产或者“流产的方式能够是不同的。就移植先进法律制度如何“流产而言，对于中国法律人来说，整部中国近代史甚至现代史中能够包含了最为刻骨铭心的例子。第二，一种乐观的“目的论式的法律移植主张能够是需求我们慎

18、重对待的。这种目的论式的主张以为，不论时间长短，先进的法律制度必然会从文明的域外走向落后的外乡，或者，世界各个民族国家总会朝向一个完美的法律制度迈进17.我以为，在这里重要的并非是历史的过程能否讲述过这样的“故事，重要的是，假设置信了这样的“故事，我们就有能够或者消极等待这样的“故事呈现，放弃适度积极的行动，或者盲目地坚信一条道路就是“康庄大道，从而不遗余力地追求目的，进而，忽视当下我们本人的真正需求，以及与我们共享一样时空的他者需求，还有其中的复杂，最终，忽视后文将要细致论述的“法律与政治的应然关系，以及作为法律消费的根底的正当性问题，最终，忽视我们根据当下需求可以采取的真正有益的行动。第三，由于法律移植本身是和复杂的社会、政治、经济、文化斗争交错在一同的，有时，甚至就是社会、政治、经济、文化