当下(一)重新理解法律移植-从“历史”走向

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2、历史主义倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的表达平台，以建立法律移植的能够性、条件、过程等普遍实际。其主要目的，是从历史的阅历教训角度去论证法律移植的胜利或失败的根据，在历史中寻求某一时辰(比如当下)法律移植行动的正当性。在本文中，我将温暖地论证，历史主义的法律移植研讨实践上不能处理法律移植的根本问题，尤其当这种研讨的隐含目的指向未来的时候。当然，历史主义的法律移植研讨并不是没有任何意义的。在论证过程中，我将提到一个重要命题：在根本层面上，法律移植是广义“立法的一种表现方式。这一命题，也许能使我们更为深化地了解历史主义法律移植研讨的困难，此外，也许能使我们从另外的

3、角度去了解法律移植的未来途径。我论证历史主义法律移植研讨的局限，提出法律移植是广义“立法的一种表现方式，其目的在于论述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义。我将尝试推出这一结论：基于“法律与政治的应然关系的要求，在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程本身，或者，正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑，实践上才是我们议论未来法律移植的真正语境。一过去历史中存在的法律移植事件，总是存在着人们以为的胜利范例或失败范例。在相对来说曾经“凝固的历史段落中，经过历史档案的搜索链接，没有人会否认，我们可以建立法律移植胜利或失败的背景框架，以及移植后的胜利法律或失败法律与背景框架之间的所谓“必然联络

4、，从中去建立一种看似结实的关于法律移植历史关系的图景。但是在这里，好像某些历史哲学实际所暗示的，我们至少应该留意一个问题。虽然以往学者所建构的法律移植与背景之间的相关联络在历史的意义上是“必然的，换言之，虽然在各个相互关联的要素之间，我们确实可以发现彼此之间的因果联络，也即一个事件确实引发了或妨碍了法律移植这一另一事件的产生，但是，历史中各个要素之间的作用关联，从未来的事件序列的角度来看，并不可以保证其中的缘由在日后的社会场景中再次导致类似的结果出现.未来的法律移植事件，作为一个详细的时空景象，并不用然紧跟曾经出现或者能够出现的某一事件。法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的。即使是在历史中

5、，我们也可以发现这样的“不确定。我们至少可以留意颇为重要的16-17世纪罗马法未在英国胜利移植的“偶尔性。根据德国学者K茨威格特和H克茨的讨论，英国16-17世纪都铎王朝和斯图亚特王朝时期，议会和国王发生了猛烈冲突，前者希望限制君主制，后者那么主张绝对的君主制。当时，罗马法的移植具有非常有利的条件。其一，移植想象获得了保皇群体的热烈支持。由于，罗马法的一条原那么声称“凡是国王所喜欢的即具有法律效能。这条原那么可以极为有力地支持保皇群体的政治主张。其二，普通法曾经日渐衰落。其时，除了早已存在的皇家法院之外，还出现了新的皇家法院和准司法机构，特别是“星宫法院。“星宫法院专门担任处置政治犯罪。这些后

6、来建立的法院直接贯彻国王的意志，并且正在采用罗马-教会法方式的诉讼程序。其三，在这些法院任职的法官、律师都曾在英国大学里受过大陆法知识的教育，并且，从1511年以来构成了一个特殊的行会“民法博士会(Doctors Commons)。其四，当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。法律职业之外的僧侣和其他人士，非常热衷于文艺复兴和人文主义运动，对普通法的“原始和“方式主义多有怨言，赞成采用他们以为较为明确和容易掌握的大陆法。就在当时，相当一些人置信罗马法移植应该而且可以胜利移植。然而，罗马法现实上由于“偶尔性没有在英国移植。在我看来，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的这一观念，应该是比较

7、容易接受和了解的有关法律移植的历史观念(仅仅限于法律移植问题)。毕竟，在下述严厉逻辑的层面上，我们可以而且有足够的理由去回绝“未来必然的信心。首先，从更为广泛的具有相互影响性质的社会相关要素涵数的角度来说，许多潜在的能够要素，作为法律移植的影响涵数，是人们总是无法预先得知的。它们有时能够尚未出现，有时能够非常隐蔽。这些作为涵数的要素，在后来的时间序列中，完全能够打乱我们在历史阅历中获得的“预见谱系，从而，使我们的预见或者预测处于胜利/失败的双重能够之中。关于这一点，我们完全可以在本人今天身处其中的情景里有所觉察。我们都有这样的阅历感受：当下许多要素是我们未知的;对于某些事件，当偶尔要素出现或发

8、扬作用的时候，我们都会“恍然大悟。另一方面，与此相连，在法律移植中“试点这一关键词从阅历角度来说本质上也在指示未来影响涵数的复杂性。我们频繁运用“试点一词，并在实际中频繁采用“试点，比如诉辩制、证据开示等，不是由于我们对现世中的相关要素知之甚少(恰恰相反，实践上我们知道得很多)，而是由于我们终究不知道还有多少另外的影响要素尚未进入我们的知识视野。未来影响涵数的复杂，不能使我们分开“试点这一未来制度实验机制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有能够在未来的法律移植历史游戏中发扬至关重要的作用，以“以小致大的方式参与法律移植的历史过程。换言之，即使是我们如今以为的所谓重要历史事件，在当时的历史环境

9、中，完全能够被人以为并不是至关重要的，甚至是微乎其微的，但是，它们却影响了法律移植的未来开展方向。对于这一点，我们可以再次留意上文提到的罗马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植，在英国法律史学者梅特兰(Frederic W. Maitland)看来，恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小要素，也即专业法语法律言语(law French)，在妨碍罗马法移植上发扬了至关重要的作用。当然，指出“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的这一观念，并且对之加以论证，并不意味着历史主义的法律移植研讨全然没有意义。这种历史化的法律移植研讨，当然可使后来者得知较多的可测信息，进而，可以发扬“思想节约的经济原那么

10、，使人们在分析当下的的法律移植问题之际可以较为顺当地推进思索问题的速率，从而，增添知识化的自信心累积。但是，这样一种法律移植研讨的意义终究是有限的，其未能触摸从而不能处理法律移植的根本问题。二仅仅从研讨对象上分析历史主义法律移植研讨的问题，是不够的。我们还需从研讨主体上分析这种研讨的另方面的问题。在展开历史化的法律移植研讨的时候，我们应该留意，人们的建构并不是在纯粹阅历、实证的意义上展开的。在相当程度上，人们是在客观价值背景中从事建构的。这里的意思是说，正如诸多历史著作所阐明的，历史档案中的资料，是经由我们阅读者和写作者进入我们的言述之中的.历史意义上的阅读和写作，是特定价值驱使的一种学术言述

11、方式。当然，在这里，我的目的不是简单地反复人们熟知的尤其是阐释哲学的阅读了解实际在历史领域中的根本教条。我的目的，是想阐明，在法律这一独特的语境中，我们在建构法律移植历史的时候极难摆脱法律价值判别的前提干涉。我们是在法律价值的多元化背景之中，以及由此而来的多元法律价值斗争之中，展开乃至推进有关法律移植的话言语述的。法律移植的历史研讨，通常来说，是在要么能够接受要么能够拒斥法律移植的环境中展开的，而不论接受还是拒斥，都有能够引来实际中的利益得失。换言之，法律移植的历史研讨，通常来说，总是表现了特定区域的特定社群对法律移植能否移植的态度意义上的紧张关系，甚至对立关系，其背后，是利益冲突的复杂谱系。

12、比如，19世纪初期至中期，德意志法学家就曾以法国陪审制、程序公开制和法典编纂为代表的系列法国法律制度移入德意志这一问题展开过猛烈争论。争论涉及两个层面，一是过去(主要是18世纪末19世纪初)曾经移入德意志的法国式制度能否胜利，二是继续移入能否该当(后来进一步集中演化为自创法国民法典的某些要素以制定另类的德国一致民法典能否该当)。就第一个层面问题而言，当时，德意志法学家内部分为复杂的多派观念。19世纪最初几年，德意志西部和南部的一些地域曾经相继采用了法国制度方式。有学者以为自创是胜利的，有学者那么持否认意见。根据当代重要学者的研讨，对于19世纪初期曾经出现的德意志移植法国法律制度方式所展开的学术

13、争论，其背后存在着许多重要的冲突。首先，民族情结是一个重要问题。当时德意志对法国战争失败之后，德意志的民族自尊心情在部分人中颇为盛行。接受法国制度在一些人看来损害了德意志的民族尊严。但是，另外一些人那么不以为然，他们以为必需“知彼知己地学习法国制度。其次，对法战争之后，德意志南部地域出现新兴的近代官僚阶层和法律家阶层。他们由于和当地的商业阶层有着亲密联络，故而情愿推行法国法律制度中的维护个人自在、程序平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地域，那么是较为保守的传统贵族占据着主要统治位置，他们对等级制度和地方习惯依然至为青睐。再次，“小一致和“大一致出现了矛盾。由于德意志西部和南部一些地域出现

14、了法典编纂，有人希望地方性的法典编纂可以坚持地方一致，抵御以普鲁士邦为代表的全德一致。有人那么希望全德一致，以为法律制度应该是全德性质的，而地方性的法典编纂本质上破坏了全德一致理想。最后，引入法国法律制度以及进展法国式的法典编纂，现实上可以为新兴的法律职业带来可观的行业收益。新兴法律职业阶层，希望经过法典编纂来顺利地掌管法律知识，防止零乱分散的地方习惯所引发的法律适用的高本钱。而传统的诸侯法律适用者，那么希望继续把持地方性优势的法律统治，坚持本人的法律优势。概而言之，恰恰是由于这些背后的价值观念冲突、利益冲突，影响了甚至导致了当时德意志学者对德意志自创法国法律制度这一问题的猛烈争论。11这意味

15、着，人们支持或反对一类的法律移植，不是由于人们把握了一类法律移植历史的必然规律，从而，要求本人必需或者不去踏上一类法律移植带来的“火车前进，而是由于，人们客观立场背后的价值态度正在发扬作用。正是在这里，通常来说，当人们思索应该接受法律移植的时候，人们难免会倾向于搜索历史中有益法律移植的档案资料。反之，当人们以为应该回绝法律移植的时候，人们难免会倾向于开掘历史中不利法律移植的档案资料。12毕竟，在历史中曾经存在的法律移植的档案资料，浩如烟海，其本身为我们提供了以某种方式(本人青睐的)而非另种方式(本人不喜的)去搜索、链接本人欲求的档案资料的时机。此外，与“法律移植研讨的客观价值背景这一问题相关的是，我们应该留意，有关法律移植的历史讨论尤其是带有普遍性结论的历史讨论，不是也不能够是遵照这样一种程式的：先从阅历的法律历史资料开场，然