论诈骗罪行为方式

1、-PAGE . z论诈骗罪的行为方式摘要本文以诈骗罪的诈骗行为为研究对象。行为是犯罪论的根本问题，而诈骗行为是构成诈骗犯罪的核心问题，因此讨论诈骗行为具有重要的意义。本文在对诈骗概念理解的根底上探讨诈骗罪的行为方式，进而讨论了不作为能否构成诈骗罪并且在总结其他学者的观点的根底上谈一下我自已的看法。关键词：诈骗；诈骗罪；不作为；诈骗行为一、关于诈骗的理解一词源意义上诈骗的概念?辞源?中对“诈的解释为“欺骗、假装?辞源?第四册商务1983年版，第2885页。，对“骗的解释为“蒙哄、欺诳?辞源?第四册商务1983年版，第3461页。?汉语大词典?中，对“诈的解释为“欺骗；作假、装假；用语言或手段骗人

2、，诱使对方透露真情， 汉语大辞典?第11卷，汉语大词典，1993年版，第105页。对“诈骗的解释为“讹诈骗取 汉语大辞典?第11卷，汉语大词典，1993年版，第107页。，对“诈欺解释为“欺诈、欺骗。 汉语大辞典?第11卷，汉语大词典，1993年版，第109页。?辞海?中对“诈骗的解释为：“以假冒身份、伪造证明、虚构事实或隐瞒真相等欺诈手段来骗取公私财物以及其他招摇撞骗的行为。?辞海?上册，*辞书，1989年版，第1021页。由此看来，无论是古代还是现代，“诈骗在词源意义上都具有两个根本含义，即“骗与“取。而“诈骗一词，本身就带有很强的法律色彩。二刑法意义上诈骗行为的概念1、我国历代刑法对诈骗

3、行为的规定在我国，将诈骗行为在立法中加以规定为犯罪诈骗犯罪由来已久。早在西周奴隶制时代，就有了诈骗罪及其处分容的法律规定的记载， 引自*国藩著：?中国刑法史新论?，人民法院1992年版，第369页。以下凡引用古籍，均转引自该著作。如?尚书费誓?中的“窃马牛、诱臣妾，汝则有常刑。这里的“诱臣妾指的即为用诈骗的方法把奴隶拐骗走，由于在奴隶社会中，“臣妾是奴隶主的私有财产，因此采用诱骗的方法将其拐走与盗窃马牛一样，属于犯罪行为，处以同样的刑罚。这是我国最早的有文字记载的将诈骗行为的形式规定下来，予以定罪和处分的法律规。在三国西晋南北朝时期，对诈骗罪的立法越来越规，并将诈伪犯罪从盗律中别离出来，独立成

4、篇，还明确规定了诈骗罪的概念。如?晋书刑法志?给“诈定义为“背信藏巧谓之诈。到了唐朝，对诈骗罪规定得更为明确和详细，?唐律?共十二篇，第九篇即为诈伪律。根据?唐律?将以下几种诈骗行为规定为罪：一是诈欺官私财物的。?唐律诈伪律?规定：“诸诈欺官诈私，以取财物者，准盗论。二是诈伪官和文书求财的。?诈伪律?规定：“诸诈官私文书及增减，欺妄以求准盗沦；赃轻者，从诈伪文书法。三是诈疗疾病取财的。?诈伪律?规定：“诸医违方诈疗病，而取财物，监临之丁凡人，各位本法，以盗论。四是诈除去死免官户奴婢的。?诈伪律?规定：“诈除、去、死免官户奴婢及私相博易者，徙二年。由此可见，?唐律?对诈骗行为的认定和处分原则是相

5、当完备和明确的。但并未规定该犯罪行为相应的刑罚，而是准用盗窃罪的规定。至元朝时对诈伪罪的刑罚处分极为严酷，?大元通制?将主谋伪造符宝钞及受财铸造，伪造制敕，在制书中妄加增减、伪造宝钞等诈骗行为的刑罚都规定为死刑；对伪造省府印信文字，禁侍官诈传上旨者杖一百，除名不叙。明朝?大明律?刑律十一卷对诈伪罪作了专门规定，其中在?贼盗?中规定：“凡用计诈欺官私以取财物者，并计赃准窃盗论，免刺。假设期亲以下自相期诈者，亦亲属相盗律，递减科罪。假设监临主守诈取所临守之物者，以监守自盗论。假设冒认及诓赚局骗带人财物者，亦计赃二窃盗论，免刺。清末制定的?大清新刑律?第一次把伪造货币罪、伪造度量衡罪、伪造文书印文罪

6、等有诈骗性质的犯罪与诈欺取财罪别离，单独规定了诈欺取财罪。根据?大清新刑律?的规定，凡诈欺取财或为他人处理文务中图利，或乘人未满16岁或精神错乱之际，取得财产上不法之利益，官员利用职务从中图利，均属诈欺取财罪。国民党政府1935年刑法将诈欺背信及重利罪规定在一章。该法典第339条规定：“意图为自己或第三人不法之所有，以诈欺使人将本人或第三人之物交付者，处5年以下有期徒刑，拘役或并科1000元以下罚金。以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者，亦同。第341条规定“意图为自己或第三人不法之所有，乘未满20岁之人知虑浅薄，或乘人之精神耗弱，使之将本人或第三人之物交付者，处。以前项方法得财产上之

7、不法利益，或使第三人得之者，亦同。从以上我国历代关于诈骗的立法中我们可以发现，历朝历代的刑法均将所有使用了诈术行骗而构成犯罪的行为，都规定在诈伪罪之中，并不仅限于财产或财产利益的侵害，如伪造皇帝八宝，伪造官文书印，以诈术逃避劳役、兵役，诈假官等均构成诈伪犯罪。直至清末?大清新刑律?开场，才将诈骗取财和财产上利益的犯罪同其他种类的诈伪罪分开，单独予以处分，形成现代意义上的诈骗犯罪的立法体例。由此可见对诈骗罪的惩罚围有由广及狭的趋势。这是由于我国从早期的公、私法不分到近现代的公、私法分野，导致民事诈欺、经济诈欺从刑法中分化出来，进入非犯罪化的阶段。诈骗罪中的诈骗行为，主要是以取财为主的传统诈骗犯罪

8、行为，当然亦包括少量的以诈术侵害到统治阶级其他秩序的诈骗行为。2、有关诈骗罪的历史渊源及刑事立法诈骗罪有狭义诈骗罪和广义诈骗罪之分。狭义的诈骗罪，也可以称为普通的诈骗罪，是诈骗罪的根本形态，也就是我国刑法理论常所说的诈骗罪。我在本文中将要讨论的诈骗罪即是狭义的诈骗罪。与其他诈骗型犯罪相比，普通诈骗罪是一个比拟老的罪名，合同诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪等诈骗型犯罪可以说是在普通诈骗罪的根本涵的根底上开展而来。但是，作为财产犯罪，与盗窃罪相比它又是一个比拟新的罪名。现代意义的普通诈骗罪最早出现在二百年前的英美法系的制定法中，赵秉志著?英美刑法学?，：中国人民大学，2004年版，第372页。是为了

9、填补普通法的空白。在普通法中，偷盗是侵犯占有权的犯罪，而侵占是在行为人对财产事先已有合法占有权的前提下侵犯所有权的犯罪。但是，如果被告人不仅非法获取了对财产的占有权，而且非法取得了所有权，或者只是非法获取了所有权，就既不构成盗窃，也不属于侵占。由于法院在创制新的普通法罪名上犹豫不决，立法机关遂通过公布关于诈骗罪的制定法来弥补普通法的漏洞。二对于诈骗罪立法规定关于诈骗罪的概念，英美法系各国及地区的刑法大多有概括性的规定。以英国?1968年盗窃罪法?和我国地区?盗窃罪条例?的规定为例，“怀有永久剥夺他人财产的成心，通过欺诈不老实地取得他人财产的，构成诈骗罪。但是，在现代英美法系国家和地区的立法当中

10、，诈骗行为并不是作为独立的犯罪加以规定，也就是说他们对诈骗罪的涵与外延的理解并不一致。例如，美国?模刑法典?就将以欺骗取得他人财物的行为作为盗窃罪的类型之一予以规定，是为“窃取罪。在英国和我国地区，成立诈骗罪，在客观上要求被告人实施通过欺诈取得他人财产的行为。即诈骗罪的客观要素是:欺诈行为，取得他人财产，欺诈行为和取得他人财产之间具有因果关系。而所谓“欺诈行为，即是指:“基于成心或轻率，通过言辞或行动，在相关事实或者法律上所实施的欺诈行为，包括对欺诈行为人或任何其他人当前意图方面的欺诈行为。赵秉志著?英美刑法学?，：中国人民大学，2004年版，第373页。在大陆法系刑法理论中，从诈骗犯罪的立法

11、体例来看，或采取一罪式，即在刑法中概括规定一种诈骗罪，并让其包容所有的诈骗现象；或采取多罪式，即在即在普通诈骗罪之外，还规定了一些特别的诈骗罪，诸如诈骗利益罪、准诈骗罪、使用计算机诈骗罪等，其种类各国规定不一。多罪式的立法模式在大陆法系各国中占主导地位，我国也属于多罪式的立法模式。大陆法系刑法诈骗罪的实行行为可以分为两局部:一是行为人的欺诈行为，二是因受害人处分行为，即处分行为。至于行为人通过受骗人的处分行为是自己获得利益还是让别人获得利益则在所不问。所以与其他犯罪行为不同的是诈骗罪的成立是由行为人的行为和受害人的行为共同完成的。通说认为诈骗罪的构造是:行为人的欺诈行为被害人产生错误认识被害人

12、基于错误认识而交付(或者处分)财产行为人获得或者使第三者获得财产被害人遭受财产损失。二、关于诈骗罪中诈骗行为的讨论“无行为，即无犯罪。同样成立诈骗罪，必须具有诈骗行为。“虚构事实、隐瞒真相即为诈骗罪的欺诈行为。所谓虚构事实，即是指行为人捏造客观上并不存在或者根本不可能发生的事情；这种行为可以是使用言语文字的述，也可以是举动的虚假表示，而举动的虚假表示可以是明示的也可以是默示的。以作为的形式实施诈骗罪在刑法理论上是无可非议的。所谓隐瞒真相，意是指行为人明知对方己经陷入错误，有义务告知对方*种真实事实，而成心不告知，使对方在受蒙蔽的情况下“自愿交付财物。“隐瞒事实的规定中的“成心不告知被认为是欺诈

13、行为不作为方式。这也就是大陆法系国家诸如德国、瑞士的刑法中“隐瞒事实的规定被认为是欺诈行为不作为方式的法律根源。即认为诈骗罪也可以以不作为的方式实施。但是能否以不作为的方式实施诈骗罪呢.即诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为.对此，目前刑法理论界仍存在着争议。肯定说“肯定说认为,诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。 *明楷：论诈骗罪的欺骗行为，载?*政法学院学报?，200580.德国刑法理论的通说与判例都采取肯定说。日本刑法理论成认不作为的欺骗；日本判例的立场是,当行为人具有告知事实的法律上的义务时,单纯对事实的沉默也成立欺骗。如不说明已经设定抵押权的事实而出卖土地的，不说明物有瑕疵而设定担

14、保物权的，都被认定为不作为的欺骗行为。英美刑法以往认为沉默不披露不构成欺骗，即使行为人明知被害人是基于不明真相而交付财物的，也不成立诈骗罪。但是在以下几种情况下,这一规则也在发生变化： 赵明明：论英美刑法中的欺诈罪，载?法制与社会?，200707.1当犯罪嫌疑人有义务包括法律明文规定的义务和基于合同规定产生的义务向被害人批露信息时，如果被告人不批露的，成立欺诈罪。2当被害人与犯罪嫌疑人之间有一种特殊的信任关系导致被害人相信犯罪嫌疑人会提供所有相关的信息，被害人依赖嫌疑人的特殊的知识和技能做出决定，但事实上犯罪嫌疑人没有提供，或者“行为人明知错误印象将影响跟自己有信托或者信用关系的他人单位予以更

15、正的，成立欺诈罪。一些案例说明,当被告人有义务向被害人披露信息时,如果被告人不披露的，也成立诈骗罪。世界上大多数国家都成认了不作为的诈骗罪，为了与国际接轨，我国刑法理论届许多学者也认为我国的普通诈骗罪也可以由不作为的方式构成。二否认说“全面否认说一般否认欺骗行为可以表现为不作为,但理由各不一样。如麦耶认为，不作为只有在意思方面与作为等价时，才可能与作为等价；而不真正不作为犯只有直接包含在构成要件的记述中时，才能与作为等价。也就是说必须有刑法的明文规定才行。但是，许多犯罪的构成要件行为是不可能由不作为实施的，如不作为的夺取行为就几乎不可能，诈骗罪也是如此。“如果以不允许的方法对构成要件行为进展变

16、更解释，就会使构成要件的外延扩大，有对行为人进展不利的类推解释的嫌疑。 赵秉志著：?大陆刑法原理?，：中国人民大学，2000年版.例如，如果认为具有说明义务的人因为保持沉默而使他人陷入错误就认定为诈骗罪，则，诈骗罪构成要件的界限就被无限扩。此外，立法者特别记述了欺骗的行为样态，说明立法者的历史的意图是不处分单纯利用他人错误的行为。Naucke也认为,对刑罚法规的解释应当受立法者意思的拘束。如果探求立法者意思，就会发现只有作为才被视为欺骗行为；因为立法者对欺骗行为的描述说明，行为人没有作用于被欺骗者的表象能力时，就不应当认为存在欺骗行为；将不作为解释为欺骗行为违反立法者的意思，因而违反罪刑法定原

17、则。Grnwald否认不作为可以构成欺骗的主要理由有:成心的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为并不存在这种意欲；不仅如此，诈骗罪还是目的犯，目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的；即构成要件要求作为超过心倾向的目的时，不作为不可能实现该构成要件。转引*明楷：论诈骗罪的欺骗行为，载?*政法学院学报?，200580.“局部否认说只成认特定的局部不作为可以成立欺骗。该说认为不作为的实行，只有在行为人就结果的实现可能问责的场合才可以考虑；其他情况下则不允许。因为，在行为人以其态度引起*种结果属于刑法特别规定的构成要件时,只有能够将结果的发生归属于行为人时,才能认

18、定构成要件符合性。因此,只有通过不阻止他人陷入认识错误时,才成立不作为的欺骗。如果他人已经陷入认识错误而不履行说明义务,使其继续维持认识错误的,则不成立不作为的欺骗。如果处分单纯使他人维持错误的不作为,就会导致不当处分对他人错误进展经济利用的一切行为。简单的说不作为不可能引起已经发生的结果,而且也不可能防止已经发生的结果。所以，在他人已经陷入认识错误的情况下，具有说明义务的人不履行说明义务，使他人继续维持认识错误的，不成立诈骗罪。三本人的观点我认为诈骗罪不能以不作为的行为方式构成。其原因：1诈骗罪中的欺骗行为,必须是使他人(受骗者)陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了*种

19、“欺骗行为,但其容不是使对方作出财产处分行为,则不属于诈骗罪中的欺骗行为。就拿找钱诈骗来说，行为人明知道对方多找钱了但却默不作声，我认为行为人此时默不作声的不作为并不能构成诈骗罪中的“欺骗行为，因为构成诈骗罪中的“欺诈必须具备的条件之一就是，受欺诈人因错误而为意思表示，而错误的认识必须是进展意思表示的直接动因。而找钱诈骗中，行为人获取不正当的利益主要是由受害人的重大过失导致的。也就是说行为人的行为与被害人的重大过失行为共同导致法益侵害结果，并且此时被害人的过失行为是由自己导致时，追究行为人的行为是不正义的。2根据不作为犯罪的刑法理论。不作为成立欺骗，以行为人具有告知真相义务(或说明义务)为前提

20、。日本刑法理论与判例认为，不作为的欺骗的告知义务来源，除了基于法律、法令等明文规定产生的告知义务以外，还包括基于合同、交易习惯、条理特别是老实信用原则引起的义务。 日大谷实著：?刑法总论?，黎宏译.：法律，2003年版，第111页.而德国的刑法理论也认为不作为的欺骗的告知义务来源除了法律的明文规定,合同的约定，违反义务的前行为即危险前行为外还包括老实信用原则，合同以外的特别信赖关系。由此看出他们德日刑法理论成认不作为的诈骗罪的前提条件是不作为的义务来源包含道德义务。但是这并不说明在我国不作为犯罪理论当中，也成认道德义务为不作为犯罪的义务来源之一。实际上正如我上面所讲的目前成认道德义务是不作为犯罪的义务来源是违反罪刑法定的原则的，即可能会是一般人难以承受，也就是说超出了国民的可预测围。违反了罪行法定原则的根本精神：与正义。最后，我们知道从犯罪学的角度讲，有关欺骗的认识有两种观点。一种观点认为，人在本质上不老实，会主动寻找欺骗的时机。比方，一个人经过自动加油站时会猜想那里有多少钱，如果盗窃会有多大的概率，而一旦被人抓住会遭到怎样的惩罚。基于“本钱收益 的计算，