法律知识生效论合同的法律约束力与效力及合同的成立与

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持监测网络，对全省水土流失动态进展监测、预告，省人民政府定期将监测、预告情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土坚持监视管理机构，该当建立执法论合同的法律约束力与效能及合同的成立与生效赵旭东关键词: 合同约束力/合同效能内容提要: 本文指出合同成立与合同生效具有不同的法律要件,合同成立产生合同的法律约束力,而合同的生效产生狭义上的合同效能。合同的效能包括广义与狭义的两种含义,广义的合同效能指合同对当事人的普通约束力,狭义的合同效能又称履行效能,仅指合同商定的详细权益义务的发生。所谓合同的有效与无效是指广义的合同效能的有无,而非合同生效

2、中所称的狭义合同效能。在合同法公布之前,合同的约束力与效能、成立与生效被许多学者论及。这既是一个实体的问题,也是法律概念间的逻辑问题。合同法的公布,不仅未能处理这一问题,相反,使这一问题变得更为突出和锋利。合同法第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。同时,该法第三章又以“合同的效能为题,在第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效,“该当办理同意、登记等手续生效的,按照其规定,附生效条件或期限的合同,自条件成就或期限届至时生效。这意味着,有的合同在成立时并不生效,但却曾经具有了法律约束力。在此,法律约束力与合同的效能已不等同,那么二者的内涵如何?同时,合同法在“合同的效能一章

3、中又对合同的有效与无效问题作了系统的规定,这里所称的有效与无效,又指何意,是指合同没有效能还是指没有法律约束力?其实,这并非合同法提出的新问题,在合同法公布之前,无论在民法通那么中还是在三部合同法(经济合同法、技术合同法和涉外经济合同法)中,都存在着同样的问题。合同法关于法律约束力的规定,不过是从民法通那么第57条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力引伸而来,并与三个合同法中关于合同法律约束力的条文几乎完全一样,可谓沿袭而成。不过三部合同法尚未为合同的效能问题作单独的系统规定,而只在合同总那么部分的订立或履行规定中涉及到合同的有效与无效问题。新合同法的公布,使学界不得不把它作为一个重要问题予

4、以关注,并对其作出全面深化的论述和论证。一、 合同的约束力合同的法律约束力,应是法律赋予合同对当事人的强迫力,即当事人如违反合同商定的内容,即产生相应的法律后果,包括承当相应的法律责任。约束力是当事人必需为之或不得为之的强迫形状,约束力或来源于法律,或来源于品德规范,或来源于人们的自觉认识,当然,源于法律的法律约束力,对人们的行为具有最强迫约束力。合同的约束力主要表现为:08当事人不得擅自变卦或者解除合同;当事人应按合同商定履行其合同义务;当事人应按老实信誉原那么履行一定的合同外义务,如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就,不得损害附期限法律行为

5、的期限利益等。合同从成立时起,具有法律约束力,是无可疑心的法律判别。合同是当事人之间关于设立、变卦和终止民事权益义务关系的协议。无论民事权益,还是民事义务,都是法律强迫力维护之下人们为某种行为或不为某种行为的能够性或必然性,因此,以民事权益和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力,否那么合同就成了儿戏或与“君子协议无别。同时,合同也只能从其成立时起具有法律约束力,成立之前合同尚不存在,当然不存在合同的约束力问题,虽然在合同成立前,能够会有复杂的订约过程,在此过程中,亦存在着当事人的先契约义务或产生缔约过失责任,但它们都不属合同本身的约束力,而是订约过程中的要约、承诺行为的约束力以及先契约义

6、务的法律后果。这里应予特别指出,合同从成立时起,具有法律约束力,并不意味着在合同成立之前,没有任何法律约束力的景象发生或存在。其实,要约、承诺行为同样是具有一定法律约束力的行为,如要约一经发出即不得随意撤回。在要约有效期内,要约人受其要约的约束。此外新合同法第42、43条所规定的先合同义务同样也构成了对订约人的法律约束力。只是,这种约束力属要约、承诺行为的约束力,它与合同本身的约束力不同。合同从成立时起,具有法律约束力,当然是附有前提条件的,只需依法成立的合同,才干获得法律约束力,这也是法律概念和法理的逻辑结论。好像法律只成认合法的民事行为才为民事法律行为一样,法律也只能赋予合法的合同以法律约

7、束力。非法成立的合同不应该遭到法律的成认和维护,因此也不能够获得法律的约束力。二、 合同的效能合同的效能是一个看起来简单,实践上异常复杂的法律概念。在对它的内涵进展界定之前,有必要首先对附条件或附期限的合同以及合同的有效与无效问题作一分析。所谓附条件或附期限的合同,系指当事人对合同的生效商定条件或期限,合同虽已签署成立,但并不立刻发生效能,而待条件成就或期限到来时合同才生效。在此,所谓合同的效能显然已不是指合同的约束力,由于合同的约束力此前已在合同成立时发生。这里的合同效能实指当事人商定的权益和义务的发生,在合同生效前,这种权益和义务虽由合同商定,但却只是一种能够性(附条件的合同)或是未来发生

8、的必然性(附期限的合同),只需在条件成就、期限到来,即合同生效后,它们才变成为一种现实性。民法通那么也好,合同法也好,在规定附条件或附期限的民事法律行为或合同时,所称“效能、“生效和“失效显然是指此种意义上的效能。陈丽萍、黄川在 1一文中,称此种效能为“履行合同之效能。合同生效发生的正是此效。所谓合同的有效与无效,是指合同因符合或不符合法定条件而发生的法律后果,有效者,即合同具有法律效能,亦即具有法律的强迫力,可以实现当事人预期的合同目的。无效者即合同不具有法律效能,亦即不具有法律的强迫力,不能实现当事人预期的合同目的。在此,有效与无效中的“效能显然非指当事人对合同权益与义务的实践享有与承当,

9、而是指合同的法律约束力。对于附条件或附期限的合同而言,假设这种合同因违法或意思表示不真实而无效,应是指合同从成立时起不具有法律约束力,而不只是合同权益义务的不发生。换言之,对此种无效合同,在商定的条件发生或期限到来前,当事人完全可以有意地妨碍条件的成就或处分期限利益,而此种行为并不为法律所制止,由于此种合同本来无效。由此可见,民法通那么也好,合同法也好,在规定有效合同与无效合同时,所称的“效或“效能,其实就是合同的法律约束力,这正是合同法第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力的立法根据。问题和矛盾曾经显现,同一个合同效能的概念,在不同的场所和不同的法律条文中曾经被赋予了不同的涵

10、义。一种涵义是指履行合同之效能,即合同商定的权益义务之发生或消灭。另一种涵义是指合同的普通法律约束力,二者终究何为合同的效能?无论从传统民法学理讨论,还是根据现行民事立法,看来都很难对其中任何一种涵义予以全面否认。合同的有效与无效问题,是民法及合同法上最根本的民事制度和实际,恐怕谁也不能疑心其存在的必然性和合理性。同时,我们也不能够将合同的有效与无效作狭义的了解,即不能够把它拖后解释为权益义务的能否发生,否那么将会出现违法的附条件或附期限合同以及违法的待同意或待登记合同仍具有法律约束力的荒唐结果。同时,由于附条件或附期限合同的存在,由于法律、法规对某些合同需经同意或登记方能生效的强迫规定,使合

11、同的成立及其法律约束力与合同权益义务之存在一定会出现过程上的分别和时间上的先后,在此种意义上对合同效能的了解和运用同样既有深远的法理传统,又有着现实的立法根据,要完全摒弃合同效能的此种涵义同样也是不能够的。由此看来,我们在此问题上的作为非常有限,但仍可有所作为,即在发现对合同效能了解和运用上的矛盾的根底上,能否建立这样的实际判别:合同的效能,包括广义和狭义的两种涵义,广义的合同效能,指合同的约束力,它存在于合同自成立至终止的全过程,合同的有效与无效系指此意。狭义的合同效能,指合同商定的权益义务之发生或消灭,它存在于合同自生效至失效的全过程。附条件或附期限生效或失效的合同、需办理同意、登记等特别

12、手续才生效的合同中的效能系指此意。至于合同的效能与合同的法律效能,二者之间不存差别,应是涵义完全一样的概念。合同的效能,无论是广义上的法律约束力,还是狭义上的权益义务的发生与消灭,都是指在法律上所具有的强迫力和效果,此与法律效能的涵义并无区别。因此合同的法律效能与法律约束力之间的关系,在广义上说,二者涵义一样,并无本质差别,有的学者对此加以区别和分析,不仅过于勉强和论证无力,反过来倒证明了二者的同一。有文章 2以为:合同的法律约束力根源于法律效能,合同约束力发扬作用,必需以法律效能为根底;法律效能是法律本身规定性的集中表现,是国家强迫力通常采取的较文明的形状,合同的约束力是法律赋予的,是法律效

13、能较高级的形状;合同效能在法律允许范围内具有较大伸缩性,可由当事人逐渐加以改动,法律效能普通不具有此种属性;合同约束力既要依赖于国家的强迫力,又要尽量防止或减少它的直接介入,而法律效能那么不具备此特点。三、 合同的成立与生效与合同的法律约束力和合同的效能直接联络的是合同的成立与生效,按民法通那么和合同法的规定,合同的成立产生合同的法律约束力,合同的生效产生合同的效能(狭义上的合同效能)。合同的成立,在普通情况下,是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定,承诺生效时合同成立,同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签署确认书等承诺生效的详

14、细方式,而无论何种方式,其中心都是当事人意思表示的一致。因此中国合同法上合同的成立要件极其简单:其一,要有二个或二个以上的当事人;其二,当事人的意思表示一致。需求指出的是,在实际性合同或要式合同中,仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同,还需有物的交付或履行特定的法律方式。然而,我国合同法中明定为实际性合同的只需保管合同。而对要式合同,根本未做规定,对于需办理同意、登记等手续以往人们视为要式合同的情况,合同法将其规定为生效要件,而非成立要件,因此不再成为要式合同。因此,根据中国合同法,意思表示的一致几乎是合同成立的独一的要件,保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法中独一的例外。合同的生效

15、不同于合同的成立,合同成立后,能否发生法律效能,能否产生当事人所预期的法律后果,非合同当事人意志所能完全决议,只需符合生效条件的合同,才干遭到法律的维护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件,适于普通合同生效的为普通要件:(1)当事人具有相应的民事行为才干;(2)意思表示真实;(3)合同内容合法。依此要件,无民事行为才干或限制民事行为才干者所签之合同无效;因欺诈、胁迫、乘人之危、艰苦误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效能不定;因恶意串通、损害他人利益的合同、以合法方式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强迫性规定的合同等违法合同也都无效。适于某些特殊合同生

16、效的是为特别要件:(1)附生效条件或期限的合同,条件的成就或期限的到来;(2)法律、法规规定应办理同意、登记等手续的合同,手续的完成。在上述情况下,合同虽然曾经成立,但却可因各种缘由而未能生效或自始无效,因此,合同的成立与生效的区别至少在我国现行民法中是一个不争的现实。由此可见,合同的成立不同于合同的生效,合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性,是由法律一致规定的,当事人不可作另外的商定。而合同的生效要件,除普通要件外,其特别要件具有意定性,可由当事人作自在的商定,这正是附条件、附期限合同存在的法理根据。一个非常有趣的情况是,在中国,几乎一切的合同末尾都有这样一个所谓的

17、“生效条款:“本合同自双方签字或盖章之日起生效。根据以上对合同成立要件和生效要件的分析,这样的生效条款真实是多此一举的无用条款,如前所述,签字或盖章都是法定的当事人进展意思表示的详细方式,双方签字或盖章即意味着双方当事人意思表示的一致,此时当然的法律效果即为合同的成立,而除特殊情况外,合同自成立时即生效,因此,当事人没有此项商定,合同也一定是自双方签字或盖章时起生效。因此,合同的生效条款只需在商定有特别生效要件时才具有实践意义,如商定“本合同自公证后生效或“本合同自双方公司董事会或股东会经过时生效等,而“签字或盖章是法定的合同成立要件和生效要件,无需当事人的特别商定。需求留意的是,签字或盖章作

18、为法定的合同成立要件,二者居一即可,但假设合同中商定“签字并加盖公章时起生效,而现实上只需签字、未加盖公章,或只加盖公章、没有签字时,如何认定合同的效能?这是合同法实际中经常出现的问题。应该以为,此种情况下,合同曾经成立,但却未能生效,“签字并加盖公章与“签字或盖章的商定已发生本质性的差别,前者是二者兼备,后者是二者居一,前者作为生效要件已不同于后者,把它作为合同生效条款写入合同,就具有特别生效要件的实践意义,因此理应得到司法裁判的认可。合同成立与合同生效的区别,在原中并未清楚地显露;在民法通那么和原涉外经济合同法中也处于朦胧模糊的形状,在中,除了第6条规定:“经济合同依法成立,即具有法律约束

19、力外,没有什么其他条款涉及到合同生效的问题。在此,合同生效问题被有意无意地掩盖了。而在中,当第62条作出:“附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效的规定时,民事法律行为的成立与生效的区别就开场显现了。然而不论是由于当时实际论证的缺乏,还是由于立法技术上的失误,这一重要的问题在民法通那么中仅有初步显现而已,根本未做进一步明晰的界定。由此导致有的合同法将同意定为合同成立要件,有的那么将其定为生效要件等,不同合同立法之间的矛盾和冲突也就缺乏为怪了。应该成认,这种对合同成立与生效的混淆,不仅表如今合同立法中,更表如今民法实际研讨和司法实际中。一书在“合同的生效一章中曾锋利地指出:“很长一段时间内,我

20、国合同法实际界较偏重于对合同生效的研讨,而忽视对合同成立的研讨,有的民法著作将合同的成立与生效混为一谈,不少论著那么干脆将合同的生效要件等同于合同的成立要件。与此相联络,在合同司法实际中,宣告合同无效的案例比比皆是,而判决合同不成立的例子却凤毛麟角。 3。在立法上,将合同的生效问题予以凸现的是1995年6月公布的,该法在对抵押合同的规定中,规定必需办理抵押物登记的抵押合同自登记之日起生效;自愿办理抵押物登记的抵押合同自签署之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时或自权益凭证交付之日起生效。这里很明显,抵押合同和质押合同的成立和生效有着不同的要件,合同成立并不意味着同时生效,登记或质物或权益

21、凭证的交付成为某些合同生效的必备要件。合同法的公布,使合同成立与生效的概念与区别得以进一步强化和明显的界定。即“承诺生效时合同成立(第44条),普通情况下,合同“自成立时生效,但“法律、行政法规规定该当办理同意,登记手续生效的,按照其规定(第44条),附生效条件或期限的合同,自条件成就或期限届至时生效。合同法在此问题上终于获得系统化和明晰化的重要突破。四、 同意、登记与合同的成立与生效同意与登记,是中国法律中涉及合同的二个最普通的法律行为。按照法律、法规的规定,有些合同需经有关政府部门同意或办理登记手续。此种同意、登记对合同之法律效果4如何,其终究为合同成立之要件,还是合同生效之要件,是需进一

22、步讨论的问题。纵观以往的合同立法,对此种法律效果,有着截然不同的立法态度。在1985年3月公布的中,同意被定为合同成立之要件,该法第7条规定:“该当由国家同意的合同,获得同意时,方为合同成立。1987年6月公布的亦将同意定为合同成立之要件,该法第10条规定:“按照国家规定需求经过有关机关同意的,自同意时起成立。然而,在公布后仅二个月,即1985年5月由国务院发布的第20条却规定:技术引进合同“自同意之日起生效。此前,1982年1月,国务院发布的第6条也规定,石油合同,经同意即为有效。在此,同意又成为合同生效之要件。新合同法在明晰合同成立与生效的同时,对同意、登记行为的法律效果的规定却显得模棱两可。合同法第44条规定:“法律、行政法规规定该当办理同意、登记等手续生效的,按照其规定。根据此条,在法律、法规明定同意、登记为生效要件时,当无问题,但如法律、法规只规定该当办理同意、登记手续,而未规定其为成立要件或生效要件时,如何确定同意、登记的法律效果呢?从合同法关于合同成立的条文看,未涉及同意、登记的问题,似反映出将同意、登记视为合同生效要件而非成立要件的立法倾向,但由于此条规定的模糊,却不能排除日后法律、法规沿袭涉外经济合同法和技术合同法的先例,仍将其定为成立要件。其实,同意、登记从来就不应作为合同成