涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定之解析

1、.：.；涉外民商事合同纠纷案件法律适用的最新规定之解析前言近期，最高人民法院公布了法释200714号以下简称“，明确了涉外民商事合同纠纷案件法律适用问题的详细意见。自2007年08月08日起施行。中国在涉外民商事合同的法律适用方面公布过的法律文件主要包括：1985年03月21日公布的已废止、1987年03月15日公布的已废止、以及1999年03月15日公布的现行有效等。但是，等对涉外合同法律适用的规定较为原那么、简单，可操作性不强。的公布，正好弥补了这个缺陷。律师以为，对涉外民商事合同纠纷中比较常见的、存在异议的问题提出了明确处置意见，将有效维护涉外民商事合同各方当事人的合法权益。下文，律师对

2、的重点条款作简要解析，并对能够给外国企业和外商投资企业带来的影响作简要评述。重点条款的解析 第一部分：涉外民商事合同应适用的法律的范围【条款】涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地域的实体法，不包括冲突法和程序法。第一条【解析】了解的上述规定，需求了解实体法、程序法和冲突法三个法律概念。概念举例实体法实体规范直接确定组织与个人的权益与义务的法律规范的大多数法律规范程序法程序规范实现和保证组织与个人的权益与义务的程序性法律规范的大多数法律规范冲突法冲突规范指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的法律规范第12条的规定，合营企业合同的订立、效能、解释、执行及其争议的处理，均该当适用中国

3、的法律。的上述规定包含两个方面的内容：1.涉外民商事合同应适用的法律，不包括冲突法。这里需求提到反致这一法律概念。假设涉外民商事合同应适用的法律包括冲突法，将能够出现反致法学实际上，反致包含直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、完全反致等情形；以下，律师仅以直接反致为例简要阐明。例如，在涉及中国与A国的某一民事合同纠纷中，中国法院按照本人的冲突规范本应适用A国法，而A国法中的冲突规范却指定此种民事合同关系应适用法院地法，结果中国法院适用了法院地法即，中国法律。中国法律没有对反致问题作出明确规定。最高人民法院1988年发布的第178条规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，该当按照第八

4、章的规定来确定应适用的实体法。根据该规定，中国法院在处置涉外民事案件时，只应按照第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范，该规定实践上隐含了中国在涉外民事法律关系领域不接受反致。在该规定的根底上，进一步明确了中国在涉外民商事合同法律适用问题上不接受反致。2.涉外民商事合同应适用的法律，不包括程序法。根据目前通行的国际私法原那么，程序问题应适用法院地法，不允许当事人进展选择，也不允许法院恣意确定。中国对于程序法问题也采用这一通行原那么。 第二部分：当事人选择法律的方式【条款】当事人选择或者变卦选择合同争议应适用的法律，该当以明示的方式进展。第三条【解析】通常，选择法律的方

5、式可以有两种：明示选择和默示选择。概念各国的立法态度明示选择当事人在合同缔结时或争议发生之后，以文字或者言词明确选择合同争议应适用的法律的意思表示。大多数国家成认默示选择当事人在合同中没有明确选择合同争议应适用的法律的情况下，由法官根据当事人合同缔结行为或者一些要素来推定当事人已默示赞同该合同受某一特定国家法律的支配。有的国家成认，有的国家否认，有的国家有限制地成认的上述规定明确了当事人选择合同争议应适用的法律，应以明示方式进展；而且，明示选择具有较强的透明度，比较容易确定当事人选择法律的意思表示。因此，律师以为，根据，以及为尽能够防止争议，涉外民商事合同的当事人通常该当采用明示方式选择合同争

6、议应适用的法律，通行做法是在涉外民商事合同中设定法律适用条款，详细商定合同争议应适用的法律。第三部分：当事人选择或者变卦选择法律的时间【条款】当事人在一审法庭争辩终结前经过协商一致，选择或者变卦选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。第四条第一款当事人未选择合同争议应适用的法律，但均征引同一国家或者地域的法律、且未提出法律适用异议的，该当视为当事人曾经就合同争议应适用的法律作出选择。第四条第二款【解析针对上述第一款】大多数国家的立法对于选择合同争议应适用的法律的时间无严厉限制，通常既允许在合同订立时选择，也允许在合同订立后选择，有时也允许变卦原来选择的法律。就中国的立法而言，1987年0

7、3月15日发布的已废止和对于选择时间的规定如下：对选择时间的规定订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前。一审法庭争辩终结前。可见，相比过去的法律规定，对选择或者变卦选择时间有所放宽，即从“法院开庭审理以前放宽至“一审法庭争辩终结前。律师了解，的上述规定是思索到，在涉外民商事合同纠纷案件中，当事人有能够在法院开庭审理过程中才对法律适用作出选择；而且，假设当事人对法律适用存有争议，有能够会在法庭争辩阶段对法律适用问题进展争辩，并有能够在争辩之后达成共识、一致赞同适用某一国家或者地域的法律。律师以为，的上述规定表达了尊重当事人权益的原那么，也有利于纠纷案件的处理。【解析针对上述第二款】根据

8、的上述规定，在涉外民商事合同纠纷案件中，假设合同当事人没有预先对法律适用作出选择，原告根据某国法律起诉，而被告对法律适用没有提出异议，同样根据某国法律进展争辩，此时应认定当事人已对法律适用作出选择。因此，律师以为，在上述情况下，假设作为被告的一方不希望以原告起诉时选择的法律作为合同争议应适用的法律，就不该当根据原告选择的法律进展争辩，而该当在法庭争辩开场时立刻就法律适用问题提出被告本人的意见，争取自动。 第四部分：最亲密联络原那么确实定及运用【条款】 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最亲密联络的国家或者地域的法律。人民法院根据最亲密联络原那么确定合同争议应适用的法律时，应根据合

9、同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能表达合同的本质特性等要素，确定与合同有最亲密联络的国家或者地域的法律作为合同的准据法。进一步明确了在根据最亲密联络原那么确定合同争议应适用的法律时，买卖合同、来料加工合同、不动产买卖合同等17种合同这17种合同主要参考了规定的合同类型争议应详细适用的法律。第五条【解析】上述规定提到了准据法这一法律概念。准据法，是指经冲突规范指定援用来详细确定民商事法律关系当事人的权益与义务的特定的实体法。的上述规定包含两个方面的内容：1.当事人未选择合同争议应适用的法律时，该当运用最亲密联络原那么确定合同争议应适用的法律。最亲密联络原那么是确定合同准据法的一项重要原

10、那么。中国法律对于最亲密联络原那么的规定，以往包括：法律文件详细规定目的第126条第1款 涉外合同的当事人可以选择处置合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最亲密联络的国家的法律。确定涉外合同的准据法。第145条最高人民法院第192条 依法该当适用的外国法律，假设该外国不同地域实施不同的法律的，根据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。 该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最亲密联络的地域的法律。处理外国不同地域之间的法律冲突，确定有关涉外民事法律关系的准据法。的上述规定，那么明确了在涉外民商事合同的准据法确实定过程中，最亲

11、密联络原那么的运用。2.法院运用最亲密联络原那么时，详细采用“特征履行方法来确定合同争议应适用的法律。中国法律过去没有明确规定在运用最亲密联络原那么时该当运用何种方法，的上述规定明确了应以“特征履行方法来确定合同的准据法。“特征履行方法，是指法院根据合同的特殊性质，以某一方当事人履行的义务最能表达合同的本质特性来确定合同的准据法。采用“特征履行方法确定合同的准据法时，需求确定两点：1确定“特征履行方：在双务合同中，通常一方当事人的义务为金钱履行义务，另一方当事人的义务为非金钱履行义务。两者相比，通常金钱履行义务较为简单，非金钱履行义务较为复杂，因此，将非金钱履行的一方确定为合同的“特征履行方，

12、可以合理、简便地确定与合同有最亲密联络的法律。2确定“特征履行的场所：各国的立法通常以“特征履行方的住所或惯常居所地、或者特征性履行人营业所地作为“特征履行的场所。所确定的17种合同的“特征履行的场所大多数是住所，可见，在涉外民商事合同纠纷案件中，无论对于自然人或者企业，住所具有很重要的法律意义。为此，律师将中国法律对于住所的规定简要归纳如下：法律文件详细规定最高人民法院第4条 公民的住所地是指公民的户籍所在地。 法人的住所地是指法人的主要营业地/主要办事机构所在地。最高人民法院第183条 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最亲

13、密联络的住所为住所。最高人民法院第185条 当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最亲密联络的营业所为准。 当事人没有营业所的，以其住所/经常居住地为准。第五部分：法律适用中的法律躲避、社会公共利益、以及外国法律限制适用【条款】当事人躲避中国法律、行政法规的强迫性规定的行为，不发生适用外国法律的效能，该合同争议该当适用中国法律。第六条适用外国法律违反中国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而该当适用中国法律。第七条明确，在中国领域内履行的以下9种合同该当适用中国法律：第八条序号合同类型1中外合资运营企业合同2中外协作运营企业合同3中外协作勘探、开发自然资源合同4中外合资运营企业、

14、中外协作运营企业、外商独资企业股份转让合同5外国自然人、法人或者其他组织承包运营在中国领域内设立的中外合资运营企业、中外协作运营企业的合同6外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同7外国自然人、法人或者其他组织认购中国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份增资的合同8外国自然人、法人或者其他组织购买中国领域内的非外商投资企业资产的合同9中国法律、行政法规规定应适用中国法律的其他合同【解析针对上述第六条】上述规定涉及了法律躲避这一法律概念。法律躲避，是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对本人有利的法律得以适用的一

15、种行为。最高人民法院第194条对法律躲避问题曾经作出规定，当事人躲避中国强迫性或者制止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效能。该规定只否认了当事人躲避中国法律的行为，对于否认躲避行为的效能后如何确定合同的准据法，没有明确规定。的上述规定那么明确，涉外民商事合同的当事人躲避中国法律的行为不发生适用外国法律的效能，合同争议应适用中国法律。律师以为，关于法律躲避问题，涉外民商事合同的当事人需留意下述两点：1.中国法律对于法律躲避并没有规定明确的认定规范，在详细的涉外民商事合同纠纷案件中，合同当事人能否存在躲避中国法律的行为，通常由法院进展判别。此时，合同当事人通常处于被动位置。2.涉外民商事合同

16、的当事人躲避中国法律的行为中，只需躲避中国的法律、行政法规的强迫性规定的行为，才不发生适用外国法律的效能；躲避中国的其他规范性文件例如，部门规章、地方性法规、地方政府规章等等的强迫性规定的行为，并不用然不发生适用外国法律的效能，律师以为，从的上述规定的外表含义来看，躲避中国的其他规范性文件的强迫性规定的行为，可以发生适用外国法律的效能。【解析针对上述第七条】上述规定涉及了公共次序或称“公共利益保管这一法律概念。公共次序保管，是指在一国依本国冲突规范的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法律时，如其适用将与本国的公共次序相抵触，可以排除该外国法律的适用。第150条对公共次序保管原那么曾经作出规

17、定，按照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中国的社会公共利益。的上述规定那么明确，适用公共次序保管原那么后，涉外民商事合同争议应适用中国法律。律师以为，关于公共次序保管问题，涉外民商事合同的当事人需求留意，中国法律对于何时可以适用公共次序保管并没有作出明确规定，在详细的涉外民商事合同纠纷案件中，合同适用某一外国法律能否违反中国社会公共利益，通常由法院进展判别。此时，合同当事人通常只能被动接受法院的决议。【解析针对上述第八条】第145条规定，涉外合同的当事人可以选择处置合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。第126条规定，涉外合同的当事人可以选择处置合同争议所适用的法律，但法律另有

18、规定的除外。根据上述规定，合同当事人通常可以根据“意思自治原那么自在选择合同适用的法律。但在“法律另有规定的情形下，当事人的“意思自治将被排除。“法律另有规定的情形，实践上是指对于某些特殊合同，中国法律可以直接规定其适用的法律。第126条曾经对3类合同排除外国法律的适用作出规定，在中国境内履行的中外合资运营企业合同、中外协作运营企业合同、中外协作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。在的根底上，补充规定了5类合同排除外国法律的适用、该当直接适用中国法律。序号合同类型中国法律的有关强迫性规定备注1三资企业股份的转让合同 规定，合营一方向第三者转让其出资额，须经合营他方赞同，并经审批机关同意。 规定

19、，中外协作者的一方转让其在协作企业合同中的权益、义务，必需经他方赞同，并报审批机关同意。 规定，外资企业注册资本的添加、转让，须经审批机关同意，并向工商行政管理机关办理变卦登记手续。 三资企业股份的转让合同须经审批机关同意后生效，这是法律的强迫性规定。 实际中，曾经存在三资企业股份转让合同的当事人选择合同适用外国法律的情况，为保证三资企业有关同意制度的执行，对该类合同排除当事人在法律适用上的“意思自治。2承包运营中外合资运营企业、中外协作运营企业的合同 1990年09月13日由原外经贸部等发布的规定，承包合同应按照中国的有关法律订立。 并规定，承包运营合同及其变卦、延期、中止、终止，均须经合营

20、企业原审批机关同意。 并规定，中外协作运营企业的承包运营参照该规定办理。 承包运营中外合资运营企业、中外协作运营企业的合同均应由原审批机关同意，且承包合同应按照中国法律订立，这是法律的强迫性规定。 因此，对该类合同排除当事人在法律适用上的“意思自治。3外国投资者订立的购买境内企业股权的协议 2006年08月08日商务部等发布的规定，外国投资者订立的购买境内企业股权的协议、认购境内公司增资的协议、以及购买境内公司资产的协议，该当适用中国法律，由中国具有相应权益的审批机关审批。 外国投资者订立的购买境内企业股权的协议、认购境内公司增资的协议、以及购买境内公司资产的协议，该当适用中国法律，由具有相应

21、权益的审批机关审批，这是法律的强迫性规定。 因此，对该类合同排除当事人在法律适用上的“意思自治。4外国投资者订立的认购境内公司增资的协议5外国投资者订立的购买境内公司资产的协议律师以为，涉外民商事合同的当事人需求留意，在订立规定的9种合同除上述“3种5种以外，另有“中国法律、行政法规规定应适用中国法律的其他合同1种，作为“兜底条款时，直接选择中国法律作为合同适用的法律，以防止合同的法律适用条款被认定为无效据律师了解，目前在实际中，许多外商投资企业的股份转让合同的当事人尤其是，转让方和受让方均为外国企业的情况下依然选择外国法律作为合同适用的法律，对此需求给予留意。 第六部分：外国法律的查明【条款

22、】当事人选择或者变卦选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。第九条第一款人民法院根据最亲密联络原那么确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。第九条第二款当事人和人民法院经过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中国法律。第九条第三款【解析】上述规定涉及了外国法律的查明这一法律概念。外国法律的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法律时，如何查明该外国法律的存在和内容。最高人民法院第193条的规定了外国法律查明的5种途径，由当事人提供；由与中国订立司法协助协定的

23、缔约对方的中央机关提供；由中国驻该国使领馆提供；由该国驻中国使馆提供；由中外法律专家提供。经过以上途径仍不能查明的，适用中国法律。根据该规定，当事人和法院在外国法律查明方面均负有义务。对涉外民商事合同的当事人协议选择或者变卦选择的外国法律、以及法院依最亲密联络原那么确定的外国法律的查明，进展了区别对待。需求查明的外国法律外国法律查明义务理由当事人协议选择或者变卦选择的外国法律由当事人承当该外国法律查明的义务 对于当事人协议选择或者变卦选择的外国法律，当事人通常比法院更早了解，例如，在签署合同前曾经搜集了外国法律的资料，对相应的法律风险进展了评价，等等。 因此，在此情况下，当事人有义务、有才干提供其协议选择的外国法律。法院依最亲密联络原那么确定的外国法律主要由法院依职权承当该外国法律查明的义务，当事人负有协助义务。 对于法院依最亲密联络原那么确定的外国法律，其适用是法院选择法律的结果。 因此，在此情况下，该当由法院和当事人共同承当外国法律的查明义务。需求留意，涉外民商事合同的当事人假设协议选择或者变卦选择了某一外国法律作为合同争议应适用的法律，一旦发生争议，就需求承当提供或者证明该外国法律内容的义务。律师以为，当事人对此需求事先予以留意、并作相应预备，不应随意选择外国法律作为合同争议应适用的法律。由于社会的提高以及法律文化交流的不断开展，法律规定不能够穷尽