格式合同的规制

1、.：.；论 文 摘 要当今 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml 经济开展，基于对效率追求的需求以及一些优势经济实体的产生，使得格式 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同获得了广泛的开展和运用空间，然而，格式合同的运用，在一定程度上限制了合同自在，特别是提高商品和效力的一方在制定格式条款时往往利用其优势位置制定一些不公平条款，这样就进犯了消费者利益。本文从分析格式合同的概念和特征出发，

2、分析了格式合同的性质和主要特点，进而论述格式合同的利与弊，正是基于格式合同的利，格式合同才遭到广泛的青睐，而也正是基于格式合同的弊使规制格式合同成为必要与迫切。本文从四个方面论述了对格式合同的规制，即 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政规制，立法规制和司法规制以及社会团体的规制。行政规制的方式是由行政 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理的职能决议的，分为事先审查和事后监视; 立法规制是指能过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制，立法规制又分为普通法的规制和特别法的规制;

3、 司法规制是指司法机关对案件的实践裁判限制、否认格式合同中的不公平条款，司法规制主要是经过 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律解释现实现的; 社会团体的规制那么主要是经过消费者组织和行业协会来实现的，但这一方式在我国的实行仍有一定的难度。以上的四种方式相辅相成，共同起着对格式合同的规制造用。目 录 论文摘要2一、 格式合同的概念和特征 3二、 格式合同的产生与利弊 4三、 格式合同的规制 4行政规制 5立法规制 6司法规制 8社会团体规制 9参考文献10契约自在作为一种私法理念，具有重要的实际意义和实际价值。然而，随着经济的开展，社

4、会生活的变化，基于对效率的追求和经济上优势团体的产生，格式合同获得了广泛的运用和开展空间。格式合同的运用，在效率价值的背后，隐含着对契约自在的限制，特别是提供商品和效力的一方在制定格式条款时，往往利用其优势位置制定的一些不公平条款，严重进犯了买卖相对人特别是宽广消费者的利益。这就迫切要求对格式合同的条款加以规制，以到达衡平当事人利益，促进实际正义的要求。一格式合同的概念和特征格式合同，又曰规范合同、附合合同、定式合同，法 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml 国学者称之为附合契约，德国学者称为普通买卖条款，在日本称为普通条款，在 HYPE

5、RLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml 台湾地域，那么称为定型化契约。“定式合同是由一方当事人，有关团体或国家机关制定的，或由 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml 国家法律直接规定的，包括全部买卖条款的一种合同。定式合同在一样条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进展协商的自在，只能概括的接受或不接受全部条款。由此可见，格式合同具有如下特征： 其一，合同条款一方事先决议性。格式合同的条款，即格式条款普通由一方当事人确定，实际中多为提供商品或效力的一方制定并提出，但也有些格式合同

6、是由某些超然于双方当事人利益之上的利益团体、国家授权的机关制定的。出现此类情况，或是为了保证买卖公平、维护当事人利益的衡平，或是为了实现国家干涉社会经济的职能，但无论如何对方当事人不直接参与合同条款的制定。 其二，格式合同的条款和方式规范化。在同等条件下，格式合同适用于一切不特定的相对人，不因相对人的身份等要素不同而改动合同的条款和方式。一方当事人与不特定相对人之间订立此类合同，是一种 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/148_1.shtml 机械性的反复活动，每份合同的差别仅仅是对方当事人的姓名或称号的改动和能够的标的物数量的多寡。 其三，相对人在订约过程

7、中的服从性。格式合同的一切条款和合同的方式都已定型化，相对人无协商余地，只能概括地接受或不接受全部合同条款，不能就合同条款讨价讨价，这阐明相对人在合同关系中处于服从的位置。 其四，格式合同以书面方式为原那么。格式合同多由提供商品或效力的一方当事人印制成书面方式，原那么上提供合同条款的当事人应将合同条款明确印刷于一定文件如：车船票、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险单之上，以便当事人了解。但在实际中也有非书面方式的格式合同，如理发美容合同。 二格式合同的产生与利弊 “大约一个世纪，或许大约自1807年以来， HYPERLINK lu

8、nwentianxia/class_free/14_1.shtml 政治思想、社会经济条件和法律开场发生继续性的开展变化。无疑，格式合同乃现代经济活动的产物。在大量买卖的社会，个别磋商的传统缔约方式，无法顺应现代买卖的需求。因此，格式合同的产生，首先是基于经济的开展，对高效率追求的需求；此外，社会中一些优势经济实体的产生，也为其产生提供了必要。格式合同的运用可以简化买卖方式，节省时间，降低买卖 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/77_1.shtml 本钱；“有利于事先分配合同风险；“可以促进企业合理运营；“有助于改动商品的质量及降低价钱，对消费群众有利；“一

9、个案件的判例可以为另一些类似案件的处理提供指南。 但毫无疑问，格式合同的广泛运用，对契约自在所带来的冲击是宏大的。其主要表现为：第一，由于格式合同的条款提供者多位现实上或法律上的垄断者，这就使得在缔约时，相对人缺乏选择缔约同伴的完全自在，“拉郎配变成了缔约的一个非常普通的景象。第二，由于格式合同当事人各自经济位置的悬殊性，这使得缔约当事人，尤其是经济上弱势的一方在缔约过程中所表示的“自愿，不是真实的自愿。第三，由于一方在缔约时只能就另一方事先拟定的条件作出取或舍的决议，这就剥夺了当事人一方在缔约时进展协商的权益。第四，格式合同的条款提供者会经常利用本人优越的位置，拟定有利于己方而不利于另一方的

10、条款，在方式自在的幌子下严重背叛公平与公正原那么。 因此，基于格式合同固有的缺陷，“如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭仗合同自在之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨义务。 三格式合同的规制 格式合同的弊端，充分阐明了对格式合同进展规制的必要性。概括说来，对格式合同规制的方式主要有以下几种：一行政规制 对格式合同进展规制是由格式合同的弊端和行政管理的职能决议的。格式合同中的不公正条款严重地损害了买卖相对方特别是宽广消费者的利益，因此是对社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益的进犯。而基于社会管理的职能

11、以及现代行政国家的开展，使得利用行政权益规制格式合同中的不公正条款，具有能够性和可行性，并且有效率上的保证。 行政规制是对格式合同最早的规制方式，是指经过政府行政权益对格式合同的内容予以公法意义上的认可、答应、核准和监视，它包括事先审查和事后监视两个方面：事先审查是由行政监视机关对普通的格式合同条款的内容在其运用前先行审核，经政府主管部门审核之后方可运用。在德国和日本，其政府明令规定，特种行业如 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/73_1.shtml 银行、保险及 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/149_1.shtml

12、建筑业等所运用的格式条款，实行强迫性的运用前行政审核制度。我国的 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/5_1.shtml 金融法、保险法及铁路法也分别明文规定，各银行的存款种类、利率须经具有政府职能的中国人民银行核准，不许各专业银行擅自决议；商业保险的主要险种的根本保险条款和保险费率，由金融监视管理部门制定；保险公司拟定的其他险种的保险条款和保险费率，该当报金融监视管理部门备案；铁路运费及电信费用等，均由政府主管部门核准后方可实施，等等。一切这些都是我国对格式合同所作的行政规制的最为重要的表达。事后监视是由专门的政府组织机构对正在采用的格式合同条款予以审查，对

13、以为不公平的条款发布运用禁令。例如，英国、法国等，其政府就规定有对格式 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同运用事后监视制度。在我国，根据、等 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律的规定， HYPERLINK lunwentianxia/class_free/8_1.shtml 工商 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml 行政 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml 管理

14、部门有权对当事人所运用的格式合同实施监视，有权对利用格式合同损害 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml 社会、损害消费者进展查处。 然而，在我国，由于主管机关和相关行业之间天然的“暧昧关系，在目前政企尚未完全分别的情况下，行业性、部门性的维护主义依然非常严重。有关主管部门虽为国家机关，却不一定能超然于本系统利益之上。因此，我国行政规制的有效进展，需求从以下几个方面得到改良：1实行彻底的政企分别，深化国有企业的改革；2主管部门在制定、审核此类格式合同时，应实行听证制度，广泛征取消费者意见；3消费者协会该当充分发扬其职能作用，成为真正代表消费者

15、利益并能在一定程度上影响行政主管部门制定政策如提出建议、咨询等的群众组织。 二立法规制 立法规制，是指经过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制。对格式合同的立法规制又分为普通法的规制和特别法的规制。前者在大陆法系国家，主要是经过 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法典中的普通原那么规定来实现的；而在英美法系国家，是经过普通商事法来实现的，如美国一致商法典等。后者即特别法的规制，那么是经过规制格式合同中的不平等条款以维护消费者的专门立法来实现的。例如，1964年以色列的、1976年德国的、1977年英国的以及1992年的草案等，都

16、属于这种类型的立法。在我国，现实上也存在一个对格式合同的立法规制体系。在普通法的规制方面，中就规定有对法律行为的控制体系，如关于诚信原那么等根本原那么的规定、关于民事行为的有效与无效的规定等即是。在特别法上，、以及等，都对格式合同的规制造了规定。当然我国立法对格式合同所作的规制，其主要内容集中表达在中。我国对格式合同的立法规制，主要包括以下几个方面的内容：1.关于采用格式条款订立合同的规定。我国第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方该当遵照公平原那么确定当事人之间的权益和义务，并采取合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以阐明。按照这一规

17、定，格式条款提供者在缔约时负有如下之责：1) 遵照公平原那么确定当事人之间的权益和义务。所谓公平，即以利益平衡作为价值判别规范来调整民事主体之间的物质利益关系，确定其民事权益和义务。根据这一原那么，提供条款的一方在拟定格式条款时，应将双方的权益和义务确定得相互对等，即双方当事人在合同中享有的权益和承当的义务大体相当，而不是一方只享有权益不承当义务，或者享有的权益明显大于所承当的义务。否那么，即为违反公平原那么。违反公平原那么的格式条款即使成为正式合同，也是违法的。缔约相对方可以根据第50条和第39条的规定，恳求人民法院或仲裁机关予以变卦或撤销。2) 履行提示或阐明的义务。格式条款的提供者在缔约

18、时应采取合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，并对该条予以阐明。这一规那么亦为世界上大多数国家的立法或判例所确认。法律之所以要明确规定格式条款提供者对“免除或限制其责任的条款负有提示和阐明的义务，是由于这种条款往往是格式合同中的误区乃至圈套。所谓“免除或限制其责任的条款，普通简称免责条款，是指规定免除或者限制格式条款提供者责任的各种条件的条文。前已述及，格式条款提供者普通都是法律上或者现实上垄断的商家。商以盈利为本。格式条款事先由其拟定，从盈利角度出发，对条款的内容尤其是有关免除或者限制其责任的条款的内容必然是反复研讨甚至是想方设法尽能够的免除或限制本人的责任。而缔约的相对一方，而对

19、事先不知且内容既多又细的格式条款，往往仅留意本人有哪些权益义务，而很少顾及格式条款提供者在条款中为其设定的免责内容；再加上格式合同中的免除条款往往过于专业化，有的表述甚至是似是而非，在这种情况下，非专业人员是很难看清其中的微妙的。因此，从立法上规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以阐明，是非常有必要的。至于提请留意的“合理方式，普通指可以使对方当事人对这些条款引起留意并思索其含义的方式，如以黑体字、斜体字或大字体等表述其免责条款。缔约相对人对免责条款存在疑虑而发问时，格式条款提供者还应阐明。毫无疑问，免

20、责条款不能以默示的方式而只能以明示的方式出现。普通以为，假设格式条款提供者对免责条款并未明示，未尽提请对方留意或阐明义务，就是违背了缔约所遵照的诚信原那么，其后果是该免责条款不发生效能。2关于格式条款无效条件的规定。格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所制止的内容，或者在缔约时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。格式条款虽然具有较为固定性、规范性的特点，且往往是大量反复地运用，但并不因此成为合同的组成部分而具有法律效能。假设格式条款的提供者在拟定条款时没有遵照公平原那么，合理地确定当事人之间的权益义务，从而明显违反法律关于民事活动该当遵照平等互利、等价有偿等根本原那么的，这样的条款即使经

21、过当事人双方签字画押，也是无效的。在我国，格式条款无效有以下几种情况：1具有第52条规定的情形的，即a.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；b.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；c.以合法方式掩盖非法目的；d.损害社会 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtml 公共利益；e.违反法律、 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/113_1.shtml 行政法规的强迫性规定。以上五种情形，不仅是妨碍格式合同生效的无效事由，而且也是妨碍一切合同生效的无效事由。2具有第53条规定的情形的，即合同中的以下免责条

22、款无效；a.呵斥对方人身损伤的；b.因故意或者艰苦过失呵斥对方财富损失的。同样，以上两种情形，不仅是妨碍格式合同生效的无效事由，而且也是妨碍一切合同生效的无效事由。3) 免除条款提供者一方的主要义务、排除对方当事人主要权益或加重对方责任的。所谓“主要义务、“主要权益，是指合同关系所固有的、必备的，并用以决议合同类型的根本权益和义务。例如，在 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/70_1.shtml 保险合同中，投保人所负的交纳保险费的义务、保险人应承当的出险后的赔偿义务，就是这类合同的主要义务。在双务合同中，一方的主要义务，即是另一方的主要权益。因此，假设免除

23、一方的主要义务，实践上也就是排除另一方的主要权益。这样的格式条款无论是依法、依理还是依情，都应该是无效的。至于加重对方责任，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人所不该当承当的义务，如保险人规定投保人除依约须交的保险费之外，还要交纳其它的附加费，所谓的“附加费又不属附加险的保险的，这类“其他的附加费就是加重对方的责任。依的39条的规定，这种加重对方责任的条款是无效的。三司法规制 司法规制，普通是指经过司法机关对案件的实践裁判来限制、否认格式合同中的不公平条款。其主要方式：一是直接适用强迫法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；二是经过法律赋予法官的自在裁量权，主要表现为根据法律规定的

24、弹性条款而对合同条款进展解释来限制格式合同中不公平的条款。但严厉来说前者应属于立法规制的范畴，真正意义上的司法规制应为后者。在大陆法系国家，这种真正意义上的规制是利用 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml 民法规定的诚信原那么、公序良俗原那么、公平原那么等来实现的；而在英美法系国家那么是利用其固有的判例法来实现的。 司法规制主要表如今以下两个方面：一是法官根据老实信誉原那么和公平原那么来控制格式 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml 合同的内容,对违反老实信誉原那么以及显失公平的格式

25、条款直接认定为无效.格式条款能否违反老实信誉原那么,对消费者显失公平,应斟酌契约之性质,缔约目的,全部条款内容,买卖习惯及其他情事判别之。关于显失公平的推定,分为以下几种情况:一是违反平等互惠原那么,包括以下几种情形,即当事人间之给付与对待给付显不相当者;消费者应负担非其所能控制之危险者;消费者违约时,应负担显不相当之赔偿责任者;其他显有不利于消费者之情形者。二是条款与其所排除不予适用之恣意规定之立法意旨显相矛盾者。三是契约之主要权益或义务,因受条款之限制,致契约之目的难以达成者。二就是对格式合同的解释问题。我国第41条规定：“对格式条款的了解发生争议的，该当按照通常了解予以解释。对格式条款有

26、两种以上解释的，该当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，该当采用非格式条款。“这一规定，是关于格式条款争议解释原那么的规定，也是我国对格式合同司法规制的主要 HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml 法律根据之一。它主要涉及两个问题：1.格式条款争议的解释原那么。所谓格式条款争议的解释原那么，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因有关条款的含义又不同的了解，该当采取何种原那么进展解释。按照第41条规定，对格式条款的了解发生争议的该当按照通常了解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，该当作出不利于格式条款提供

27、一方的解释。详言之，在双方当事人对格式条款有不同了解时，该当按照通常的、具有本行业知识的人士的了解作出解释，而不能按照格式条款提供者作出的解释，即作出了不利于格式条款提供者的解释。我国第30条也作了类似的规定。在法理上，这一合同解释原那么被称之为不利解释原那么或严厉解释原那么。现实上，对格式条款提供者作出不利解释的原那么，也是国际上通行作法。但需求强调的是，不利于格式条款提供者解释原那么只需在格式合同条款模糊不清的情况下才有适用的余地，而不能扩展到用语明确、不能够发生歧义的条款。2格式条款与非格式条款不一致的处置原那么。在普通情况下，格式合同的条款是单一的，即合同的全部条款均为事先拟定的条文，在格式条款之外，不存在非格式条款。但也有例外情况，假设当事人双方都以为格式条款中有不尽人意之处且都情愿加以补充的，