商法理论概论

1、 商法基础概论 杨 凌 雪 2009-09 1市场主体面临的主要风险自然风险-以不可抗力为特征商业风险-以市场状况为特征法律风险-权利受损或被强加“义务”为特征， 可能导致各类处罚和诉讼，造成 法律与事实上的商业活动障碍识别、分析、防范、控制法律风险2不可抗力不可抗力-不能预见、不能避免并不能克服的 客观情况因不可抗力的影响，可以部分或全部免除违约责任；当事人迟延履行后发生的不可抗力，不能免除责任不可抗力作为免责条款应在合同中加以列举不可抗力种类： 1.自然灾害 2.社会现象 3.政府行为3法律风险权利与义务的内容处于不断的社会变化中企业的法律风险主要来自：与监管者的关系，即政府的监管、投资人

2、的监管、社会公众的监管等与合作伙伴的关系，即商业合同的处理与雇员的关系，即劳动合同的处理与社会的关系，即政治文化制度、宗教、习俗等因素的影响4监管风险国有企业的双重属性导致来自政治与政府的风险越来越多的以法律形式表现出来政府监管对公司内部治理的法律要求行业标准合同的非常专业化与技术化对谈判人员的要求越来越高劳动问题具有非常强的政治敏感性，工资与工作环境等极其严格的规定常常导致发生行政处罚、集体诉讼与惩罚性赔偿；劳动者的本土化导致用工范围本土化环保成本高，可能导致诉讼或抵制活动5法律风险防范的主要制度资信调查担保法律制度-保证、抵押、质押、留置、定金（证约、履约、解约、违约）商业保险6商法具有法

3、的一般特征 商法-调整商事行为法律规范的总称 法是体现国家意志,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和法与习俗、宗教和道德等行为规范共同调整社会关系法作为社会规范以追求公正为目标法适用规则而不重视动机与结果7物质决定意识法在历史与哲学之后文明的冲突内涵与外延的逻辑、演绎与归纳的思维词语、逻辑与思维习惯等需要一定的适应过程8商法基本构成商事组织法商事代理法商事交易法商事金融法商事仲裁法 9法律关系法律关系的特征法律关系的基本类别 民事法律关系 行政法律关系 刑事法律关系民事法律关系三要素 主体 客体 内容10法律关系主体人 自然人(内国人与外国人)与非自然人国家 固定的地域.固定

4、的居民.固定的规则法人(自然人的法律集合体)与其他组织 法人的特征:依法设立,具有独立的财产, 独立享有权利承担义务的组织11商事组织法公司法公司法律特征：资本社会性与风险分散性公司资本性公司法人治理的法定与章定12商事代理法代理法律关系委托/行纪/居间代理直接代理与间接代理表见代理与代表代理13商事交易法商业层面-合同为约定道德层面-合同为信用法律层面-合同为商品交换的唯一法律形式合同=契约=协议=合法的约定（广义）合同：当事人权利义务目的一致（狭义）契约：当事人权利义务目的相反14商事交易法有名合同/无名合同分则或其他法律无规定 的，适用总则的规定，并可对上述 规定参照有偿合同/无偿合同单

5、务合同/双务合同双务合同中，当事人依 法享有抗辩权诺成合同/实践合同依约定确立合同关系/ 依当事人实际履行确立合同关系15商事交易法要式合同/非要式合同具备特定形式或手 续才能成立的合同为要式合同 射幸合同/确定合同-合同结果为唯一 的合同为确定合同主合同/从合同-确定合同效力16商事交易法之合同有效的要件主体适格，即当事人具有订立合同的法定资格（市场经营主体的经营范围：禁止经营、特许经营、许可经营）意思表示：真实、欺诈、胁迫、误解、显失公平、乘人之危等内容合法，即不违反法律或社会公共利益合同形式并非为判定合同生效的必备条件17救济大于权利程序正义是为了实质正义程序法律的基本构成 民事诉讼法 刑事诉讼法 行政诉讼法 仲裁法等 18商事仲裁法仲裁：当事人选定的民间仲裁机构裁决平等 主体之间财产争议的法律制度仲裁机构受理案件的依据为双方当事人 自愿选定某仲裁机构的书面协议法院受理案件一般依据“原告就被告”原 则，分为级别