权利要求的事实属性和法律属性

1、.PAGE ：.；PAGE 8专利权益要求的现实属性和法律属性鄞汉藩 董红海摘要权益要求是具有相对固定格式的“文字作品，本质上是专利权的客体，其具有双重属性：现实属性和法律属性。由于权益要求是专利制度的基石，权益要求的认识在很大程度上就左右了专利制度，突出表如今等同侵权判别中。假设无视或者忽视权益要求的现实属性，过于强调权益要求的法律属性，就会无视或者忽视权益要求的公示功能，在等同侵权判别中持一种不谨慎的态度，进而破坏了专利法的稳定性。为了平衡权益要求的双重属性，树立正确的权益要求认识，笔者以为首先该当在法律条文中有所表达。关键词：权益要求 现实属性 法律属性 认识 专利制度针对专利法，美国C

2、AFC的Rich法官有一句名言，“游戏的称号是权益要求(The name of the game is claim)，一语道破专利制度的中心。 Giles S.Rich, Extent of Protection and Interpretation of Claims-Amercian Psespectives。转引自：贾尼丝.M.米勒：，中信，2003年10月第1版，P37权益要求在专利制度中的作用，使笔者联想到中这样的描画：“海湾战后开场的体制编制改革，不仅调整了美军内部构造，而且也推进了武器的研制和战法的变化，甚至对美国国家战略也呵斥了深远的影响。乔良、王湘穗著：，解放军文艺，1999

3、年，第105页 因此，从某种角度说，有什么样的权益要求认识，就会有什么的专利制度。一、权益要求的概念 发明发明是精神消费的产物，经过法律的演绎产生了专利权。由于精神消费的不可反复性，假设专利权人在恳求专利时不将发明发明预先明晰、明确、简单地以一定方式固定下来，使发明发明这种精神产物脱离发明人而独立存在，从而摆脱权益人或者任何第三人对该发明发明进展非法的“再发明，使他人能明晰、明确地感知它，成为一个外在的“定在物，那么，在发生争议或买卖中，精神消费的“不可反复性必然使得权益人与社会公众对专利权的客体产生歧义。显然，这将导致权益不确定、买卖本钱显著添加及买卖平安遭到极大要挟。因此，将发明发明以一种

4、简单、明确、明晰地方式予以“固定，使其成为一个“定在物就成为专利制度的必然选择。权益要求就是这种制度选择的结果。众所周知，权益要求本身是一个技术方案。即，权益要求就是发明或者适用新型本身美国外观设计专利 design patent也有权益要求。这在中国的、和中都有明确的规定，应该没有疑义。如第26条第4款规定，“权益要求书该当以阐明书为根据，阐明要求专利维护的范围。第20条第1款规定，“权益要求书该当阐明发明或者适用新型的技术特征，清楚、简要地表述恳求维护的范围。第21条第2款规定，“独立权益要求该当从整体上反映发明或者适用新型的技术方案，记载处理技术问题的必要技术特征。我国修正稿第27条第5

5、款对权益要求是如下表述的：“权益要求书该当以阐明书为根据，清楚、简要地限定要求专利维护的范围。此外，翻开中外现代任何一篇发明或者适用新型专利文献，权益要求本身都是由技术特征构成的。就权益要求本身是技术方案这一认识来说，其他国家或地域与中国一致，但在表述上与中国存在差别。这种表述上的差别，也许隐含着权益要求认识方面的差别，以及由此带来的侵权判别或者说等同侵权判别认识方面的差别。美国专利法第112条第2款规定，“阐明书该当以一个或者多个权益要求结尾，所述权益要求特别指出且明确声明恳求人以为是其发明的主题(“The specification shall conclude with one or m

6、ore claims particularly pointing out and distinctly claiming the subject matter which the applicant regards as his invention)。日本第36条第5款规定，“专利恳求范围的记载，必需区分专利恳求项，按照各恳求项记载欲获得专利的发明得以特定的必要事项。(2007年第13版)第84条规定，“权益要求应限定寻求维护的主题，它们该当明晰、准确并且得到阐明书支持。(The claims shall define the matter for which protection is so

7、ught. They shall be clear and concise and be supported by the description.)我国台湾地域第26条第3款也规定，“恳求专利范围应明确记载恳求专利之发明，各恳求项应以简约之方式记载，且必需为发明阐明及图示所支持。经过上述对比可以发现，中国权益要求的表述强调“权益要求是维护范围，其他国家或地域的权益要求表述强调“权益要求是发明发明。即，在给权益要求下定义时，虽然就权益要求本身是技术方案的认识没有异议，但选择的定义角度却不一致。一个强调了权益要求的法律属性，另一个却强调了权益要求的现实属性，或者说将权益要求等同于发明发明。二、权

8、益要求的双重属性权益要求是一种具有相对固定格式的“作品，记载着发明发明的本质性内容，是其“定在物，实际上享有文字作品的一切权益。笔者以为权益要求具有双重属性：现实属性和法律属性。1、现实属性权益要求首先表现为一份技术性“文字作品特殊情况下可以是图，它包含了发明发明的一切创新点，是技术特征的组合。因此，从这个角度上说，权益要求涉及的是现实问题，它代表了一个“笼统物，是精神消费的“定在物；从证据法角度调查，权益要求具有书证的一切特征，集物质性和思想性为一体。 毕玉谦：，法律，2003年8月第1版，P67-692、法律属性权益要求经过专利机关审查公告后，其属性就发生了相应的变化，被“赋予了法律属性。

9、对于社会公众来说，它是具有公信力的政府文件，是一种权益宣言；明确了权益范围，公示了权益边境。为了阐明权益要求的双重属性，可以调查其他种类的知识产权客体，如作品和商标，人们并不由于它们是精神产品而对其本身认识发生混乱。下面以图形商标为例，阐明权益要求的现实属性和法律属性，尤其是现实属性。图1是德国舍林公司拟注册商标，图2是柯达公司已注册商标。在驳回恳求后，德国舍林公司不服，向商评委恳求复审。商评委以为近似程度很小，遂作出结局决议：予以初步审定公告。图1 德国舍林公司图2 美国柯达公司从上述例子可以看出，两个图形商标是客观存在的，没有人对商标本身的认识发生歧异；歧异发生在能否“近似或者“等同的判别

10、过程中。判别时，两个公司的商标是“固定不变的。任何人，包括法官，都不能改动商标及商标的任何组成部分，声称“争议的商标原来不是这样的，应该是那样的；即，商标一旦“诞生，其本身就已固定。为了进一步阐明权益要求的双重属性，引入物权法中物的概念予以阐明。在物权法中，物的客观性是不言而喻的，人们普通不会就“此物与彼物的认识发生争论，即人们普通不会就物本身或权益的客体本身的认识产生歧义。想象一个案例，甲将独一的一头牛借给乙运用，数天后乙还牛，甲发现牛的腿瘸了，甲要乙赔，乙不赔，甲诉之法院。实践诉讼中，甲乙双方决不会就牛本身的认识发生争议；乙不会说“我借的是彼牛，而不是此牛，更不会说“牛是个活物，天天在变，

11、我们争议的不是同一个客体。这个例子很荒唐，但阐明在物权、商标权、著作权中，人们普通不会就客体本身的认识发生争议，人们只会对客体外的事物发生争议。这完全得益于客体是“固定不变的。权益要求本身作为一种有固定格式的“作品，作为权益的客体，完全具有这种“固定不变性，即现实属性。但权益要求不是图形商标，也不是物权法中的“物。著作权、商标权近似侵权案中，不存在“对象判别问题，只存在“价值判别问题。“对象判别是指就“对象能否存在，“对象的构成要素等现实进展判别，即对客观现实进展取舍、认定等，是一种“现实判别。“价值判别是指以社会的通常观念对侵权能否成立作出一定或否认的回答，其本质是法官对应维护何种利益社会公

12、众利益或权益人利益在价值上作出判别。“现实判别的答案是：是或者不是。“价值判别的答案是：应该或者不应该。权益要求的两种属性很难截然分开，但也不是绝对的。在字面侵权中，或者说“海盗版式的侵权中，涉嫌侵权人完全“照抄权益人的产品或方法，普通情况下法官就没有解释权益要求的必要，侵权判别的过程就不涉及“价值判别，仅仅涉及“现实判别。大多数情况下，是现实属性与法律属性交错在一同，很难截然分开，即使是用明晰的言语直接描画技术特征的权益要求如用数据、零部件的通用称号等，也同样面临着价值判别问题。如美国的Festo、Hillton案中的权益要求都是用明晰的言语对技术特征进展直接描画，法院也没有简单地做出侵权与

13、否的判别，即没有将权益要求作为一个纯现实问题。假设权益要求书是用功能加方式方式撰写的，可以说完全是一个法律问题。三、撰写权益要求的认识如前所述，权益要求是专利制度的一块基石。笔者以为，撰写权益要求的认识在专利等同侵权判别中表现的最为直接、明显，而这种直接、明显又是完全取决于是如何认识、对待权益要求的双重属性的。也许正是由于权益要求的法律属性，导致人们忽视了权益要求的现实属性。这种有意或无意地忽视在等同侵权判别过程中表现得非常明显。在等同侵权判别过程中，假设沿着“现实属性到“法律属性的轨迹，并重对待权益要求的双重属性，普通会持一种谨慎的态度，反之不然。美国在大量的判决中不断反复一个观念等同原那么

14、扩展的是专利权的维护范围，不是权益要求的范围。同时，不断强调权益要求的公示作用(public notice function of a claim)。其中有代表性的案件是WILSON SPORTING GOODS CO., v. DAVID GEOFFREY，(904 F.2d 677; 14 U.S.P.Q.2D (BNA) 1942).该案于1990年5月23日作出判决，后被CAFC判例大量援用。在该判决书中，有这样的论述：“在等同原那么下，本院有时将权益要求描画为被“扩展或者“拓展准确地说，这种说法是不对的。 “从术语上说，等同原那么扩展或者扩展了权益要求的这种说法是自相矛盾的等同原那么

15、的适用是扩展(专利)排他权至所主张的等同物。也就是说，CAFC以为等同原那么并没有扩展权益要求本身的范围，扩展的仅仅是专利权的维护范围。权益要求一旦“发明完成，就被固定下来，成为“定在物，好像物权法中的物，著作权中的文字作品和商标权中的图形商标一样，脱离原有的精神活动而独立存在。在等同侵权判别中，人们不应该、也不能“再发明该权益要求，无视或者否认权益要求的“现实属性，跳过“现实属性而直接进入“法律属性，对某个技术特征能否等同做出判别。上述错误做法会导致弱化权益要求的公示功能，无视权益要求的“现实属性，视权益要求为橡皮泥，在等同原那么旗帜下恣意裁剪权益要求，甚至“重组权益要求。 为进一步论述权益要求的双重属性，及其在等同侵权判别中不能有所偏废的重要性，依然借用传统物权法予以阐明。房屋作为物权的客体是客观存在，法律上以为是恒定不变的，但房主对房屋的权益却是可以变的，如相邻权。假设有一与房屋毗邻的通道，且该通道的