宪法学第七讲立法制度主讲人中央党校政法部课件

1、宪法学第七讲 立法制度主讲人：中央党校政法部 王雅琴 “法是凝固的智慧”亚里士多德 “法是善良而公正的艺术”乌尔比安 “立法，即审慎地制定法，已被恰如其分地描述为人类所有文明中隐含着最深刻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现与弹药的发明还要大。立法被人们操至手中成为一种威力巨大的工具。人们需要运用它来获得某种善，可是人们尚未学会驾驭它使之避免产生巨大的恶。”弗里德利希 冯 哈耶克法律、立法与自由 法的发展历程以立法中心为转移立法的发展历程以立法中心为转移，可将世界立法史大致划分为三个阶段：刑法时代 （法律萌芽中世纪）民法时代 （罗马法复兴资本主义国家建立二战）宪政时代 （二战以后）刀把子指挥棒

2、马笼头 各国立法制度的基本内容立法权的划分、立法权的边界立法权的运作、立法权的监督国家立法机关内部的权限划分横向立法权限划分：立法、行政与司法机关的立法关系模式纵向立法权限划分：中央与地方之间的立法关系模式 （一）国家立法机关内部的权限划分一院制（中国、丹麦、芬兰、瑞典）两院制（美国、德国、法国、英国、日本、加拿大）多院制（南非等极少国家）“在关于代议制政府的所有论题中，没有比一院制还是两院制这个论题讨论得更多的了。它比许多较它重要十倍的问题还更引起思想家们的注意，并且被看做是区别主张有限制的民主和主张无限制的民主的人的一种试金石。” J.S.密尔代议制政府一、中央立法制度 （二）中央立法主体

3、之间的横向立法权限划分立法、行政与司法机关的立法关系模式1. 各国中央立法权限划分的主要模式立法优越型（英国）行政优越型（法国）三机关平列型（美国）立法至上型（社会主义国家、瑞士） 2.当代世界各国中央立法制度的发展两院制成为越来越多的国家的选择议会立法权的衰微行政立法权的膨胀 1908年，当一个内阁成员把一个起草完毕的议案提交给参议院时，引起了一片愤怒，但这已是遥远的过去了。到了本世纪中期，由行政部门起草法律已成为司空见惯20世纪已成为白宫的世纪。不管人们把眼光投向何方，看到的都是行政权力的现实。 -美伯纳德施瓦茨美国法律史 当代中国立法体制：一元两级多层次 中央立法主体最高权力机关（国家立

4、法权）最高行政机关（中央政府立法权）全国人大全国人大常委会国务院国务院各部委及其他直属机构 (三) 我国中央立法制度运行的现状中央立法主体多元且权限不清 1. 国家立法权的弱化人民代表大会制度运作方式的特点 会期制度 代表数量 代表的非专职化 国 别 人数规模 会 期 中国2，98515天 美国435 (100)2年内12个月 印度545 (250)不少于4个月 加拿大301 (104)134天 日本512 (252)150天 英国659 (669)7个月 法国577 (317)9个月 德国672 (69)25周 俄罗斯450 (178)9个月五届人大（1978.31983.3）六届人大（19

5、83.31988.3）七届人大（1988.3-1993.3）八届人大（1993.31998.3）九届人大（1998.3-2003.3）修宪3111制定法律3637566474修改法律2104208作出法律问题的决定1916263328总数606387118110全国人大2116252212全国人大常委会3947629698五届至九届全国人大及其常委会立法情况统计表（1978.3 2003. 3）根据全国人大常委会工作报告资料制表 2. 中央立法权的行政化中央政府立法权的特点与优势国家立法权对于中央政府的依赖 立法提案权立法起草权（归口起草）行政法规（规章）制定权授权立法权制定实施条例(细则)权

6、 国务院立法权的构成 中国改革开放前后立法数量比较 当代中国立法的三次浪潮 （以1978年以来国家立法为例）第一次浪潮：1978年十一届三中全会为始宪法、选举法、刑法、刑事诉讼法、婚姻法、民法通则、民事诉讼法中外合资经营企业法、地方各级人大和政府组织法、人民法院和检察院组织法等 当代中国立法的三次浪潮 （以1978年以来国家立法为例）第二次浪潮：1992年十四大以后市场主体（公司法、合伙法、个人独资企业法、乡镇企业法）市场行为与秩序（合同法、产品质量法、反不正当竞争法、票据法）宏观调控（预算法、审计法、中国人民银行法、统计法、价格法） 当代中国立法的三次浪潮 （以1978年以来国家立法为例）第

7、三次浪潮：加入WTO和十六大之后民法典、反垄断法、外商投资法、税法、国有资产法、证券投资基金法、商业银行监管法、破产法（制定）；公司法、证券法、商业银行法、中国人民银行法、对外贸易法（修改） 1、1982年宪法第一个里程碑； 2、1989年行政诉讼法第二个里程碑；在我国，依法行政是在民告官的行政诉讼法诞生后提出来的。 3、1995年国家赔偿法第三个里程碑； 我国行政法治的进程： 4、1996年行政处罚法第四个里程碑； 该法的出台，揭开了政府主动推进依法行政进程的序幕。 5、2003年行政许可法第五个里程碑；行政许可法是政府的“营业执照”： 一部保权法，一部限权法； 一部解放法，一部革命法。 6

8、、2004年3月22日，国务院印发关于全面推进依法行政实施纲要。 纲要确立了依法行政的目标： 经过十年左右的努力，建成法治政府。 行政立法的成果道路交通安全法实施条例律师收费细则开奖公证细则铁路运输保护条例收费公路管理条例农业行政许可听证程序规定另一个视角: 行政行为（一）概念：（三个要点） 行政主体依职权 具有法律意义的行为（二）分类1、抽象行政行为与具体行政行为区分标准：一是对象二是适用次数抽象行政行为：行政立法行为和 制定其他规范性文件的行为国务院行政法规部委规章直属局规章地方规章行政立法林国里系一下岗工人，为生计利用自家临街房屋开设一小吃店，食物卫生可口，生意一直很好。1999年7月该

9、市一公司欲办技术培训中心，遂申领了建设用地规划许可证、建设用地许可证及房屋拆迁许可证。该市拆迁管理办公室于12月17日发布拆迁公告，要求拆迁范围内的居民于2000年1月2日之前履行搬迁义务，林某所开小吃店亦属于拆迁范围。但是林某想尽量将小吃店开的时间长一点，遂欲以拆迁管理办公室所给的拆迁时间过短为由提起行政诉讼。 问题 ： 拆迁管理办公室所发布的拆迁公告是具体行政行为吗？ 案例：H省Y市关于治理教育“三乱”的八个严禁第六条：严禁利用师生从属关系在单独找异性学生辅导、谈话时，奸污、猥亵女生，否则将视情节轻重分别给予批评教育、纪律处分、待岗或下岗处理。 中华人民共和国刑法第236、237条“以暴力

10、、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。情节恶劣的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或拘役。猥亵儿童的依前款从重处罚。”李慧娟（一个普通女法官）VS河南省人大制定的地方性法规种子条例“种子案”开中国司法审查抽象行政行为之先河？2003年最热门的法治事件案情：2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔

11、偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据中华人民共和国种子法的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。案情：法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农作物种子管理条例作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条(原文如此)自然无效。” 李慧娟在判决中认为种子条例与种子法相抵触，部分条款自然无效。河南省人大常委会认为此判决错误，要求洛阳中院严肃处理有关人员。洛阳中院党组会决定让李慧娟回家待岗。李慧娟不服，写信给最高人民

12、法院申诉最高院答复，以法律为准，不以地方性法规为依据。河南高院维持原判洛阳中院让李慧娟回来上班，种子条例被撤销。 【案例】2000年，郑州市政府制定馒头生产销售管理办法规定：凡从事生产、销售馒头的单位和个人，均要申请。经审查符合规定条件的，发给馒头生产许可证。为此在市政府和区政府分别成立馒头办公室。 该案让人们看到了政府对社会生活的干预到了何种不合理程度。 （案例）刘国盛诉东城区社保中心刘国盛在上班途中发生交通事故，受到伤害，被认定为工伤。交通事故肇事者向刘赔偿了15万元。社保中心按照劳部发（1996）工伤保险试行办法第18条规定，决定不予支付一次性伤残补助金1.4万元。刘诉称应当按照2004

13、年的工伤保险条例，支付其一次性伤残补助金1.4万元。争论的焦点：是应当适用工伤保险条例还是工伤保险试行办法?工伤保险条例是行政法规?2、内部行政行为与外部行政行为46岁的秦守华是经合法程序被小官庄村民选举为村主任的。2001年9月 9日一大早，泥沟镇党委、政府通知他去镇政府开会。秦守华怎么也没想到，会上镇党委、政府暂停了他的村委会主任职务，而且村委会公章也当场被镇党委、政府收回。很快，镇党委、政府指定了村委会负责人，并通过高音喇叭向小官庄村村民宣布。 秦守华被停职后，多次去找镇领导为自已申辩，没有任何结果。一气之下，他又把“状子”递到了枣庄市中级人民法院，市中院指定枣庄市峄城区人民法院审理此案

14、。全国首例村官状告镇政府案：问：法院可以受理这个行政诉讼案件吗？3、羁束行政行为和自由裁量行政行为2002年元月，中央党校函授学院98届政法专业本科毕业生、某单位教师向玉门市司法局报名参加本年度全国司法统一考试，玉门市司法局以该教师所持毕业证系中央党校文凭为由多次拒绝为其报名。该教师以司法局未履行法定职责为由将司法局告上法庭，而司法局以党校文凭未被国家教委认可为由坚持认为自己的行为合法。玉门市人民法院审理后认为：司法局严格按照国家司法部门、国家教委的文件要求作出的不给原告报名的行为属于合法行政行为，当庭判决驳回了原告的诉讼请求。问题：本案中司法局所作出的具体行政行为是羁束行政行为还是裁量行政行

15、为？4、作为与不作为李茂润案首例行政不作为赔偿案不作为就是当为不为，不履行法定义务。 【案例】四川阆中市李茂润在1998年5月16日至19日，连续遭到一名叫郑国杰的疯子的追杀，李向当地公安局求助，未被理睬。5月19日晚，郑国杰又背着铡刀跑到李的楼下，李无奈只得跳楼，落得个八级残废。事发后，李茂润诉至法院，状告公安局不作为，并索赔235万元。 最高法院于2001年6月做出批复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”抽象行政不作为问题【案例】1990年国务院在关于切实减轻农民负担的通知中规定：“各省自治区直辖市的人民政府要根据本通知

16、的规定，制定减轻农民负担的具体办法。”这里的“要”意味着一种作为的责任。如果各省政府没有制定减轻农民负担的文件，实质上是侵犯农民的合法利益，构成抽象行政不作为。1、主体合法 2、内容合法3、履行职责合法原则“夏威夷的椰子树不结果吗？”毒奶粉工商食品4、权责统一合理原则1、动机、目的合法2、建立在正当的考虑之上3、公平适度、符合常理考虑不相关的因素不考虑相关的因素相同情况不同对待不同情况相同对待“马随意案”“法是凝固的智慧”亚里士多德 “法是善良而公正的艺术”乌尔比安程序的价值：罗尔斯（三种程序正义）东西方传统的差异：正当程序原则：完善我国行政立法原则1、不抵触原则。2003年5月14日，一份名

17、为”关于审查城市流浪乞讨人员收容遣送办法的建议书”，传真至全国人大常委会法制工作委员会。这个建议的提交者，是华中科技大学的闽江、中国政法大学的腾彪和北京邮电大学的许志永3法学博士。在建议中3位博士认为 国务院1982年颁布的城市流浪乞讨人员收容遣送办法，与中国宪法和有关法律相抵触。因此作为中华人民共和国公民 他们建议全国人大常委会审查城市流浪乞讨人员收容遣送办法。问：3位博士上书建议符合我国的行政法规的监督程序吗？2、适应性与稳定性相统一的原则。行政立法不能因循守旧要随着时代发展和环境变化而体现适应性和灵活性同时在一定时期内也要有稳定性。银川停运事件 月日，宁夏银川市政府出台银川市城市客运车出

18、租汽车经营权有偿使用管理办法和银川市城市客运出租汽车更新管理规定，将出租车报废年限由国家规定的年改为年。 月日，当地出租车司机代表到市政府上访，无果。从7月30日上午至8月1日，宁夏银川市6800多辆出租车停运。月日，银川市政府发出通告，决定暂缓执行这两份规定。月日，银川市市长刘学军发表电视讲话，向市民道歉。月日，银川市出租车全部恢复运营。2、稳定性与适应性结合的原则3、程序合法原则。 行政立法中的部门本位主义国家权力部门化部门权力利益化部门利益合法化部门本位主义立法的表现形式立法项目的立项、起草和审议阶段通过立法争夺执法权（审批权、许可权、处罚权）现实危害及对其的批评直接造成立法“寻租”和立

19、法权异化，造成法出多门和立法打架立法内容含糊不清，引起部门职能交叉和冲突，难以形成执法合力导致行政诉讼案件激增，造成司法中的“无法可依”和判决困难3.中央立法权的部门化 卫生部门 工商部门 质监部门食品药品监督部门 标准化委员会 防疫部门 农业部门 食品安全事件频发凸显立法缺陷 海关国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。 中华人民共和国食品卫生法第3条 国发200423号关于进一步加强食品安全工作的决定：“质检部门负责食品生产加工环节的监管，将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门。”（20049） 中央编办

20、发200435号关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知。该文件重复了23号文的有关内容，进一步明确：“质检部门负责食品生产加工环节质量卫生的日常监管，要严格实行生产许可等制度”；“卫生部门负责食品流通环节的卫生许可和卫生监管，负责食品生产加工环节的卫生许可。” （200412） 4. 中央立法权的“司法化”最高司法机关“准立法权”的主要表现法律草案的起草权 司法解释权 中央立法权“司法化”的合理性之分析 两高司法解释工作中存在的诸多问题 国务院 两高 全国人大全国人大常委会 国务院部委国务院直属机构 部门职能交叉重叠交叉重叠（一）中央与地方的纵向立法权限划分 中央与地方之间的立法

21、关系模式 单一集权模式（中国、法国、日本）单一分权模式（英国）联邦集权模式（加拿大、印度）联邦分权模式（美国） 整个的或全部的集权，以及整个的或全部的分权都只是理想的两极。法律共同体要有最低限度的集权和最高限度的分权，否则就会趋于瓦解。 汉斯凯尔森 二、地方立法制度（二）当代世界各国地方立法制度的发展1.中央集权化和地方分权化两种趋势并存（日益趋同）分权制国家：中央立法集权化 美国(新联邦主义)、德国(象征性联邦主义)、英国的中央集权集权制国家：地方立法分权化 法国（分权单一制)、日本(地方分权计划)、加拿大(准联邦制）2.地方分权与立法决策的多中心化趋势地方立法主体 省、直辖市国务院批准较大

22、市省人民政府所在地市经济特区民族自治地方（自治区、州、县）特别行政区一般地方立法特别地方立法 （三）中国地方立法制度地方行政立法主体 省、直辖市人民政府国务院批准较大市省人民政府所在地市经济特区民族自治地方（自治区、州、县）特别行政区一般地方立法特别地方立法 中国行政立法主体国务院及各部委 中央专属立法事项国家主权的事项；各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收； 中央专属立法事项民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度；诉讼和

23、仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 中国地方立法制度的特点“金字塔”式的中央与地方纵向立法关系中央与地方立法权的划分标准 “影响范围”还是“重要程度”？ 以“重要程度”作为划分标准所造成的现实问题 单一集权模式下的联邦制色彩不同地方的梯度分权 地方立法：“缺位”与“越位” 地方立法中的形式主义 大量重复中央立法的内容 体例和结构上“贪大求全” “地方特色”的萎缩 处理好中央和地方的关系，这对于我们这样的大国大党是一个十分重要的问题。 毛泽东论十大关系 地方保护主义立法之透视 地方保护主义立法行为之主要表现 a. 地方之间的“政策大战” b. 经济活动中的制度壁垒与

24、地方封锁 c. 人力资源流动中的属地保护 地方保护主义立法的现实危害 H省委、省政府联合发布2004年1号文件关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定 第7条： “对民营企业经营初期的犯罪行为，超过追诉时效的，司法机关不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。” H省Q市委与市政府关于荣誉市民特殊待遇的规定（2006、6）依法注册且固定资产投资在5000万元以上的法定代表人，或年纳税500万元以上企业的法定代表人，取得荣誉市民资格，享受12项待遇： 车辆违法不罚款不扣证 质检部

25、门不得对其企业进行现场检查和调查 在娱乐场所不接受公安机关检查道路交通安全法产品质量法娱乐场所管理条例 地方立法中的“良性违宪” 地方立法的价值与功能：民主、效率、试验乡镇企业产权形式的变迁 江苏省乡村集体工业企业管理暂行条例 （1987）土地使用权有偿转让 深圳市国有土地使用权有偿转让办法（1987） 农村集体土地产权流转 广东省集体建设用地使用权流转管理办法 （2005） 联邦制的一件令人愉快的事情是，如果本州公民愿意，单是一个有勇气的州就可以发挥立法试验室的功用，尝试社会和经济试验但不给国家的其他地方带来风险。 布兰代斯 问题与思考当前加强中央立法集权的现实意义中央立法集权与地方立法分权

26、应当“集分并存” 中央立法应该“有所为”，也应该“有所不为” 中央立法集权必须借助于健全而高效的组织体系和运行机制 我们需要什么样的中央立法集权？如何认识当前地方立法的地位与价值？（一）立法程序制度立法准备阶段正式立法阶段立法完善阶段 提出法案 审议法案 表决法案 公布法立法过程 法的解释 法的修改 法的清理 法的汇编三、立法运行制度 （二）立法民主制度 A. 立法主体的广泛性 B. 立法程序的民主化 立法公开 立法辩论 法律可能是不好的，但我参与立法的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们那种义务来自这一事实：我是构成社会的成员之一，社会的法律就是我的法律，制定法律时我出过力。如果法律是公

27、正的，我可以引以为荣；如果法律是不公正的，我继续有义务为其改善而努力。 科恩 （三）保障立法公正的制度设计立法听证立法回避（第三方立法）任何人不得担任自己案件的法官。重庆立法回避制度的核心内容与某一立法项目有直接利害关系的单位和个人，不得参与法规和规章的起草、审查和评审，不得主导立法进程。国会委员会举行立法听证的作用在于：（1）了解事实；（2）听取各方面意见；（3）宣传法案及其可能的结果；（4）把“人民的意愿”告知立法者。 -美国立法程序 个人所得税起征点立法听证会 （四）保障立法科学性的制度立法助理立法评估机制立法的成本效益分析美国国会立法规定英国准备守法成本评估修正原则德国联邦法律案注意要

28、点荷兰立法指导原则芬兰法律规范法加拿大联邦立法政策四、立法监督与协调制度 在接受监督方面，立法权没有豁免权一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题。 约翰马歇尔立法机构有时候可能站在人民的对立面；服从法律是一回事，制约立法部门则是另一回事。 亚历山大汉密尔顿 假如我们失去了宣布国会法案无效的权力，我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律作出如此宣告，我却真的认为联邦将受到威胁。 - 霍姆斯四、立法监督与协调制度各国立法监督模式比较自我监督外部监督立法机关（权力机关）立法机关普通法院（美国模式）专门机构（欧洲模式） 立法复议 备案审查 违宪

29、审查普通法院审查制：以美国为代表 宪法法院审查制： 以德国为代表 议会审查模式：以英国为代表。 我国的立法监督与协调机制我国立法监督与控制制度的构成备案 、批准 、改变和撤销 我国现行立法监督体制存在的问题A.缺乏一个专门、独立的立法监督与协调机关 B.谁来监督监督者？C.立法监督和协调手段的权威性不足、力度不够D.整个立法监督制度缺乏有效的启动程序全国人大全国人大常委会国务院 国务院部委及直属机构 法律行政法规部门规章宪法省、自治区、直辖市省、自治区人民政府所在地市国务院批准较大的市经济特区地方性法规（人大）民族自治法规地方性规章（政府） 中国法的渊源与位阶图吉林省人口与计划生育条例 （20

30、02年11月）第30条第2款：达到法定婚龄决定终身不再结婚并无子女的妇女可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。中华人民共和国婚姻法中华人民共和国人口与计划生育法人类辅助生殖技术管理办法 黑龙江省母婴保健条例 （2005年6月）第8、9条本省实行婚前医学检查制度。准备结婚的男女双方，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记。中华人民共和国母婴保健法（1995） 婚姻登记条例（2003） F省P市关于加大执法力度严格控制初中辍学的决定 乡镇、村和教育、劳动、工商、公安、民政、土地等部门对未取得初中毕业证书的青少年不得开具劳务证明，不给予办理劳务证、结婚证、驾驶证等。 中华人民共和国行政许可法中华人民共和国劳动法中华人民共和国婚姻法H省Y市关于治理教育“三乱”的八个严禁第六条：严禁利用师生从属关系在单独找异性学生辅导、谈话时，奸