朱茂元 建设工程的法律风险防范

1、.：.；建立工程的法律风险防备 中伦金通律师事务所 朱茂元工程建立过程中专业律师需求防备招招标风险，需求正确、及时和高程度地处置和把握复杂的工程合同文件，同时还需求为业主提供防备风险的各种措施建议。建立工程的法律风险防备，可以分为三个方面：第一是招招标文件，即招招标文件应该如何预备，在招标任务中这是第一项应该做的预备任务；第二是在工程的管理过程中对技术变卦、暂时索赔等问题的处置；第三是后期的救援，包括如何预备法律上的诉讼以及履约保函的运用。一、招招标文件笔者最初在北京城建集团任务，有一些和建筑企业联络的阅历，因此有比较深的感受，觉得我们的招标文件不够好，有这样那样的问题。所以，首先要讲讲如何完

2、善我们的招招标文件。一招招标文件的特点：招招标文件具有非同普通的复杂性，详细说有以下几个方面：1.计价方法的复杂性。我国市场通行的招招标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法，1996年前国内根本采用该方法。各地建委或招标办定期发布计价单或者定额。每个季度再做资料市场价的调整。建筑市场上不同管理程度及消费力程度的建筑企业按照区域范围内社会平均消费力程度价钱即定额价钱进展工程结算。另外一种方法是工程量计价清一方法。2003年建立部发文要求推行运用该方法。与之相匹配的文件体系也是建立部颁发的规范版合同。对此项清单计价规范，很多人提出了批判意见，以为其既不是国际化的也不是外乡的，而是

3、把我国的定额方式与国际的清一方式简单结合了。但笔者以为还是应该看到它具有很强的积极意义的，主要表如今：除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资为主的工程应该执行，其他工程引荐运用以外，还引进了新的工程价钱管理方式，即在过去政府推行的计价方式以外，允许企业可以有本人的价钱规范。对于某一个单项工程、分项子目来说，每一个企业的劳动消费力程度不同，不该当强令每个企业都运用一致的价钱规范。过去的定额计价方式是以某个地域社会平均价钱程度为计价规范；如今的清单计价规范，那么是以企业本人的价钱程度核算的，允许企业根据本人的才干定价。比如：在很多工程中，某大型建筑企业在模板价钱上比其他建筑企业低一些，是由于

4、他们有本人的模板，因此具有较强竞争性价钱。采用清一方式，可以促使大的施工企业出台本人的计价规范，不仅对业主有利可以以更优的价钱建立工程；而且对承包商来说也是有利的，由于它们可以根据本人的企业情况，出台具有竞争力的承包价钱，提高本人的竞标力。除此之外，还有固定价合同等计价方式。如今采用这种方法的工程并不多，因此不再此详述。2.合同内容的复杂性。就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行运用的合同体系多达六七种，我们近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的合同方法和合同方法。合同方法是国际咨询工程师结合会引荐运用的，而合同方法是在英联邦国家流行运用。两类合同方法在国际

5、上都很流行，但在本质上又有区别：合同可以说是亲承包商一方，合同那么是亲业主方。详细举例，在ICE合同中，有一种合同条款的描画，即一个工程只需做到让业主称心才算最终完成，业主说不称心就要复工；但在FIDIC合同中从来就没有这样的描画。可见ICE合同方法更有能够要求在工程作业过程中精益求精。目前我国香港特区流行运用ICE合同。而合同体系在第三世界国家，特别是国际援助工程及世行贷款工程中引荐、建议运用更多，带有以合同方法协助 受援国建筑企业的政治含义，所以合同中对业主的要求也是极为严厉的。这两种合同差别如此之大的缘由就在于它们采取的立场不同。在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但

6、又不完全等同于我国的“监理概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调理纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师假设不称心就不签发同意证书，这就要求承包商一定要调整到令其称心为止，咨询工程师才会签发同意证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求就会更加严厉。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研讨运用此类合同时该当留意内容与咨询工程师位置的协调。对于我国的规范版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建立部规范版合同那么看不出其详细的倾向性。但是也有人评价说，建立部是建筑公司的建立部，所以它主持编制的工程合同文件也是偏向承包商而不是业主

7、的。3.通用条款及合同体系的重要性。不论是国内的还是国际上的合同，平常我们在讲建筑合同时普通只讲公用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的公用条款。长期以来的这种认识导致了一种忽略，即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的规范规范，忽视了招标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同，不论是国内合同还是国外合同，均在合同文件最靠前的条款中如FIDIC合同99版1.5条，建立部99版公用条款第2条专门讲这个问题，即文件组织体系问题。但是很多人并不太留意这个问题，以为多数合同都是这样。此外要提示

8、大家留意，假设在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序是按照该条的顺序来解释的。建筑合同非常复杂，内容繁多，条款之间没有丝毫冲突是不太容易的。一旦发生冲突如何处理，就要依托这个解释顺序的规定。因此，对该顺序的规定必需给予足够的注重。4.招标文件的严密性。在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是招标书，后面是专门条款、通用条款。由于协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程，其中会有假设干次关于标书文件的廓清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为未来修正廓清合同条件打下

9、伏笔。最终合意以双方签署的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。其次为何是招标书呢？由于它是中标的施工单位最根本的意思表示，是不能随意调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了可以揽到这个工程，经常做很多退让。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。如今的工程款纠纷非常多，北京曾经鼓励承包商利用法律手段和业主处理工程款拖欠问题，置信随着法律环境越来越完善，以后这方面的官司会越来越多。官司打到最后，大家都明白能维护他的只需那些合同和上面写的东西。而承包商为了可以揽到工程，往往在招标书上承诺了很多他们实践上做不到的东西。需求提示的是，这个文件的优先解释次序是比较靠前的。但是如今的法制

10、环境还不够完善，在法庭上还没有完全按照文件解释的次序来审问案件的，这也是让业主和律师比较困惑的地方。但是法律环境的进一步完善确实需求大家来关注和研讨，同时利用这一点合理合法地维护好当事人的利益。5.公用条款的前瞻性。我们比较希望业主在招标时要做到法律任务的前置。很多业主在做招标文件时是由工程管理、技术人员进展的，虽然他们都是很具专业技术的人员，但是往往对法律规定比较忽视。这能够是源于大家的潜认识，以为律师是出了事以后打官司用的。实践上很多商务咨询律师可以提供招招标咨询效力。假设可以把律师任务提到前面来，这个合同的复杂性、严密性就都可以得到保证。指望一个学了很多年建筑的专业技术人员把一本厚厚的合

11、同做到没有矛盾和冲突，这是非常困难的，即使是很多执业多年的律师也做不到这一点。由于这是非常专业的法律性内容，而建筑工程领域的咨询业务那么更是专业中的专业。因此，希望客户有条件可以做一些比较好的招招标文本范本，这对未来控制风险是有非常有益的。二法律任务与技术任务相协调原那么法律任务和技术任务在招招标中是相互配合的。律师任务和专家任务主要是处理文件体系问题。比如，合同的解释和规范的解释发生冲突怎样办？我们曾经和工程专家讨论过，以为应该有个规范的挑选任务，把那些能够发生矛盾的规范作出解释。在技术含量特别高的工程里就有这个问题，当然普通的住宅能够没有这么严重。我们在北京曾经做过这样的工程，聘请了一批专

12、家挑选规范和甄选规范，把那些矛盾的地方让专家予以解释，并经双方确认，再对有些规范进展调整，或者挑选了国外的某些规范。这些就是法律任务与技术任务相配合的地方。如何保证那么多技术问题能和前面的合同不冲突，配合到一同，还要调和维护业主或承包商利益，这是很值得研讨的。再有就是工程量计价清单法，里面涉及到能够有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实际中碰到过很多次。所以，法律效力的提早介入就在于在编制招招标文件的时候把这个冲突消除掉，使其变得调和。综合这几点，给大家的建议就是，发标文件编制要特

13、别留意严密性，在编制时要把公用条款讨论清楚。二、建立工程合同执行建立工程合同执行过程中的一些纠纷、纠纷的形状以及我们应对时应留意的问题也是一个非常重要的课题。一个建筑合同不论几百页，归根结底就是三个词：工期、质量、价款，即工期要保证，质量要优良，价钱要合理，这就是一个好工程。一工期问题在建立工程中往往有很多拖期的景象存在。一个能够是由于前期预备缺乏，比如工地交付的现状不好；勘察不翔实，导致挖开后地基处置复杂；设计不充分，施工中变卦设计频繁；还有业主资金短缺等。有些大型工程，还能够出现这样的情况，根底工程是由一个公司做的，完成后再交给另外一个公司做构造工程。在这种情况下，我们至今还没有看到两家公

14、司的工程交接是没有一点矛盾的，往往有各式各样的矛盾，导致工期拖延。在工程施工过程中间，设计变卦导致工期拖延、因主要经济技术洽商导致工期拖延的景象也很多。从业主角度讲，当然不希望工程拖延，这就涉及到管理问题，同时对我们的合同也提出了要求。我们起草的合同普通要求明确只需影响到工程的关键线路时，工期才可以顺延，普通情况不可以顺延。在工地上归集翔实的工程档案资料既是工程管理的要求，也是法律的要求。假设工期出现司法纠纷的话，首先就要看合同的商定，合同是第一顺序的文件。一个有关工程纠纷的诉讼恳求能否成立，尤其在建筑工程索赔与反索赔案件中，笔者觉得证据是第一重要的。假设没有证据的支持，法庭不会支持他的结论和

15、恳求。在我们代理的一些案件中，正是由于很多工程文件丧失，导致官司的结果难以判别。在这里顺便讲一下我国监理工程师的位置。我国工地管理是三位一体的，业主、承包商和监理工程师。监理工程师是依法在工地上承当社会责任进展质量控制的角色。监理的意见实践上有些像专家证人的意见，在诉讼或仲裁中，法院和仲裁机构在很多问题上要凭仗监理工程师的意见判别问题。所以监理工程师的作用非常重要，其意见一定要给予足够的注重。除此以外在施工过程中，还经常出现由于推迟工程款而使施工方怠工、停工的情况，从而导致工期的拖延。施工方停工会使工期不能保证，随之而来的是一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如：假设工程是商品住宅，就会涉

16、及到向小业主交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；假设是部分工程停工，比如土建工程，就会影响到后续工程的进展，会引发资料的质量变化，资料堆放的保管费用等等。在这种情况下，律师所要做的任务，第一，及时向有关关联方发函，提示其采取相应措施以减轻停工带来的损失；第二，替业主发函给施工方，提示其维护施工现场，协助 业主分析责任，建议采取的措施；第三，假设是作为承包方的律师，那么要分析停工能否是一个有力的措施，研讨停工时享有的权益，并分别向承包商的上游及下游单位发函，做好安排和解释任务。二质量方面的索赔与反索赔工程质量出现问题往往有很多等级，一种等级是事故级的，事故是必需采取必要的补救措施才干弥补

17、的工程缺陷；其他的如质量瑕疵，不是很严重，不影响构造平安。质量事故的缘由也有很多，详细说来有以下几种：1.设计缺陷引起的质量问题。在国内，设计义务是由业主本人委托建筑设计院完成的。这就存在一个设计以后如何转交给承包商的问题。必定经过业主来转交，只需有一个环节就存在一个环节责任承当的问题。我们普通建议在合同里要求施工承包商以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和平安性的角度指出设计缺陷。2.施任务业本身的问题。施任务业本身的问题经常发生在有隐蔽工程时。假设事后发现就明显滞后了，这就要求业主对现场的进材、施任务业记录、监理记录都做出规定，确保隐蔽工程质检无误再进展下道工序。很多承包商很随意

18、地对待施工组织方案。笔者以为，业主该当要求施工承包商针对承包详细工程的特点量身定做施工组织设计方案。3.质量保证体系。质量保证体系实践上是由一整套文件组成的。例如工地现场的资料管理体系。一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需求双方共同选择一个中立实验室做资料检验任务。质量保证体系还要进一步规定，除了选择这个中立实验室之外还要留意送检方法。是在监理工程师的监视之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者资料单位本人封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差别非常大。所以，工地管理问题是一个严厉而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中

19、也要做出规定。三价款问题价款纠纷实践上就是结算纠纷的问题。在工地上经常会发生洽商、技术变卦，但是有了洽商变卦不一定就会导致合同价款的改动，这两者不是完全一致的。工程价款的结算一定也要有证据的支持。这个证据的搜集要求工程双方在工地现场特别留意技术签证转化为经济签证的时候，要与原工料清单、原预算书或报价书对应审核。价款纠纷领域存在的其他问题有合同上的要素。总而言之，施工现场上要留意的就是资料的完好性，批复时也要同样留意。我们建议业主，在涉及价款时应该规定公司里独一的签字才有效能，这叫“签证复核权或“经济签证的最终确认权。在合同里应该把它予以明确，把它的重要性提升到一个特别的高度，将这个最终确认权汇

20、总到公司一定级别的指点那里去管理。在工程量清一方法里，经常是更注重单价而不太留意量。这就涉及到在工程完成后，以一个什么样的规范去核定工程量的问题。有的是按照图纸，但图纸存在反复计算等问题。工程量清一方法对业主有利，它的优点是，只需单价确定了，量总是可以算清的，另外它也确真实经济上非常节约，因此业主如今也在积极推进采用这个方法。三、合同发生纠纷以后的救援问题合同纠纷的救援实践上有很多层次：关于工程合同的纠纷处理体制在国际工程学界有很深化的研讨，国内的研讨就笔者所见相对较弱。但也可以分为协商、准判决或准仲裁，到诉讼仲裁。例如准仲裁，在工程量清单法中也会出现一个问题，即在工程设计缺乏够详细的时候，单

21、价还无法最终确定。这时可以规定一个准仲裁机制，就是由工程丈量师行初步裁定。在不影响工期的前提下，确定资料单价，实现“场内干活，场外算账。准仲裁机制在国际上非经常见，但是我们在国内规范版合同中，实践上并没有准仲裁机制。假设大家有纠纷，提交诉讼或仲裁。有很多纠纷实践并没有到达仲裁的地步，经权威机构协调可以处理，而且诉讼、仲裁的本钱也很高。所以，准仲裁机制很必要。在我国国内没有这个机制，可以让监理工程师担任这个角色，比较适宜。准仲裁假设不能处理纠纷，双方可以再去诉讼、仲裁。一诉讼与仲裁关于诉讼仲裁问题，笔者讲两个内容：1.建筑结算纠纷、建筑索赔与反索赔的证据问题。在法庭上最终可以起到作用的就是证据。

22、工程管理中要非常仔细、仔细地把每一项发生过的事记录下来，保管书证，要勤于签发书面文件。工程上有一个原那么，FIDIC合同也好，ICE合同也好，都有这样的规定，“一切交往以文字为准。工地上的各种函件很多，要及时回复。特别要留意工程管理文件流转有序，文书证据可以反映这种流转有序，涉及技术，工程量确认、价款核算等的来文应有复函，做到有来有往，事事交待清楚，就可以建立严谨的证据链条。由于工地往来文件，各种工程单证和文书容易作为证据运用，所以笔者建议，在工地上对他人的来函表示赞同时，最好做出这样的限制：此赞同仅涉及技术问题，并不涉及到工期、质量确认、价钱确认、质量索赔、经济补偿、添加工日等事项。由于，涉

23、及到的这些经济性质的事项，他不能确保他们与合同的商定是不是有冲突。我们不敢置信工地上的技术人员有足够专业的法律程度可以把如此复杂的合同记得很清楚，这是很不现实的。所以，独一的方法就是只确认技术内容，不确认经济内容和法律内容。有些文件必需回复且必需表态的，如申报当月工程量、价要求批复的，业主可以有权表示不赞同，或者表示请对方提供进一步的资料经研讨后再回复。即使很模糊的但也是做出了回复，从文件的方式上满足了有来有往。这样做也符合工程问题的法律处理特点，剩下的问题以后再处理。这就是证据方面的问题，要留意以文字往来为准。发函与准确地复函，都为未来的结算发明了条件，为结算提供了自动权。2.履约保证金和履

24、约保函的运用。我们惊喜地发现，有些客户开场运用保函了。我们所接触的工程比较多，实行履约保函的却非常少，尤其是真正把履约保证金收上来的就更少。实践上，在我们的工程里面，应该说80%的分包合同和分包工程都是该当收取履约保证金的。由于建筑公司往往是资产大、负债率也很高，打官司不一定能赢，即使打赢了也不一定能执行回来钱。这是一个非常现实的问题。为理处理这个现实问题，可以运用保函。按工程的根本规律，扣工程款的10%，在结算时归还是非常正常的。但业主实践上都支付了95%，只留5%的质保金。等质量保证期后，结算这5%的质保金。但5% 的质保金对于很多建筑公司来讲都并不在意，缺乏让他们接着履行合同的动力。更何况在经济洽商和工地施工上他们经过运用一些技巧及手段，能拿到更多的实惠。因此，这个时候5的质保金就更无法控制他们了，独一能起到制约作用的就是履约保函。FIDIC合同圈子里面有一句话，“他敢不听话，不听话我收了他的保函，承包商立刻就老实了。有的保函甚至包含30%的工程款，假设收了就白干了，甚至亏本。当然我们能够不一