司法在法律、民俗与农村之间

1、.PAGE ：.；PAGE 13司法在法律、民俗与乡村之间一、法律与民俗关系的再认识在中国，由于“国家权益借助于组织化逐渐浸透到基层，中国乡土的习惯、风俗被灌入了理性主义的真实法要素。这种乡土的习惯、风俗传统因能顺应先前的环境仍被保管着，此种保管乃为国家政治效力，以方便国家权益于维持社会次序之用，亦为“把民众对法庭的恐惧或单纯功利主义的利用这种传统心思，转变为自主参与的法律观念。当习惯、风俗被纳入审问体系并制度化，这些传统的东西当然地成为了“国家法律，并为国家强迫力所保证明施，同时被制度化之习惯、风俗所带有了剧烈的国家意志。王学辉教授曾指出“虽然现代社会中的法治曾经和国家权益不可分割，但从根本

2、上讲法治所要回应的是社会的需求，而不仅仅是国家的需求，笔者赞同这种看法，而且以为该种制度进程“是在传统社会接替，市民权益关系认识或权益观念的一种政治战略，并且政府的这种意图得以奏效。但要留意的是，近代法律社会化的实际需求社会变动时期的法律开展的线索，以社会学之观念即为法律成为“国家法律，政治所产生的作用不是必然，它只是一种能够性，一种影响社会法律开展的方向和总的趋势的能够性。当构成社会行为之个人行为乃行为者对目的之理性设计于对实现目的手段进展理性选择之结果，该种行为在行为人理性的指点下更能引发法律自觉的开展，此种开展为政治所无法左右。习惯、风俗在上升为法律制度时，被选择运用，然而习惯、风俗作为

3、社会行为，其必然以一种社会行为共有的、特有的规律开展着，而任何一项单一的要素仅为影响该社会行为开展之能够性之一。我们无法穷尽每一项要素，而只能对类似要素进展概括，而此种笼统行为本身又不能穷尽每一种要素之特殊性，因此我们只能总结它开展时影响它的力量，以探知此种真理性规律，而不断的接近它。习惯、风俗的大量存在，以及其作为一种实存的社会规范或次序，在社会调整系统(法律次序)中的重要作用是我们不能忽视的。大量的学者的视野已不再停留在单纯的规那么体系与制度的移植和建构上，而是开场回归或兼顾到了法的社会根底和现实环境，“注重外乡法文化的研讨，不仅仅关注国家这一层面、关注单纯的国家行为(当今立法行为越来越成

4、为单纯的国家行为，大量的立法任务是不加思索地抄袭了西方法学思想、法律体系和法典体例，而不思索本国民众对有些立法接受的文化根底)，而是将国家与乡土社会作为本人关注的双重对象，且更加关注乡土社会的次序、公正与权威，关注民俗与法律的互动与互补。，这是真正的研讨的法律原那么和精神的方法。研讨习惯、风俗的运作方式和规那么，从而使这种感受与阅历构成方法论，防止法律家立法和普遍抄袭的景象，把到民众的认识和需求构成法律，才是最重要的，“法来源于社会生活，法的发明者应该是人民而不是法律家。二、法律与民俗的成效分析中国自改革开放以来追求的是“政治国家与“市民社会两分的社会的构造，而在这一过程中，“市民社会又被现实

5、的分割成为 “城市社会(一定意义上的“市民社会)和“乡土社会，强大的“政治国家、微弱的“市民社会以及底蕴深沉的乡土社会之间构成中国社会“三元构造的独特景观。而要到达“政治国家与“市民社会两分的社会的构造，只需中国的城市化开展到达相当程度以后，“城市社会和“乡土社会才干被“市民社会所一致。而目前由于政府追逐型现代化的影响和对开展的一些过于客观的认识，把城市化的开展赋予了一种国家盛衰之类的认识形状含义和道义价值，从这个意义上，我们不难发现中国提倡“城乡一体化的社会学和政治学内涵(在此笔者不便展开阐明)。然而要实现“城市社会和“乡土社会的一致，是一个长期的过程。从法律层次而言，在“城市社会和“乡土社

6、会这一矛盾体中，国法与民俗的并存，成为了乡土社会生活空间中处理矛盾的二元构造。民俗有两个根本的特征：1、在特定民间社会具有普遍的规范性;2、可以作为人们定纷止争的根本规范根据。我国乡土社会的民俗大体上有四种：习惯法、家族法、乡规民约和官方在乡民社会的非正式阅历。由于国家力量的有限，不得不放弃在部分公共管理，而将其交付于一定范围的人，由其构成自治管理的方式。在二十世纪末期的中国，由于国家将大量的资源投入到了城市的建立和开展中，其对乡土社会管理的相对放松，乡村社会事务除了在方案生育等和国家管理相关的事务多少有些强迫“组织性之外，更多的情况下那么是处于一盘散沙形状。那么在填补因国家力量的有限退出而构

7、成的管理真空的地方，自治成为了必要的选择，而自治的根据除了构成自治的条件规定，在自治的管理运作上民俗起了宏大的作用。那么民俗在作为人们定纷止争的根本规范时，与法律规范的冲突表达尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的国家法律主要是根据国际规范和全球化的要求而制定的。有学者以为国家法律对乡土社会的影响是相当有限的，笔者赞同这种说法，并以为国家法律在乡土社会的运转不仅是有限的，而且是有种种困难的。从二十世纪末到二十一世纪初，我国的法律在乡土社会并非“无为。除了前文提到的在当下中国的政治体制下，国家经过各种方式(包括经过法律)作用于乡土社会的现实效能绝对高于外乡性的民俗外，国家法律在处理纠纷时，正在逐

8、渐掩盖民俗定纷止争的天然光辉。首先，民俗是一种社会规范，是人在这种生活次序观念下进展活动，而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进展的社会规范。在民俗里，“人在没有任何物理或心思的强迫力，亦或是说处于无任何外界表示赞同与否的直接反映的情况下而作出行为。按照费孝通先生的说法，人们并不知道为什么要服从，但是本人却在服从中得到了真实的益处，即使该种行为缺乏理性的要素，然而客观上却是能够合理。由于虽行为者被过去构成的习惯所支配而缺乏行为目的和手段的思索，而习惯本身是“一种调解社会行为规律性的实践存在的时机。对于法律而言，风俗本身无任何强迫力的要素，仅仅是行为者自愿的服从。但当国家经过认识形状的浸透

9、，法律灌入了乡土。法律本身的功利性使农民对本身的利益更加在意，本可以靠民俗处理的问题，在不能满足本人的要求时，乡土中的人们把纠纷的处理归诸法律这一本身具有的国家强迫性的工具，相对民俗而言，这是即可以得到是非判别又可以使利益得到保证的工具。而乡土中的人并不懂得法律是什么，法律对于他们来说充溢了不可知性，这无非又是一个“圣旨，使他们胆怯和不得不服从，即使是他们对法律“狡滑的利用，也停留在依托他人协助 的程度。其次，随着乡土中的人向城市的流动，民俗和法律对他们构成的冲突更是突出。民俗调整固定范围内的人，这群人的空间被打上了熟人的标志，在乡土中生长的人，除了对国家“组织性规范的了解，他们接触的更多是本

10、地的民俗，而法律调整的陌生的世界，在他们迈进城市的一刻就开场对他们发生作用。生长的环境和生活的环境的格格不入，对民俗的悉知和对法律的空白，他们“入乡随俗的概念不得不为了生活而转变为“入城随法，民俗赖以存在的受众根底开场动摇，其曾经的受众开场丢弃民俗，法律的规那么开场被现实生活植入大脑。但是当下中国大多数乡村地域和乡民们依然生活在相对封锁的固有乡村体系中，走出土地的乡土人还毕竟不多。因此，法律对民俗的影响也就只能用有限这样的词汇来评说。由于世世代代生活在乡民社会的人们更需求的是和本身现实生活相合辙的行为规范和实际逻辑，这与国家为了将认识形状浸透入乡土社会充溢了抵触。在目前中国的社会转型时期，民俗

11、正处于历史变革的十字路口，它既在顽强地坚守着本人的固有领地，并期望有所作为，但又不得不法律的侵入而改动。三、人民法庭任务与涉农执行的现状(一)“司法行政化：派出法庭在“国法与“家法中所采取的不同的扮相。按照现代政治组织构造的划分，政府是行政机关，而法院是司法机关，这两者是相互独立的。中国乡土社会是国家权益的边缘地带，经过设立基层人民法院并在乡镇一级设立派出法庭，是将国家权益经过司法延伸到乡土社会进而维护国家一致次序的一种重要努力。从积极意义上说，基层法院及其在乡镇的派出法庭便成为中国司法权益的神经末梢。而在传统上，中国司法具有行政的功能，是国家权益控制民间社会的一种手段，只需整个乡村社会的伦理

12、本位与风俗调控的根本构造不发生根本性的改动，司法的这种性质也就得以延续。社会次序的稳定便成为传统司法所要促成的首要目的，使法律成为行政性的。这也使派出法庭的法官在适用法律的同时不得不在“国法和“家法之间采取不同的扮相。在乡土社会中，大量的老百姓还把法院和政府混为一谈，派出法庭在百姓心中的位置也就好像政府的一个职能部门一样，我们不能一味对这种认识进展调整：百姓的目的很简单处理纠纷，在这个意义上他找法院还是政府都一样。而本质上，派出法庭的任务中仍表达着大量的传统司法行政性的一面。(二)角色多元化：人民法庭法官承当的职责与任务冲突。设置人民法庭的目的之一就是“便民，而在这个过程当中，人民法庭法官的职

13、责和实践的任务却发生着冲突，乡村司法资源的匮乏使一个法官往往在审问活动中承当起了相当多的除审问这个角色的任务。要讨论这个冲突的问题，那就要切真实实的展开一次乡间的案件的受理，从而感受乡间人民法庭任务的特征。乡村中的当事人大多数是耕地的农民和农民工，其到法庭打官司几乎是在对法律认识的空白的前提下的。他们往往只知道，有了本人处理不了的纠纷就要依托法律，就要到法院打官司，而依托什么法律，打官司要经过哪些程序，他们就在所不问了。而由于乡村穷，大量农民请不起律师，而且律师也不情愿来乡村为农民打个“小官司，益处捞不到，好要花上油费、车费和时间，因此农民到了法庭，法官就成了他们咨询的对象，从费用到证据，从程

14、序到实体，最后直接问能不能胜诉，而且仿佛法官就应该为他们回答这些。而回答了，往往不能处理问题。打个比如，遇到通情达理的，便会知道法官不能把本人的意见通知本人，也不能通知本人该怎样做，而遇到上了年纪的老人家或撒野的，法官不说，他们就不走，哭啊，闹啊，还睡在法庭门口，哄也不是，送回去也不是，送吃的也不是，他人见了说法庭不好。叫他们去找律师或法律效力所的同志咨询，他们又以为要花钱，不去，法官也没有方法，长此以往，逢人遇到个法律问题，想打官司，就到法庭来哭一场、闹一出(笔者很难置信在法庭任务的法官能不碰到个闹的，什么事都能把当事人压服了的)，上级又要求做“人民称心法官，法官怎样办?法庭不是律师事务所，

15、也不是社会福利机构，也不是法律效力所，假设法官就案件发表了本人的意见，那承方法官岂不就是“先定后审了?也许有人会问，乡村就不普法吗。乡村是有普法的同志，乡村的普法者多数是拿着传单进展宣传的人，很少有学法律的学生情愿留在乡村。作法制宣传时，他们也许还可以就法制宣传传单上的内容说上一些，但一旦涉及的详细的个案，他们的言语几乎全是大政策，这就与法律无关了。立了案，记明了地址和联络方式，这还不算完，大的工夫还在后面。当事人有或许还好，可以通知到法庭取法律文书，假设遇到了通情理的，当事人本人来法庭，假设遇到不来的，还得本人跑一趟。而乡村中往往是几十户人住一个村，而这个村就一部，打去找人，接的不是说喊不来

16、，就是说外出打工了。普通法庭管辖的地域是比较广的，就笔者任务过的蒙阳人民法庭就要担任4个建制镇，涉及人口达16余万，而且所涉及的地域的交通普通也不大方便，上山下乡，安排专人担任送达忙不过来，法官也得趁着不开庭的日子去送达、调查、访问，而大多数的路是靠走的，车是过不了的。长此以往，法官便推出了直接到田间地头、山涧林中去立案，既方便当事人，又不用绕那么多弯，还可以为法庭节约费，但是送达任务往往不是一次两次就可以完成的，大量的时间耗在了路上。以上就是我们常说的“磨破嘴和“跑断腿的一些表达。(三)探询边缘的调解和涉农案件的执行难。我国宪法第一百二十六条规定，“人民法院按照法律规定独立行使审问权，不受行

17、政机关、社会团体和个人的干涉。可以推知，法院的功能是审问，审问即是对案件进展审理和裁判的活动。但是我们在实际中对审问进展了扩展解释，将处理纠纷的功能赋予了审问，而在社会转型、大量矛盾突现的时期，社会对法院处理纠纷的功能比审问本身还要看重。因此在基层人民法庭，调解不仅成为了一种有效的纠纷处理方式，调解率更成为了考核基层人民法庭法官的规范。但是在派出法庭的调解过程中，笔者感遭到了法官调解任务的种种难处：一是受程序法和实体法的限制，二是受当事人的影响。就调解和审问的冲突关系，有很多学者对此都颇有研讨，笔者在此也不再展开，但是研讨不能只对照着法律文本和实际进展，实践上对调解影响最大的还是在当事人本身的

18、素质和经济情况。乡村是有调解员，乡村上的村干部可以说是最好的调解员，由于他们有一定的管理的权益。然而农民总要问点什么，一到细处，村干部答不上来，那么纠纷双方也就只需来到法庭。规定了法官对人民调解组织的培训，然而民间的调解不具有强迫力，双方不履行最后还是要到法院重新来一次调解。基层法庭法官在调解的过程中探询着法律的边缘，如调解的结果是基于当事人的自愿，那么就可以逃避一些另双方争论不下而用法律规定那么会加大纠纷处理难度的问题，本质上便是寻求外表上的合法，调解需求当事人的赞同作前提，法官也找到了合法的外衣作掩护。同时，中国基层法官在执法时力求寻觅乡土社会“正义观与法律的有机结合点，在处理纠纷与严厉依

19、法之治的不协调之间困难地进展某种平衡与突破。法律对某种行为的评价以及法律对某种后果的规定，经过法官的解释和任务变得非常模糊和不确定，而正是这种对法律预期的不确定，促成了原被告双方的妥协。接着便是涉农案件的执行问题，在中指出，涉及村镇的案件执行难。如四川P法院有涉及村镇的执行案件40 件，未结案件达33 件，未结案件占该类案件的80%。另外，大量的乡村被执行人经济条件差，无履行才干的居多。这种“执行难本质上是“履行难，由于被执行人无经济才干履行判决，执行措施穷尽后只能用中止和发放债务凭证的方式结案，未从根本上处理问题。在涉农案件的执行中，还有一个普遍的问题，法官依法进展了判决，而这种判决与宽广农

20、民的认识产生了冲突，于是当事人不服，不执行判决，而其他群众也参与到妨碍执行的行列中。中国基层的法官们在窘困与无法的境地中困难地整合国家法与民俗之间的空隙和冲突，这种整合以及法官所采取的战略有的甚至是与我国法治建立相违背的。由于各种条件的制约，国家法律在基层法院运作过程中的无法与“不正宗，基层的法律适用正在被乡土社会民俗进展颠覆和重新解构。高见泽磨先生在对现代中国的纠纷处理问题进展分析时，把包括法官审问在内的纠纷处理方式归结为“压服心服式。他指出，中国法官一方面要满足当事人双方的“复仇情感这一正义感情，另一方面要满足符合法律性这一国家的正义，而“被迫在这两者之间走钢丝。四、转型时期对人民法庭的需

21、求当代中国正处于由传统的封锁社会向开放的市民社会转化、从人治走向法治的关键时期。在这个变化急剧、各种利益都在分化和重组的年代，社会矛盾和冲突日益增多和复杂，传统的行政主导型、品德主导型社会冲突处理方式已不能顺应而面临极大挑战。2003年，在中共中央正式将“三农问题引入正式任务报告后，“三农问题随之迅速成为中国政府需求处理的头号问题，同时对中国乡村纠纷处理机制的研讨更引起了充分的关注。而法院系统为了作好社会转型时期的审问任务和对乡村纠纷的调处，也将基层人民法庭建立放在了醒目的位置，如“六无六化法庭、“便民法庭等。而在司法实际的操作中，大多数法院往往把重点放在了法庭的硬件设备上。我们要留意的是，办

22、公条件的转变不能对案件审理带来本质性的改动，办案是人的要素与规那么要素的碰撞，而乡土社会的人的要素不改动，那么“星星还是那颗星星，月亮还是那个月亮，法庭办案中人为的要素还是“外甥点灯照舅(旧)。需求一：人民法庭的“司法行政化与任务方式的维持。我国目前依然是一个传统型社会的国家，特别是宽广乡村地域更甚。一方面，国家本位传统的影响存在：政治权益一元与二是我国仍是行政主导型社会，为了国家和社会主义建立的观念是主流和立国之基。另一方面，我国乡土社会缺乏法律文化生长的土壤。因此要单纯的用法律来处理乡村的问题和纠纷，是片面和不真实践的。转型时期的乡村，无论是城乡改革的配套建立、基层组织建立，还是乡村社会保

23、证制度建立，其主流和方式是行政的性质，其中法院的人民法庭建立也是对此的回应。“三农的实现，法律在其过程当中是“无为的，这个过程是行政在主导。那么法庭应该作什么呢?配合政策的需求，用法律来对“三农建立期间产生的各种行为进展引导，及时调处产生的各种纠纷和冲突，配合当地政府部门任务，作好“三农建立的“司法行政化效力。毕竟法庭的任务不仅仅是被动审问，还有其分担的应自动参与的国家建立的任务。也许有人会立刻痛斥，这是与司法独立格格不入的。但是笔者必需求指出的是，中国的司法没有独立，法院系统内部的司法行政化格局还没有突破，而且人思想中的司法行政化要素不是一两代人就能消除的，即使是法院对立法和行政独立了，而其

24、内容充斥着传统行政的格局，这能算是独立么?社会转型时期，人民法庭面对的最多的问题是涉农问题。而改革改动的农民的生活问题，而法官在乡村扮演的角色是在短时间内难以得到改动的，因此，基层法庭的法官们不仅仅是个判别是非曲直的法律人，更应该是一个具有处理纠纷的才干和技巧，知晓地域民情风俗的公务员。法律的被动决议了现实的先变，新的矛盾的出现不能够被估计，按这样的逻辑，任何“变都将没有阻力。那么人民法庭应作到是“司法行政化的任务思绪和以处理纠纷为目的的任务态度，我们需求大量的“金桂兰。需求二：让现行法律的操作外乡化。在相当长的一段时间里，社会人类学似乎信奉着一个未经证明的前提预设：乡土社会的特征将随着现代化

25、进程的加快而趋于式微。我国的学术界也普遍以为，在本来的乡土习惯正在发生着本身价值取向的转换，但还没有完全成型的前提下，由于市场经济的开展，市场将不断把那些还具有某种程度的自给自足经济的乡土社会纳入本人的逻辑，这种理性化、规范化的范围和速度将扩展和强化。然而这种先验的假设已开场被质疑。如王铭铭以为“我国的社会现实阐明，近年来乡村的工业化开展很快，但是民间文化、宗教信仰、传统社会组织等并没有消逝，而是不断表现出宏大的生命力。同时在法学实际研讨中，梁治平先生曾说“因了观念的不同，一种技术既能够物尽其用，也能够形同虚设。所以，历史上凡割裂两者，只需技术，全不顾观念者，没有不失败的。从一个长久的过程来看

26、，在现代司法和乡土生活世界的深沉张力之中，在文化的强行灌输和“洗脑式的普法并不能从本质上改动国法在基层的为难的境地。不能断然消除民俗，但要实现新的文化，需求让人从法律中得益。此时我们无妨换个思想方式：企业强调的质量管理体系中有一项重要的任务就是消费者对产品的称心程度，经过信息的回收进而改良产品。放在法律中看，现代法制对乡土社会及其民众行为的调整并不是一次完成的，而是要经过无数次反复的博弈。这种博弈正好像产品与消费者互动的过程，将不断催生着新法律制度的诞生。也就是说，法律这一产品不仅要站在消费者的角度，也要站在它作用的对象的角度，也本文开篇所言的法律如何能顺应和满足乡村社会生活与文化开展的需求。然而就目前现行的国家法律，基层法庭的法官只能去适用。那么在执行法律的过程中，基层人民法官该当充分思索使法律与乡村的实践和农民的需求相结合，使不适宜乡村的法律得到合法的变通，经过法官的操作使一致适用的法律实现法律的外乡