借新还旧贷款的法律风险分析与防范

1、.：.；目 录一、内容摘要1二、关键词1三、正文21.借新还旧的本质和特征 22.借新还旧的效能及法理分析 33.借新还旧担保合同的效能 53.1保证担保合同的效能53.2抵押担保合同的效能64.借新还旧法律风险的控制84.1严厉坚持条件，从严办理借新还旧84.2明晰合同条款，防止担保人免责抗辩84.3谨慎确定借款合同的期限条款84.4按照法律程序签署借款合同、办理抵押登记手续 94.5力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险 94.6行使不安抗辩权 94.7抵押担保下借新还旧的风险控制 9四、结语 11五、注释 12六、参考文献 12内容摘要“借新还旧是银行目前常见的一种贷款方式。虽然最高人

2、民法院确认了借新还旧贷款的法律效能，但由于银行在借新还旧贷款业务的操作中存在大量的忽略，加之法律瑕疵依然是借贷纠纷案件中导致银行败诉的最主要缘由之一，因此，防备借新还旧贷款的法律风险显得尤为重要。本文试从借新还旧的本质，即以为借新还旧的本质是对借款期限在法律契约上的延伸，其特殊之处在于该笔借款并不对借款人添加新的贷款规模，仅用于归还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息，去讨论借新还旧贷款的内涵；然后论述借新还旧主合同的法律效能及其法理根底；以及对从合同保证担保合同和抵押担保合同的有效性等进展法理分析；在目前法无明文规定，最后从只需司法解释的法制环境下，银行应如何控制借新还旧的法律风险，

3、从严厉办理借新还旧规范、明晰借款用途、合理签署借款合同期限条款、按照法定程序签署借款合同及其担保合同、力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险、行使不安抗辩权、抵押担保下借新还旧的风险控制等七个方面提出了详细建议。关键词：借新还旧 法律特征 法律效能 法律风险控制 “借新还旧是指贷款到期后不能按时以货币资金方式收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为 。该类贷款的合法性现已得到最高院确实认。虽然获得了“合法位置，但对贷款行来讲，该类贷款却是一把“双刃剑。其积极作用在于抑制了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债务债务关系，并有能够要求贷款企业完善或加强担保，弱化即期贷款风险。其消极作用在

4、于在一定程度上对社会信誉产生负面影响，企业“有借有还的信誉观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实情况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险，如新贷改换保证人，保证人对贷款用途不知道将免责等。这种双重性质，反映出此类贷款的本质属于金融机构为缓解借款人流动资金紧张而采取的一种延缓贷款归还期限的“无法安排。仔细研讨和讨论其有关法律问题，利用其有利的一面去指点信贷任务实际具有深化的现实意义。本文试从借新还旧贷款的内涵、法律效能及其担保合同的有效性等进展法理分析，然后就如何控制借新还旧的法律风险提出了详细建议，敬请斧正。 一、“借新还旧

5、贷款的本质和特征 “借新还旧从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变卦，其本质内容是对借款期限法律契约上的延伸。其特殊之处在于该笔借款并不添加新的贷款规模，仅用于归还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。这在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而且借款人不需求支付因借款逾期而产生的较高的利息；而对银行来讲，从账面资产来看是办理了一笔新的贷款业务，而且防止了追讨旧债的纠纷，还降低了不良资产，稳定了银行信誉。从“借新还旧的本质，我们可以总结出它的根本特征 ：1、前一笔借款曾经到期；假设借款合同履行期限未满，就不会产生“借新还旧贷款；2、借款人是由于银行认可的缘由而不能

6、归还。由于实际中，借款人不能归还借款的缘由很多，如丧失了偿债才干、因资金周转暂时出现困难、不可抗力、故意逃废债、企业转制等等，只需银行认可，才能够存在“借新还旧的问题。银行普通是在企业运营正常，只是遇到暂时性资金周转困难或企业运营体制变卦情况下，并且在对其信贷资产不会呵斥要挟时才能够采用“借新还旧的方式发放贷款。也就是说，只需能够到达“双赢效果时，银行才这样做。假设企业已严重亏损、资不抵债，银行是不能够赞同采取这种“借新还旧方式的。3、借贷双方赞同以发放新贷款的方式归还旧贷款。借款合同是双务合同，只需双方达成协议，合同才干依法成立 。 二、“借新还旧贷款主合同的效能及法理分析借新还旧的效能问题

7、不断是商业银行和借款人普遍关怀的问题，由于它不仅影响到借新还旧主合同的效能，还影响到对借新还旧的担保合同的效能。迄今为止，尚无法律、行政法规对“借新还旧贷款的法律效能做出直接、明确、详细的规定。新的贷款合同能否有效。对于此问题，审问实际中存在不同的意见。一种意见以为，债务人与债务人协商签署后一份贷款合同，其目的就是为了清偿前面的欠款，实践上后一个贷款合同根本没有履行。双方当事人签署此类合同，完全是为了躲避有关法规和规章的规定。因此，对后一个贷款合同该当认定为无效。另一种意见以为，从实际中的情况看，签署新的贷款合同，以贷出的款项清偿旧贷，虽然这一做法不一定很适宜，这种方式被一些金融机构普遍采用，

8、假设一概认定为无效，就要恢复到合同订立前的情况，后代所贷出的款项就要返还，而实践上这些款项曾经清偿了前一贷款合同；从实践效果上看，对于债务人来说，借了新债而归还了旧债，对其实践利益没有不利影响；从法律上看，以这种方式借新还旧是当事人之间真实意志的表达，且法律、行政法规中并没有制止性的规定，认定后一贷款合同无效没有法律根据 。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有制止和限制，目前也没有现实证明借新还旧有社会危害性，假设借新还旧确属当事人真实意思表示的话，该当认定为有效 。1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的第九条对借新还

9、旧的合法性予以成认，最高人民法院于2000年12月日公布并于2000年12月13日施行的第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷归还旧贷，除保证人知道或者该当知道外，保证人不承当民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。最高法院的这一司法解释，实践上一定了“借新还旧贷款的法律效能。 我以为，最高人民法院的司法解释是符合当前实践的，也是有一定的法理根底的。 第一，根据我国第二条规定，商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。作为企业法人，商业银行“实行自主运营，自担风险，自傲盈亏，自我约束，并“以其全部法人财富独立承当民事责任。因此，审查借款人的条件、

10、资历及清偿才干，并据此决议能否放贷、采取何种方式放贷。这是商业银行正常运营活动的一部分，法律完全没有必要对这一市场主体的“私行为进展规制。 第二，作为独立的市场主体，商业银行与借款人签署借款合同首先应遵照我国，该法第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变卦合同。“借新还旧本质上是对旧合同中借款期限与利息计算方法的变卦，即延伸原借款合同的期限并重新计算利息。根据，这种变卦该当是合法有效的。 第三，根据合同自治的普通原那么，法无明文规定不为过，法无明文规定便可为。只需合同的内容不违反法律、行政法规的强迫性规定，合同就是有效的。过去，对“借新还旧效能问题，无论是在实际界还是在司法实际中，分歧都

11、是比较大的，分歧的关键就在于法能否有明文制止。不少人以为我国法律是制止“借新还旧的，这种观念的主要根据是我国第七条第一款“商业银行开展信贷业务，该当严厉审查借款人的资信，实行担保，保证按期收回和第三十五条第一款“商业银行贷款，该当对借款人的借款用途、归还才干、还款方式等情况进展严厉审查的规定。他们以为，借款人既然曾经不能归还到期贷款，银行就不应该再向其发放贷款，对逾期贷款该当催收并加收罚息。借款合同当事人双方明知道借款用途是以贷还贷，却还要虚拟另一借款用途以躲避有关法律、法规或规章，因此，应认定合同无效。其实，持这种观念的人混淆了法律的普通性规定和制止性规定，上述中的两条规定实践上并不是制止性

12、规定，而是对一方即商业银行开展信贷业务有关风险预防的倡导性规定。退一步说，即使银行不按照法律和规章规定的贷款程序发放贷款，也只能以为是银行对本人所享有的有关程序上和实体上权益的处分，与合同本身的效能没有关系。 三、“借新还旧担保合同的效能 “借新还旧合同虽然有效，但作为担保合同那么要视担保方式的详细情况而定。笔者以为，对担保合同的效能应区分以下几种情况： 一保证担保合同的效能业务虚践中，在主合同有效的前提下，保证合同存在以下几种情况： 1、原贷和新贷系同一保证人，应承当担保责任。根据担保法司法解释第39条规定，不论担保人能否知道或该当知道贷款的真适用途，保证人均该当承当民事责任。这是由于，同一

13、保证人先后承当了新、旧借款合同的担保责任。在新贷还旧贷的情况下，由于新贷归还了旧贷，致使原来的借款合同履行终了，从而也消灭了保证人对原借款合同的担保责任。但是，对于新的借款合同，由于主合同双方当事人协议“改动贷款用途，并没有加重担保人的风险责任，因此，由其继续承当对新借款合同的担保责任，是恰当的，也是公平的。2、原贷款无保证人，而新贷款添加了保证人，其担保效能有两种情况：1假设新的借款合同的担保人明知或该当知道贷款的用途是借新还旧，应承当担保责任。由于在这种情况下，担保人的意思表示真实，其签署的担保合同符合合同的有效要件。比如，担保合同中双方已明确写明了该笔贷款的用途是借新还旧，用于归还某年某

14、月某日的贷款。此时，担保人是不能以意思表示不真实为理由进展抗辩的；2假设担保人不知道或不该当知道贷款的真适用途是借新还旧，担保合同无效，担保人不承当民事责任。由于，在这种情况下，实践上是主合同双方当事人恶意串通欺骗担保人，担保人的担保行为意思表示不真实。3、原贷款有保证人，而新贷款改换或添加了新的保证人，作为债务人的银行必需履行对保证人的通知义务，在通知中明确告知保证人新贷款的运用用途是归还旧贷款。其担保效能也有两种情况：1假设新借款合同的新担保人明知或该当知道贷款的用途是借新还旧，应承当担保责任；2假设担保人不知道或不该当知道贷款的真适用途是借新还旧，保证人将以主合同当事人双方欺诈为由，根据

15、司法解释的规定主张免除保证责任。担保合同无效，担保人不承当民事责任。 二抵押担保合同的效能应先签合同后抵押；先注销再登记；追加抵押应留意借款人其他债务纠纷和破产清算；借款合同当事人协议借新还旧，阐明合同的标的作为债的要素曾经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债务消灭，抵押权也同时消灭。 1、有财富担保贷款借新还旧时存在抵押无效的风险。部分基层行逆程序操作，即先办理抵押登记手续，后签署借款合同。还有的银行在办理有抵押担保的借新还旧手续时，以为前一贷款曾经有了登记手续，因此，只重签借款合同不重新签署抵押合同，对抵押登记手续不作变卦，不签署新的抵押担保合同，导致

16、原抵押合同无效。2、无财富担保的贷款在借新还旧时追加抵押担保，那么存在抵押无效的风险。借新还旧的抵押假设属事后抵押性质，其效能那么容易出现争议。产生争议的根据有两个，一是司法解释第条，该条款规定：“债务人有多个普通债务人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债务人恶意串通，将其全部或者部分财富抵押给该债务人，因此丧失了履行其他债务的才干，损害了其他债务人的权益，受损害的其他债务人可以恳求人民法院撤销该抵押行为。 在此规定中，由于对“恶意串通没有作进一步的解释、“部分财富究竟占抵押人全部财富的多大比重也没有详细的规范，这就在客观上给法院处置纠纷留下了很大的空间。二是第条，该条款规定：“人民法院受理破

17、产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的以下行为无效对原来没有财富担保的债务提供财富担保破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院恳求追回财富。 3、对同一抵押物，假设新的抵押合同登记在后，那么抵押无效。银行在办理借新还旧时，将原借款抵押向登记机关要求撤销登记时，须确保该企业的此项财富在新的抵押合同生效之前，不能重新抵押给另一债务人，否那么呵斥脱保。按照第五十四条规定：“同一财富向两个以上债务人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：一抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序一样的，按照债务比例清偿；二抵押合同自签署之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本

18、条第一项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序一样的，按照债务比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。以及第七十八条规定：“同一财富向两个以上债务人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债务先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债务的部分受偿。4、优先权风险。 之所以存在优先权风险，是由于我国法律规定了一些权益优先于抵押权而使抵押权人面临的风险。如：确立了税权优先的原那么，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财富设定抵押、质押或者纳税人的财富被留置之前的，税收应领先于抵押权、质权、留置权执行。也确立了建立工程价款优先原那么，即“建立工程的价款就该工程折价或者拍卖

19、的价款优先受偿。假设办理借新还旧时，借款人欠缴税款，那么税权要优先于重新办理的抵押权。假设借新还旧贷款系用建立工程抵押的，那么工程欠款优先受偿。四、“借新还旧法律风险的控制 借新还旧贷款是借款人无力归复原有贷款前提下银行无法办理的贷款，是特殊背景下的产物，对这种贷款褒贬不一、态度各异。因此，在目前法无明文规定，只需司法解释的法制环境下，银行应依法规范本身的运营行为，留意控制和躲避法律风险。一严厉坚持规范，从严办理借新还旧。根据人民银行的规定，银行办理借新还旧应满足四个条件，一是借款人消费运营正常，能按时支付利息；二是在办理借新还旧时点上无欠息；三是重新办理了贷款手续；四是贷款担保手续有效。笔者

20、以为，发放此类贷款，除了严厉坚持上述条件外，还需求亲密留意贷款企业其他债务的“形状。假设拟办理此类贷款的企业，其他债务人正在或预备对其采取诉讼等手段进展强迫性退出，那么显然再办理借新还旧是非常危险的。 二明晰借款用途，防止担保人免责抗辩。在办理“借新还旧贷款业务时，无论借款合同或担保合同，都应在合同项下载明“借新还旧条款，而不应似是而非或像发放正常贷款一样简单地写上“购原资料“进货或其他虚伪的内容。同时，一份借款合同不得既有借新还旧贷款又有新增贷款，否那么该当分兴办理。三合理签署借款合同期限条款。目前，基层行比较普遍的做法是贷款期限定为一年。在当前基层行对客户日常监管相对比较薄弱的情况下，一切

21、的借新还旧贷款期限均设定为一年是有风险的。一年的时间相对目前市场的宏大变化来说，充溢很大的变数，在不能及时有效发现异常情况、自动行使不安抗辩权的情况下，贷款行在一年的期限里将无法向借新还旧企业主张权益。笔者以为，贷款期限应主要参考企业的消费周期来确定，但对级信誉以下企业贷款期限应以半年左右为宜，贷款再次到期后，符合条件的可再次办理，担保方式尽量采用最高额抵押或最高额保证方式，为再次办理提供手续上的便利。 四按照法定程序签署借款合同及其担保合同。除最高额保证合同和最高额抵押担保合同可以先于借款合同外，普通情况下，必需先签借款合同再签担保合同，不得主、从合同倒置，主从合同的衔接条款必需起到衔接作用

22、。五力避银行划款因会计手续不合规带来法律风险。以新贷归还旧贷，银行应该严厉按照会计处置程序的规定划转款项，即新发放贷款先进入借款人帐户，然后由借款人出具转帐支票清偿到期贷款，严禁无借款人划款手续的前提下由银行直接扣收。这样做既坚持了“谁的款进谁的帐、由谁支配的银行结算原那么，也能防止一旦银行提起借贷纠纷诉讼时，借款人以强行划款为由向银行提起侵权的反诉。六行使不安抗辩权。对于曾经办理借新还旧手续的贷款，要加强贷后管理，亲密留意借款人的消费运营动态与现金流量变化。对借款人在借新还旧贷款到期前，发生新的欠息行为、停产、歇业、被吊销营业执照、涉及艰苦诉讼活动、消费运营出现严重困难、抽逃资金或转移资产以

23、逃避债务等危及贷款平安情况的，银行此时就该当积极行使不安抗辩权，根据的商定，及时采取措施，要求加速贷款到期，行使提早收回贷款权，提早收回曾经发放的贷款，以防止“延缓之债真的变成了“死亡之债。 七抵押担保下借新还旧的风险控制新旧贷款采用同一抵押物的，抵押合同应重新签署并重新办理登记最高额抵押合同仍在有效运用期间的除外。不能把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，办理借新还旧手续必需重新办理抵押手续。2、要防止构成“恶意抵押。对新贷款将旧贷款的第三人保证改换为借款人本身财富设定抵押的，务必留意借款企业其他债务的到期情况和担保方式，防止构成第条所规定的“恶意抵押，被其他债务人恳求撤销而变成“

24、信誉贷款。为了防备借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从谨慎原那么出发，并在操作中留意如下问题。1、适当确定抵押比率，防止构成“恶意抵押。即仔细分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债构造情况仔细研讨，合理确定抵押物数额。普通而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，那么可以要求借款人按此比例提供相应的财富作抵押。2、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确详细的抵押物品，在合同中尽能够地将抵押物的称号、规格、处所、质量、购置时间、价钱等相关内容详细化，制止运用如“全部财富、“一座楼之类的模糊性词语。3、以第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧字样，使第三人知道借款的真适用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人为由提出抗辩。3、借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保。即在办妥抵押登记手续之前，不要向登记机关恳求撤销原抵押权，防止将本在先的抵押权变卦为在后的抵押权，而使其他债务优先受偿，导致贷款成为信誉贷款。 4、谨防他人行使优先权导致抵押权形