法律的文化自觉

1、.：.；法律的文化自觉蔡枢衡评析 许章润目录一、东方农业社会的宪政理想二、“中国的法学应以国家、民族自觉为起点三、法律的存在与否并不依赖于本身品德的先验性四、新法与旧律的精神联络五、遵守中国文明法学家的担当七月间，北大法学院李贵连教授访问墨尔本，结伴去堪培拉澳洲国立大学参与“法与华裔圆桌会议。承送一册，因缘拜读了李教授本人与其他几位学友的近作，获益良多。墨尔本与堪培拉多乡村风光，蓝天浓荫、曲径白栅的四郊住宅区，晚间或闻犬吠。我们遂得远避喧嚣，徜徉草地林间，聊天围绕这本书的主题，自然谈到了蔡枢衡先生。说来也巧，会议间歇，我就近在国立大学孟泽斯东亚图书馆翻阅，正美观到了蔡先生西南联大时期的作品。

2、“批判者，反思、评品之谓也，贵在同情的了解，与之类异趣。反省、反思，乃面对百年姿态的全体中国人的世纪话题，蔡氏不能自外。听说王省吾先生主持馆政十余载，多方搜庋，聚沙成塔，这册总计90页的小书，由题签的“民三十六年三月“赠自上海“收于台北等语揣猜，或是王公“书惹事业的遗址。书复印后不断未暇细看，直至这个耶诞假日，始通读一过。一、东方农业社会的宪政理想引发我剧烈兴味的，倒是书后附录的六篇短文，其中不乏精彩的文字，甚至一唱三叹、 掷地有声之笔。六篇依次是：“西洋法律的输入，“旧品德与新法律之矛盾及其归宿，“人治礼治与法治，“宪政与农人，“抗战建国与法的现实和“中国旧法制之合理的认识。其中，“宪政与农

3、人辨析宪政的涵义与实现条件，特别是清末以还中国宪政建立的困局与成因。三、四十年代之交，神州大地饿殍遍野、烽火连天、满目疮痍，值此国族困顿但却民情昂扬之际，民间呼求“宪政之声渐起，而执政者那么颇有打宪政牌拾掇在野权利的用心。在朝在野手上有枪的国共两大党均打“宪政牌，而实践无一真对宪政抱有信仰与自信心，这张牌随时势流转而决议了两党对它的用弃。梁漱溟在“答政府见招书中对邵力子直言，宪政在此时实属“文不对题，此时所急不在宪政这一方式，却在“实际民主精神，而“所谓政府之将渐于宪政者，吾窃未之见也。率即由此而发。立宪主义者昧于实践，“吁请即行宪政 好象宪政是要“即行即“行得通的，蔡先生才不无辛辣地写道：“

4、现实指示吾人：除假设干认识缺乏，随声附和或忠于学术者外，仔细主张宪政即成之论者，类皆四体不勤，脱离消费之士大夫。出语峻刻，道出的却未必不是实情。由于就现代情形而言，宪政乃市民或工商业者之政治方式，为工商业者之要求及其社会次序之写照，如蔡先生所说，新士大夫虽可以新工商业者代言人自居，而客观上雅宜不失其代言人之性质才好出面说话。即代言人必需懂得选民新工商业者当下的最大利益所在，而以选民的最大利益为利益，始触及其心思而拨动其情思。而且，姑不论工商业的开展抑或农业之工商业化均以抗战胜利后国族的独立为前提，因此选民的当下最高追求必是抗战胜利国族独立自主，即就农人在分业比重中占全国人口百分之八十以上这一现

5、实言，“宪政之真正实现及顺利推行，无论何时，决不能置农人于不顾。强有力的宪政维护者之群众中亦不能将农人除外。农人与工商业者在政治要求与社会形状上的差别乃天然存在，二者矛盾的逐渐消解，舍农业之工商业化之途无他，而此一不归路是以世纪为单位计算的漫漫长程，“宪政之升平及温文而合理为其最后收获，如此，那么“即行真实不行，正象半个多世纪后的今日一意孤行反对“即行之断无理由 虽然我们知道，行宪乃是日复一日的社会生活变化所逐渐达成的治道上的共识，与渐渐累积的各种力量消长钳制所臻致的治式上的不得不然，而一以生活方式的演化化转为前提为根底。我读蔡先生此文，领会其意在阐明欲在以亿万小自耕农为根底的社会架设宪政这一

6、“上层建筑之危乎殆哉，而陈说铺设其“下层构造之必要与紧迫，提示国人以努力方向，这样，在朝食肉者挂羊头卖狗肉，连对于宪政的“信仰的姿态都不算的对于宪政之“玩弄，与在野“立宪主义者以宪法为“活学活用，即用即灵的工具，而盼其于旦夕间见效的对于宪政之天真，均一一原形毕露，无存身之地。与蔡先生发表“宪政与农人同年，“大后方昆明的刊有“从大政治看宪政一文，作者何永佶写道，本来在与外敌作战期间而高谈宪法宪政，这件事本身就非常奇异，而“时贤以为一有白纸黑字的宪法即可团结人心，不免太过于乐观了，也正是所谓心同理同。将近两百年前，亚历山大汉密尔顿写道：一部政治宪法所规定的权益应为促进公共利益而予以自在的解释这一规

7、那么并不取决于政治的特定方式，或对于它的权益的边境的特殊的界定，却取决于政治本身的性质与目的。应对国族危难、纾解国族顿挫和促进国族昌盛的手段是如此多样、广泛而复杂，以致于赋予选择与适用这些手段以广泛的自在裁量的幅度乃是必然的。其从宪法解释着笔，意在阐明借用欧文迪克森爵士的话来说 这是一部“我们正在进展解释的宪法，一个用来确保并赋予以极其广泛的普通性命题表述的权益，以便能被灵敏适用于变化着的情境的政治/治理之具。故尔，其自然的趋势乃是在“我们本人这个时代的详细条件、情境和价值烛照下进展解读，而不是将宪法尘封、冻结在已逝岁月的藩篱中。前不久，我曾因对此段文字引发的一些问题的了解而与学友大力争辩过，

8、不欢而散，尽欢而散。吾友或已看出，此为宪政“自然长出的司法型法制类型国家 宪法或宪政本身即为其“国家之心对于“社会之身的表达 如何在宪政“已然确立后进一步详细运用时法制内部要素间的调适性互动，其症结在于作为宪政意义上的“宪法如何藉此而形诸方式意义上的字面“宪法。由此顺流直下，那么“宪法之“应对国族危难、纾解国族顿挫和促进国族昌盛，均不无能够。但假设证诸蔡氏其时的中国，那么因着“宪法乃是移植而来的异在物体，为“国家之心强迫重组和整合“社会之身的治具，其根本进径是欲求由“字面宪法达致宪政意义上的宪法，本来，处此逆境，一定时期内“国家之心实应予“社会之身多所逢迎，甚至委曲求全才为自求多福之道，不料甫

9、立脚跟，或立基未稳便对“社会之身大加伐挞，或将本已破碎零丁的“社会之身再行拆解，那么其泥菩萨过河本身不保自不待言，而身心两伤，亦势无可免。何况，呵斥这社会之破碎零丁的尚有外敌入侵这一异常要素。蔡氏屡陈“新工商业这一端，实有鉴于“社会之身正处于一前所未有之大变动中，而“国家之心应多加护持才好。再详细延伸开来，我想，从宪法作为价值源泉的角度来说，那么问题的症结在于，中国的宪政建立所遭遇的不仅有“神“俗两界的问题，更有其间如何实现牟宗三先生的“曲通的难题。帝制解体以及七十年后开场的对于“斯拉夫式西方认识形状的丢弃，共和未能真立，意味着不仅整个社会有待重组，而且阐明这个社会向上提升的神圣性源泉及其与重

10、组中的社会的“紧张关系殛待建立。记得以前我们聊过，中国宪政建立的特别处在于它发生在“东西文化冲突这一背景下，就由于遭遇难题的中国人眼前便有一个现成的政治生活方式在招手，于是乃有经由宪法移植而进展社会重组的宪政建立义务的发生，图将治式与治道都通盘换过，而固有的人生态度、生活样法等等却不匹配，以致于宪法失却世俗的根底与神圣性价值认可意义上的支持，实际上的功能无法转化为“法在行动中，徒具空文而已。宪法的重要功能就在于不仅规定政府的详细构成与政权的运作方式，规范指点层的角色关系及其与国民的利益分配格局，以及二者冲突的合法化、程序化的缓冲与处理渠道，而且，更重要的是，宪法确定特定政治社会的范围与认同，而

11、使国家权威获得法律与理性层面的挑选与一定所谓“民意在此应经由技术性的设置而得到充分的表现，从而为特定社会提供根本的价值与目的，也就是说，处理这个社会的“神圣性源泉问题。这种治式与治道，对于中国来说，初时只是标志着“王朝解体后现代国家的出现，予权益以尊严，而仅具意味的意味，暂时填补所谓的“契里琪马的空缺，但是，随着时移势易，那么其“根本的价值与目的的评价与制约作用将逐渐表见，从而为对现实政治的臧否提供一超越性的规范，在“天意的烛照下圆融“人意与“法意， 规约现实的权益运作，将对权益的怵惕落实为对于权益运作的防患于未然的架构性监控。假设其评价与制约功能总是遭遇否认性的反响，那么其“意味功能亦将不保

12、，而累及作为一种治式与治道的宪法与宪政本身的合法性，从而失去其“神圣性源泉的意义。百年来，中国的社会重组迄未有一相对的定型，各色人等的角色关系变动不居，选民与选区意义上的constituent and constituency下层构造无以构成，那么“俗的一面无法表见为治式的根底；而就如梁漱溟先生所说，中国人“人各一心，“彼此心肝痛痒都到不了一处，没有“共同的问题，公共的要求，从而无“公共信仰，那么“商定俗成、相谕共守意义上的understood convention and common ideology“天意的一面无由构成，也就无由为治道伸张。实际上说，宪法不仅有助于实现此二者的“曲通，并且

13、胜利的宪法亦是“曲通后的结果，那么当年的中国如何配谈这个？刻下的中国依然任重道远。 或许，已到了一个“终了的开场的关口了。二、“中国的法学应以国家、民族自觉为起点扯远了，话题收回来。蔡氏对于宪法的论述，其背后实埋伏有对于“法律移植、“现实与规那么的关系等等论题的知性预设。有感于法学为文化之一部，而当日中国的“法学文化充其量不过翻译文化、移植文化，蔡先生乃谓自然科学可以移植，法学那么不可抄袭。在蔡先生眼中，法为国家社会组织的方式，本国族的现实人生、历史传统的法律写照，而当日中国法学不出于翻译抄袭之境地，实可谓“法学亡国，换言之，所谓“法学文化亦即殖民地文化的别名罢了。我前所谓“一唱三叹，掷地有声

14、者，即指此论。因此，假设不甘“亡国，摆脱殖民地身份与殖民地心态，而求国族之自立，精神之自主，今后“中国的法学或法学文化建立，应以法学之国家、民族自觉为起点。 李贵连教授“二十世纪初期的中国法学论谓中国近代根本上没有本人的法学，即没有中国人用中国言语，以中国传统、中国社会为背景，“交融中外法理，论述中国近代本人的法意与法制的法学，亦正是从反面对于此意的精辟表述。综括蔡先生诸文之意，我了解其主旨在阐明当日的法学从业者除大规模研介异域法理与法制，更须对包括当下生活在内的本国族的人世生活与人间次序进展新时代条件下的描画和反省，进而体认、复述和解析这个国族的最高人生理想和愉快人世生活憧憬，在此烛照下，重

15、新调整与设定新时代条件下本其源流的“现实与规那么的关系。而此一长程跋涉，多数情况下，经常表现为头痛医头、脚痛医脚的“详细处理问题的一个个事件与过程。其间的脉络，如此这般因缘际会凑合连缀而成，后世史家抚今追昔，顺藤摸瓜，或许说来头头是道，而在当事者惟因埋头拉车，能够并不甚理睬其对于后世的润泽呢！写到这里，不由想起前不久读过的一篇文章，当时颇受震动，至今印象深化。1987年，杨国枢教授在“编序中感慨，二次大战后的台岛长期处于国际政经边陲位置，遭到欧美“中心国家一面倒的影响，学术因此陷于无可抗拒的入超的姿态，学术界遂沦为西方学术的“消费者和零售店，甚至曾经成为其附庸。经此“学术洗脑，其社会及行为学科

16、研讨者对欧美学术产生了剧烈的倚赖心思，对欧美的学者萌生了不移的权威崇敬，外乡的思辩才干与思想自信心遂逐渐消逝。杨教授此番警策之言，我想无妨看作是对上述蔡氏之言的历史回应。我有时读台岛与我差不多同辈学人的论著，特别是有些甫获学位的新科洋博士的文章，最觉乏味。类似“洋教条景象，在近年大陆新科学子笔下也渐有苗头。看到有的中文杂志在文前附一篇英文提要，甚觉无趣。西人中有能够翻阅中文书刊的，只能是汉学家，那么此一终究不过为汉学家的阅读提供方便的编意 姑假设汉学家们竟有兴趣费时翻看本人“课题之外的中文著述，特别是中文“西学论著 实泄漏了欲以对方的“光临与成以为荣从而“走向世界这一心思等待，而这恰属典型的恕

17、我直言殖民地心态。类如将孔子的“述而不作，信而好古与帝制时代中国没有近代西方型的知识产权制度历史性地联络起来这种汉学家的想当然，如用圣母玛利亚童身生子而至今日西方lesbian 家庭构造或大量未婚少女母亲等景象来归谬，那么其“哪儿对哪儿呀乃一目了然。于此不辨，正属杨教授所言之例。联想到“唯大胡子爷爷马首是瞻的思想民主悲剧，那么如何防止那种将本人的前半生拜托“俄国，而后半生那么交给“美国，却惟独不见自家的情形，真实值得我们这一代念书人警醒。无他，学术、思想不立，那么民族不能真正自立。任何“一面倒，于本当各秉相互欣赏雅量的人文类型，实均非为福。有关于此，中国儒家的普世精神强调人世生活与有教无类，我

18、想，恰于防止西方与回教世界一神信仰的武断与排他性而造福当今人类，正有其精神资源可用呢！三、法律的存在与否并不依赖于本身品德的先验性又扯远了。接前段“现实与规那么这一论题。对于“现实与规那么，蔡氏并无直接论述，“西洋法律的输入一文以及正文多处论及“法律与社会的互动，算是对此论题的部分省察。该文对此论题从两端设问，即自立法的本质看，它形诸“立法是记录社会现成次序风俗习惯还是发明新次序？这一问题；假设自法的作用与目的看，或谓“法律是便利国民生活的还是扰乱国民生活？的疑问。蔡先生反对各持一端，以为立法的本质是记录现成的风俗习惯，也是发明新风俗习惯；法律的目的和作用是便利国民生活，也是扰乱国民生活。我读

19、到此处吓了一跳：何以蔡氏口出此语？一路读下去，才知此处蔡氏所说的“扰乱国民生活，实指根据追求合理而愉快的人世生活与人间次序这一最高规范，对于旧有生活适时而有限制的修正、变卦或重新定义 倘蔡先生作此文时看到德沃金有关普通法的“释义规范interpretative norms的论说和后构造主义的“法律释义社群interpretative legal community实际，或当会心一笑。就如“发明新风俗习惯乃是一个渐进、累积而且有限制的过程，“扰乱亦切不可越线 能不扰乱最好，扰乱过甚，那么为恶法。所谓差之毫厘，失之千里，用在此处，最为恰切。此因近代中国过度置信“变法的神奇，而有立法者当以如履薄冰的

20、心境细细体味者在。伸言之，那种什么“以五年左右的时间初步建成社会主义法律体系的信誓旦旦，正是十足的法律门外汉的诳语。而且，更为重要的是，从法的发生论和历史学目光来看，我们可得说，法律作为一种构成人间次序的人世生活规那么Nomos，绝对是对于特定社会生活情况因应意义上对于生活现实Physis的记录，而予时间之维中的人世生活以取舍、从违凭依的生活智慧型的知识。一方面，法律乃为一种现实作为一种社会性存在的现实，而非品德现实。因此，其存在与否并不依赖于本身品德的先验性，毋宁乃社会本身的自然产物并构成社会的组成部分，所以才会有良法恶法之别，也才会发生法律与法律统治本身的合法性问题。另一方面，作为一种社会

21、性存在的法律，乃是表现为一种规那么的社会现实，旨在规约人类的行为，并声称，而且普通而言也确乎秉具品德权威来行此规约。在此，其品德权威性依次从无到完全充沛首先源自其作为一种规那么而特具功能性价值的社会现实的存在本身factuality，而其详细内容的品德合法性那么需接受人类生存的意义网络中更高一层面的精神资源的检验。这种深层的意义之惟能够是风俗习惯，也能够是称为“衡平法的高层规那么，学人的学说，而最后统宗会元，无一例外，乃是天道天理人情的烛照。这样，既然法律存在的本来根据即在为人世生活与人间次序编织秉具规那么功能的意义之网，从而提升人世生活，那么世上凡悖此本性之法皆为恶法，自不待言。蔡氏从“后发

22、国族被迫接受西式“规那么以应对眼前现实，处理火烧眉毛的急症，从而仓足间一时不得不惘视本国族“现实的法律移植的阅历落笔，才有此“扰乱一语，即就其文中所列例证看，“扰乱也仅系对于极少数社会成员固有生活的变卦，而予绝大多数成员以安定，绝非藉一纸立法以改天换地。 也正由于此，这些立法均算不上真正的良法。凡此，读者不可不察。而“发明云云，亦并不意味着给立法者提供了丝毫想入非非的口实。在该书正文第二章结尾处，鉴于清末变法以吊销领事裁判权为直接目的，亦即以“自强“图强为目的，可现实是吊销领事裁判权乃是“中国强盛了这一缘由的结果，而强不强的判别规范不在法律，却在社会和国力，蔡先生慨言“法律对于社会的开展只能推

23、波助澜，不能兴风作浪，亦正是此意。旧日梁漱溟先生曾言：本来社会次序一切法制礼俗，都是随着社会现实经济及其他产生，“而使这些社会现实走得通的一个法子，故必需现实到了那一步之后，才干产生那新的制度；而要想一个新制度胜利，非先从呵斥新的现实上着手不可。十八世纪末，Rabaut Saint- Etienne宣布“吾人之历史非即吾人之法典 (Our history is not our Code) ，但正如一个世纪后Eugene Lerminier指出的那样，此言却并不意味着“一部法典当下即为一部历史与一套典章文物(A Code is at once a history and a system) 这一

24、逆命题。凡此诸公揭橥的其中诡谲，深值三思！回到蔡氏这本书的正文，其主要论点之一即是指证清末沈家本“沈派对于“新法与当日社会不相适宜这一问题抱持取消态度，而难免于欠缺“民族自我认识之病，正如“反沈派数十年间在持有民族自觉的同时又含有“不自觉或反自觉的成分。新法与社会的不适宜在于新法大体属于将个人主义作根底的团体主义、把个人本位作根底的社会本位、以自在主义作根底的干涉主义、以产业资本主义作根底的金融资本主义的法制类型。所以变法之后的中国法律次序的内容是外国工商业，而不是中国的农业；其根据是高度兴隆的外国工商业社会，而不是自给自足的农业社会。表现为详细过程，那么清末以还三十年间中国的立法，依蔡氏所言

25、，起初完全是在比较各国立法的气氛中产生出来的，后来的立法理由中虽经常可以看到“斟酌中国实践情形的语句，现实上却真实没有斟酌过什么，也没有多少可供斟酌的资料，所以实践上依然没有超出“依从最新立法例的境界。而此种“唯新是求的精神真实是无我的表现，也就是次殖民地的反映。虽说上述阅历非为无由，亦且无可奈何得很，但未来之中国，蔡氏憧憬，代之而起成为法律本质的当为独立自主的民族国家与社会，我解读，也就是符合中国人对于愉快而合理的人世生活与人间次序之预期与预设，而以中国社会与中国传统为内容为背景，并且是用中国的言语优美而准确的中国言语 表达的法意与法制。我读到此处，瞻前顾后，深感行百里者半九十，而有以待努力

26、者也！四、新法与旧律的精神联络此外，该书正文和附录中还有两处，“微言大义，应在此一提。第一，蔡先生以为清末以还的新法与旧律的不联接只是“详细的不联接，而非“笼统的不联接，即清末的变法只是旧法的扬弃或改造，而不是旧法的全般丢弃，旧律中的积极成分藉新法而获得了保管，“二者的精神，比普通场所还要特别接近些，换句话说，连法律的精神也有着笼统的联接。中国的变法乃是中国法律史本人的开展，当时的起草者或对旧律厌恶不堪，但这不过表示起草者并未认识及此。我记得蔡氏晚年在中论及清末变法，曾有中国的刑罚体系由五刑体系变为以自在刑为中心的刑罚体系，“主要并非中华民族群众的个人自我觉悟，而是当时中国社会的半殖民地化在刑

27、法上的反映等语，那么此一看似自相矛盾之论，实道出了一事之两面，内外之缘由，前后之变化，历史真实与价值真实之正悖。历史本身吊诡在此，迁就不得。第二，在“中国旧法制之合理的认识中，对于中国法史上的儒家学说，蔡先生说“法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家，几乎就是一种法家和法律家。即儒家就是中国历史农业阶段中的法律家和法学家。儒家引经义补充法文的欠缺，所谓引经决狱，就是用现代法学的目光看，论实际论技术，也均堪称高手，“值得充分赞赏和颂扬。只需法学门外汉著的法律思想史中才敢把这件事看的不值半文钱。在该文中，蔡先生并否认所谓儒家的法律思想是一种品德化的法律思想，旧法制乃品德化的法制这种为多数人所反复的

28、看法。详细论说这里不遑细述，吾友假设有兴趣，不如联想习惯法与衡平法的折中撙俎，自然法与实证法之相反相成这一系列西方故事，直接亲炙蔡氏本文好了。五、遵守中国文明法学家的担当通观全书，蔡氏对于中国当下历史中的法意与法制的省察，紧系对于本国族人生与人心的危难的体认，对于包括法制与法意在内的大规模“由东俎西的不得不然及其深化的悖论性质的提示，而一直不忘以提升中国国族的人世生活与人间次序为依归，从中国为世界的一部分一环节、世界乃是一个由强权控制着的不平等次序这一“世界目光着眼而进求着手。正是这一点，使得蔡氏高出侪朋，既无乡愿之气，亦得防止普通西化背景学者的浮夸与天真，成为本世纪中国法学史上屈指可数的终成

29、善果者。 我有时翻看先贤文集，对照他们的生平，奇异除了17岁就放洋的胡适之先生，其他诸多具有留学生阅历的学人，如蔡枢衡，如萧公权，如钱端升，如汤用彤，如陈寅恪，如钱钟书，如“学衡派诸公，倒不假设某些先生，读两本“汉译世界名著就浮夸得厉害。蔡先生的那个时代，一元进化的历史观是普世的法那么，科学乃不言自明的最高真理，而唯物辩证法与历史唯物论以其对于历史规律的铁普通的指证，攫获了许许多多希求获得一幅明晰的世界图景的饥渴的知识心灵。不知吾友能否留意到上段文字中“中国历史农业阶段中等语。蔡先生象那个时候的许多人一样，坚信人类史乃是由一阶段向另一预定的阶段迈进的过程，而这一过程是人类的理性所可认识与把握的，因此，其许多论述均以此为预设。牵连所及，在谈到对特定法制造出是非善恶的价值判别的“客观规范这一极有意义的论