论经济法自治形式化中

1、-. z论经济法的自治与形式化(中)岳彩申 西南政法大学 教授二、经济法自治的努力与途径(一)形式化的不可逾越性法律的自治主要是通过其形式化实现的，法律的自治与形式化作为一种努力和运动，早在古罗马时期就已经开场了。古罗马在法学家的影响下，罗马人将法律视为神圣的规则。五大法学家的法理学说在那时已经到达一个相当完备的程度，并且成为法律的渊源之一，形成理论上的相对完备性。在罗马法规汇编过程中，形成了相对系统的规体系，逐步形成了具有高度技术性的辩护制度，完成了体系与技术上的早期的自治。正如弗里茨舒尔茨所言：“罗马私法，如古典著作作者所描述的，就已经到达了很高的，几乎是符合逻辑的明确程度了，在其中起作用

2、的法学观点的数量相对较小，因为所有同特别的或非罗马的变化相关的观点都被抛弃在了一边。 1 罗马根据唯理论的原则制定了作为一种抽象关系的私人财产权利。 2?国法大全?与?查士丁尼法典?使罗马法的自治与形式化在古代到达了顶峰。其后大陆法系国对法律进展的法典化是罗马法追求自治与形式化的承袭。尤其在法国民法典与德国民法典公布后，法典编纂受到世人的追捧，并迅速为许多国家所效仿，从而极推动了法律的自治与形式化。在大陆法国家追求法律自治与形式化的过程的同时，英国虽然没有承受罗马法追求自治与形式理性的传统，但同样重视法律的一致性与逻辑上的合理性，而且在法律自治与形式化上走出了另外一条道路，即通过法院的独立与诉

3、讼程序的完善实现了法律的自治。在英美法国家中，诉讼的复杂性正是法律自治的一个典。英国自11世纪开场创立以判例法为中心的普通法，为了保证普通法中的公平与正文目标的实现，通过法官的努力构建起相当繁琐与复杂的诉讼程序，并建立起独立与自治的法院体系，这是英美国家法律追求自治与形式化的一种途径。如果将诉讼程序视为形式理性畴的话，英美国家在法律的自治与形式化程度上丝毫不逊色于不比大陆法国家。由于英美国家的诉讼制度为了实现程序正义与法律的一致性，往往无视了法律的正义目标，所以后来英国平衡法的产生与1875年的司法改革实际上既是对法律形式化的一种矫正，也是法律自治与形式化的进一步开展。不管是古代罗马法，还是近

4、代与现代的西方国家的法律，其完善与兴旺都是以自治与形式化为开端和根本前提条件的。马克斯韦伯将现代法律的特征概括为是以理性为根底的形式法律。 3 与其他法律努力实现自治的追求一样，经济法自产生之日起，也在不断地力图实现自治。经济法自治的动力首先来自于对国家干预进展限制与约束的需要。这一需要以这样的信仰为根底，即政府干预经济是必要的但也是有限的。自由主义的经济理论尤其强调政府对经济干预的局限性，即政府失灵问题。经济法的自治性正是矫正政府失灵的必须的假定条件。对于这一点，前面已经有较为详细的阐述。经济法自治的第二个动力来自学者们的推动，尤其主与相信经济法应当成为一个独立的部门法的学者，一直在努力论证

5、经济法是一个相对独立且*种程度上能够自给自足的规群体，即我们所说的法律部门。第三，经济法自治的动力来自与其他法律部门的比拟与竞争。经济法要在法律体系部的竞争中独立的生存下来，必须实现*种程度的自治。第四，经济法的自治最根本的还是由于社会与社会关系构造的相对独立性所决定的。这些原因决定了经济法自治与形式化是其开展与完善不可逾越的阶段。经济法的自治还有一个特别重要的意义，即保证经济法规及整个体系相对独立于国家和政治与意识形态的影响。法律独立于政治与意识形态的程度主要取决于其形式上的自治程度，而不是实质理性化程度，因为公平与正义等实质目标是评价一切社会活动的根本标准，不能在法律与政治之间以及市场与国

6、家之间划出一条明确的界限。如果说一切法律作为公正的规则都必然*种程度上独立于政治与意识形态的话，经济法更应强调这一立场，因为经济法作为规国家干预经济的规则体系，其自身与政治、经济及国家的关系更为密切，尤其与政府的施政纲领和方针有密切的关系，更容易受国家政治或政府的影响，所以，要在经济法与政治之间划一条相对清晰的界限相对是比拟困难的。尤其当经济法主要发挥约束国家干预的功能时，国家及政府通常非理性地希望影响经济法及经济法的实施，甚至希望通过左右经济法的作用与功能实现自己的政治目标。如果一旦经济法过多地受到国家或政府的影响与左右，经济法的公正性与科学性将可能不同程度地丧失或完全丧失，从而沦为国家与政

7、府的政治工具。在中国方案经济法时期，由于国家与政府控制着整个国民经济的运行，经济法仅仅作为国家管理经济的手段，无法发挥约束国家与政府的作用，从而沦为国家与政府的工具，不可能真正促进市场经济的开展。这是经济法应当自治与形式化的一个活生生的例证。虽然我们不能说只要经济法形式上相对完备了，就绝对地不受政治与意识形态的左右，但在形式不完备时，经济法更容易上述现象的左右。换言之，在经济法形式相对完备的条件下，经济法的自治程度相对较高，受政治与意识形态的影响较小，因为完善的程序与体系、准确的概念与严密的推理提高了政治与意识形态渗入并左右经济法的难度与本钱，甚至使这种现象很少发生。在制度意义上，经济法的自治

8、还与政治及经济密不可分。哈贝马斯认为，没有真正实现了的，就没有真正自主的法律。 4 同样，没有真正自主的法律，也就难以实现真正的。没有真正自主的经济法，难以实现真正的经济与政治。随着社会多元化构造的形成，政治与经济已经成为社会开展的大趋势，法律的自主也随之成为一种必然。尤其近年来，经济的呼声日益高涨，经济法的自治也随之成为社会与经济开展的客观要求。从经历总结的普通方法入手，简单回忆一下我国几十年的历史，不难发现，在改革开放初期，经济法表现为散乱的规，自治程度与形式化程度都很低，经济法根本上成为国家任意干预经济的简单的工具。随着经济立法的开展，经济法的立法技术水平不断，经济法律文件越来越专业化，

9、经济法的体系越来越完备，经济法的概念与思维技术越来越成熟，经济法不再为国家所任意左右，并在很大程度上发挥着约束国家干预经济的作用，成为市场经济开展的不可缺少的制度安排。(二)经济法形式化的阶段性经济法的形式化并非短时间可以完成的，而是必须经过一个过程，这个过程也正是经济法成熟、积累与完善的过程。这一过程由不同的阶段组成，在不同的阶段，经济法的自治与形式化的表现与地位都有所不同，因此，按照不同的阶段分析经济法的自治与形式化的过程是必要的。经济法自治与形式化的过程大致包括了三个阶段：一是产生阶段;二是形式完备与成熟阶段;三是形式与实质平衡阶段。在第一个阶段，由于经济法刚刚处于从其他法律部门中分立和

10、产生时期，更为直接地表达了社会福利目标的要求，而不会也不可能过于注重其自身的形式理性。因此，从这一阶段的经济法来看，主要是社会追求结果正义即实质正义的产物。由于经济法在很长时间处于这一阶段，所以，很多人将追求社会实质正义视为经济法的主要特点之一。虽然第一阶段是不可超越的，但由于其自身的不成熟与不完善，尤其形式上的不完备无法满足经济法开展的需要，因此必然寻求在形式上的完善与自治，即进入第二个形式化阶段。在第二个阶段，经济法以寻求形式上的完备和自治为主要目标。在这一时期，形式理性被放在优先地位。通过形式上的完善经济法获得自治与相对独立的地位，并以此有效规政府干预经济的活动。当代中国经济处于开场进入

11、这一阶段的时期。由于实在的法律最终都是形式化的规则，因此，经济法形式完备是经济法开展过程中不可逾越的阶段。也就是说，没有形式上的完备与自治，经济法不可能取得其应有的地位与权威，也不可能保证实质正义的实现，经济法制不可能真正建立起来，因此，经济法的形式化是经济法完善与成熟中最为重要的途径与标志。在第三个阶段，经济法的自治程度已经很高，形式已经相当完备，表现为经济法已经有自己特定的理论与学说，有自己特有的概念与语言体系，有完备的体系与构造，有独立的实施机构和职业群体。但由于上述形式上的完备与自治到达一定程度时可能会走向形式主义与教条主义，并因此无视或影响实质目标的实现，不利于经济法整体功能与作用的

12、发挥，因此，需要用实质理性加以矫正与弥补。当代西方国家出现的反形式化思潮实际上就是对法律形式主义的一种反动。但实质理性的强调也同样不能走向极端，因此，形式理性与实质理性的平衡则成为这一时期最主要的特征。当然，平衡是动态的，而不可能是静态的。因此，平衡只是一种力求到达的境界，是一种理论上的假定，但真正的平衡可能仅仅是瞬间的，大局部情况下仅仅是追求平衡的努力与过程。中国经济法治开展的当务之急是追求与扬形式理性，因为法治的逻辑过程是：从实质正义的追求与认可开场，然后再到形式理性的完善，最后实现两种理性的融合。从这一角度讲，没有形式理性的法律可能会蜕化为不具有确定性的规则，而不再是真正意义上的法律规则

13、，更不可能实现法律形式理性与实质理性的融合。(三)经济法形式化的途径与技术在法律的形式化过程中，立法是最主要的手段，法典化是最高形式。除此之外，还有其他途径。如英美国家的判例法也是有效的形式化途径。则，经济法的形式化的途径与技术是什么呢?关于这个问题，我们可以讨论三个核心论题：一是经济法的形式化是否必须通过立法途径实现?二是经济法是否适合于法典化?三是经济法的形式化如果不能通过正式的立法实现，又应当主要依赖什么路径实现?关于第一个问题，我们有必要考察一下经济法形式化的历程，并以此寻找我们所需要的历史资料。在大陆法国家，由于一直奉行立法中心主义，立法成为法治的核心，制定法当然是经济法最主要的渊源

14、。德国、法国等国家的竞争法、银行法、证券法等经济法都无疑是采用典型的制定法文件形式。因此，经济法在大陆法国家与其他法一样主要通过制定法的途径实现了形式化。英美国家一直坚持司法中心主义，以判例法作为法律的主要渊源，而且将判例法视为普通法的核心。然而，一个值得人们注意的现象是：与其他法律规则群体不同，经济法在英美国家也主要是采用制定法形式，并且属于最形式化的法律规则群体。尤其在美国，经济法的规则主要由国会制定的法律文件组成，如反垄断法、证券法、银行法等法律都是如此。这当然不能说明经济法的形式化与自治程度就一定比其他法律部门高，但至少可以说明在英美国家，经济法的形式化程度是比拟高的。为什么在英美国家

15、经济法不主要以判例法作为形式上的渊源呢?根本原因有三点：一是经济法是国家介入市场经济法的法律，是国家构建市场竞争秩序与实现分配正义的法律，其形成必须经过正式且围广泛的对话与讨论，立法是实现这种对话与讨论的有效途径;二是经济法产生时，英美国家也正经处于制定法迅速开展时期，因此，经济法便毫无疑问地采用了制定法的形式;三是经济法所解决的问题通常是关系国计民生及经济与社会开展的重大问题，因此由国会制定更能说明其正当性与说服性。从前述两大的实践来看，立法是实现经济法形式化的根本途径。关于第二个问题，众所周知，在法律形式化的各种途径与方法中，法典化无疑被公认为是最理性化及最高级的形式。然而，在兴旺国家，没

16、有任何国家曾经制定过经济法典。之所以如此，是因为法典是人类思维法律并表现法律最为完善和逻辑化的方式。概括起来，法典有四个重要的特征：一是法典由立法机构制定与编纂，由于立法机构垄断了立法权这种稀缺资源，所以保证了法律规则权威与效力的统一性与普遍性，成为形式理性最好的表现;二是法典具有全面性与系统性，不仅对大量争端提供确定的解决方案，还全面预设了一个社会领域的行为模式;三是法典建立起人们认识社会存在的根本概念与方法。这些概念与方法具有抽象与高度的概括性，不仅保持了法律规则体系部的一致性、连贯性及综合性，而且保证了人们分析、解释与运用法律方法的统一性。进一步讲，法典还为法律精义的升华及法律在立法和司

17、法层面的开展提供了概念上的框架和知识上的支撑点。 5 四是法典化运动始终都是受这样一种信念指导的，即把法律编纂成法典可以增进政府决定和司法判决的可预见性。法典化在古罗马时期就到达了相当高的程度，后来在罗马法复兴运动的影响下，欧洲大陆国家进一步承袭并开展了罗马法形式化的特点，使法典化走向新的顶峰。大陆法国家的民法、宪法、刑法、诉讼法等法律规则体系都根本上以法典的形式表现出来，可以说，法典化在大陆法国家获得了无可争议的成功与地位。按照类比的推理方法，基于法典形式理性的优越性及在世界围取得的成功经历，我国一些学者主也应当制定经济法典或称经济根本法。这确实是一个好的设想与建议，但经济法是否应当进展法典

18、化，是否应当制定统一的经济法典，需要探讨以下问题。法典化的条件之一是法律开展的中心已经转移到立法方面。然而，经济法开展的中心要彻底完成这个转移是非常困难或是不可能的，原因在于经济法作为引导经济行为的规则具有多层次性与多领域性特点，难以用一个统一的经济法典将其所有的规系统化。法典化的第二个必备条件是立法机构具备进展法典编纂的能力与技术。就经济法而言，立法机构由于自身知识的局限与不完全，任何一个国家的立法机构都没有充分的知识支持他们编纂一个涉及众多经济领域及活动的法典。在目前的经济立法中，世界各国普遍存在着大量的委托立法，即由立法机构委托政府或政府的专门机构制定*方面的法律文件。在这种委托立法中，

19、经济立法占有相当大的比例。这提醒了一个根本规律，即由于立法机关知识上的局限性，一些经济立法不适宜由立法机关采用法典的方式进展。实践同样支持了我们的观点。迄今为止，除原捷克斯洛伐抑制定过一部经济法典外，尚无第二个国家制定过经济法典。即使原捷克斯洛伐抑制定的经济法典，纯属方案经济的法律形式，与现今我们所说的经济法相去甚远，不可同时而语。此外，法典化也并非所有的国家完成法律形式化的唯一途径。英美国家并没有进展法典化运动，但同样实现了法律的形式理性。从历史的进程与实践分析，美国的法典化运动的失败也为我们提供了有力的实证材料。经济法由于其自身的特点，具有强调与依赖形式化的个性与气质，但又不可能走向完全的

20、形式化，其形式化也不可能通过法律形式化的最高形式即法典化来实现，至少不能主要依靠法典化的途径实现其形式化。这确实是经济法自治与形式化中的一对矛盾，如何解决好这一矛盾，是经济法实现自治与形式化的一个重要问题。我们认为，如前所述，经济法的形式化有多种不同的途径与选择。相比拟而言，通过完善非法典以外的单行制定法、行政法规及规章的途径促进经济法的形式化，可能是更为稳妥的的选择。根据这一思路，以一个相对独立的领域为根底制定相应的单行法律文件，在制定法之下再根据需要制定相应的行政法规与地方法规，但不必制定统一的经济法典。三、中国经济法的自治与形式化问题(一)中国经济法自治与形式化的原因中国经济法的自治与形

21、式化已经成为中国市场经济法制建立与经济法开展必须解决的重要问题。近年来经济法开展中出现的困境及市场经济中的*些无序化现象，与经济法的形式上的欠缺有着密切的关系。经济法形式理性的缺失最重要的负面后果是规则与程序受到轻视与质疑，最终导致规则在事实中的失灵。当前，中国经济法的实施效率明显偏低，很多人将其归结为法制不健全。这固然是一个理由，但如果从学理的角度分析，不难发现，导致这种现象发生的重要原因之一是经济法形式理性的欠缺。为什么中国经济法的形式理性迄今为止尚未获得应有的地位与开展，主要原因在于以下几个方面：首先，经济立法一直过于强调对短期实质目标的追求，过于强调经济法为国家经济改革效劳的功利性，过

22、于强调经济法为政府管理效劳的工具性。在这些实用主义法律价值观的支配下，没有也不可能充分重视经济法自身形式的合理性。这种现象的根源可以追到中国传统的立法习惯，即在中国传统的法理念中，立法着重追求的是结果公正，而非程序性的形式理性，所以中国缺乏一种尊重形式理性的法律与司法。 6 在中国近几十年的社会构造变迁中，尤其中国在20余年的改革开放中，为了在没有法制的情况下推动经济改革，实现制度及社会构造的整合与更新，不得不仓促地制定一些急需的法律。制定这些法律的条件可能并不完全成熟，仅仅是出于需要而制定，其形式合理性本身存在明显的缺陷或被无视。这些缺乏形式理性的经济法反过来进一步削弱了经济法的形式上的价值

23、与权威。另一方面，在这种社会背景下的立法思想以法律工具主义占主导地位，即只要能够到达目的，手段与形式并不重要，从而形成轻视或无视法律形式理性的典型的实用主义思潮。这主要表现为以下方面：一是经济法的名称最为混乱，条例、规定、方法、规章，这些经济法的名称所表现的法律规效力有何不同，至今尚十清楚确，而是在混乱状态中使用;二是经济法律规间的冲突最为明显。同级法律规间的冲突，不同级别间的冲突普遍存在;三是立法技术较为粗糙，有些经济法律文件过于笼统，缺乏可操作性，形式合理性的理念受到严重影响，或有的经济法文件的构造与用语缺乏严密性。四是在很多情况下，经济法及经济立法成为地方保护主义、部门利益保护主义的工具

24、，使经济法蜕化为国家、政府、地方谋取本位私利的工具。这些立法形式上的因素在公众心目中留下很大的负面影响。如果说法律具有相对保守的性格，每次法律制度的改革都必然付出一定的代价，则，在中国近20年的改革与社会变迁中，经济法形式理性的缺失无疑是中国法治在改革中付出的最明显的代价之一。如果说经济法形式理性的缺失是改革的本钱的话，则，现在必须适当地控制这种本钱。其次，由于中国在建国后的相当长的时间，一直推行以权力为导向的方案经济。方案经济体制在本质上是反市场经济的，与其相适应的政治体制在本质上属于非经济性的体制形态，因此，在方案经济体制下，国家垄断资源配置，决定经济构造与开展，不需要用法律规则作为社会运行必须的保障系统，因此，国家的权力不仅在社会生活中是最主要的推动与主导力量，而且缺少必要的法律系统的约束。在长期缺乏法治的环境下，由于没有理性化的行政组织以及政权*种程度上的反市场经济性质，国家权力或少数人的权力维系着社会的运行，规则与程序没有在社会运行中发挥主要作用，因此，社会尤其经济一直没有在规则形式理性的指导下运行。即使存在一些约束权力的规则，但由于规则的运行环境较差，规则的力量与权威被人治的力量与权威所淹没。人们通过对现实折射出来的法律的认识，对法律的形式合理性产生疑心，进而降低了对法律理性力量的追求。正是由于中国经济法产