挂靠施工纠纷案法律问题评析

1、.：.；挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析/臧恩富辽宁壹品律师事务所 臧恩富律师前言：本文作者代理原告的一件挂靠施工索要工程款纠纷案件，从一审起诉和工程造价鉴定、对方上诉、发回重审、对方再次上诉到经省高院审委会评议经过于近日作出终审问决原告最终胜诉，该案从审问结果的角度终于尘埃落定。该案件的终审问决，对于代理挂靠施工纠纷案件的律师来说，如何掌握法院对于工程造价鉴定取费规范和根据确实定、挂靠施工纠纷案件中当事人确实定、相关合同中关于税费和管理费商定的效能及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题，都有了较为明确的答案。本文初拟于案件代理过程中，因案件尚未审结，不便发表。现鉴于案件已审结，故对原文中

2、的部分观念按省高院的判决结果作了一定的调整。但由于律师对当事人负有严密义务，故文中对于案件的详细情况不便祥述，仅就该案涉及的部分焦点问题加以评述，供代理类似案件的律师或对该话题有兴趣的当事人参考。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人即挂靠人借用有资质或资质高的施工企业被挂靠人的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所制止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工景象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。虽然最高人民法院关于对于挂靠施工的效能及法律后果作了原那么性的规定，但在详细个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂

3、靠人承当支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费规范结算工程款、法院不收缴挂靠合同商定的管理费的情况下管理费如何处置、挂靠合同商定的代扣税费的条款效能如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人依然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研讨挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的运用价值。一、挂靠施工法律关系的界定挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对能否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的工程经理人管理施工等，所以，代理挂靠施工纠纷案件首先要处

4、理如何界定挂靠施工法律关系的问题。1、挂靠施工的定义如上所述，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人即挂靠人借用有资质或资质高的施工企业被挂靠人的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于第一条第二款规定的“没有资质的实践施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自傲盈亏。对于挂靠施工这种法律景象，上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确运用过“挂靠二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原那么性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签署的建立工程施工合同具有以下情形之一的，该当认定无效：“不

5、具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的方式使器具有法定资质的建筑施工企业名义与建立单位签署的建立工程施工合同。深圳市以地方立法的方式明令制止挂靠施工，该地方法规的规定对于如何界定挂靠施工法律关系具有参考价值：深圳市人民政府令第104号，2001年7月27日发布施行第六条规定： 以下行为属挂靠行为：一经过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；二无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位经过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定： 具备以下情形之一的，以挂靠行为论处：一合同商定的施工单位与现场实践施工方之间无产权关系

6、；二合同商定的施工单位与现场实践施工方之间无一致的财务管理；三合同商定的施工单位与施工现场的工程经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；四合同商定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：1、发包方2、被挂靠人出借资质证书一方3、挂靠人借用资质证书的实践施工人在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，1、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系2、发包方与挂靠人之间的实践施工合同关系尤其在发包方对挂靠知情的情况下3、挂靠

7、人与被挂靠人之间的无效运营合同关系无效分包、转包关系进展这种法律关系细分在详细个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权益义务具有指点意义。3、 挂靠施工与企业内部承包合同及工程经理人对工程的管理之间的区别因司法解释规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人曾经获得的非法所得参见司解第四条，所以在个案中，被挂靠人经常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的工程经理对工程进展正常管理，进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。1 挂靠施工与企业内部承包的区别因挂靠施工是违法的，当事人为了躲避法律，经常以内部承包的方式出现，而对于内部承包，法院系统不断存在着企业内部承

8、包合同法院不予受理的说法详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的回答，所以在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何了解和界定企业内部承包合同，2001年2001辽经他字第5号文件作出了明确的规定：“关于如何界定企业内部承包问题。与会同志以为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面思索：1发包方与承包方在签署合同上能否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。2、合同商定的承包内容能否包死，假设商定承包方交纳固定承包费并自傲盈亏的属于包死，是企业承包；

9、如商定根据目的完成情况实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。对企业内部承包，法院不予受理。对企业承包案件，原那么是应予审理，但不能处理工人安顿等问题的，不宜审理。从辽宁省高级人民法院的上述规定看，合同能否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同外表的称号确定，假设挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享用被挂靠单位的劳动保险待遇，那么挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体，假设双方的合同中商定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费，那么挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠

10、和借用资质的关系。2 挂靠人与工程经理的区别1995年1月7日建立部建建字第1号文发布的对于工程经理的概念、管理、资质、发证机关都作出了明确的规定：该文件第二条规定：建筑施工企业工程经理以下简称工程经理是指受企业法定代表人委托对工程工程施工过程全面担任的工程管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程工程上的代表人。第四条规定：各省、自治区直辖市人民政府建立行政主管部门归口管理本辖区建筑施工企业工程经理资质。第十条规定：工程经理资质分为一、二、三、四级。第十二条规定：工程经理实行持证上岗制度。从事工程工程施工管理的工程经理，必需经各省、自治区、直辖市建立行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和

11、注册，获得以下简称“工程经理培训合格证或。第十九条规定：工程经理是岗位职务，在承当工程式建立时，必需具有国家授予的工程经理资质，其承当的工程的规模应符合相应的工程经理的资质等级。第二十七条规定：已获得工程经理资质证书的，各企业应给予相应的企业管理人员待遇，并实行岗位工资和奖励制度。根据上述规定，工程经理是岗位职务，须经省、自治区直辖市建立行政主管部门进展资质认证，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。即工程经理并不是企业擅自授予的一种称谓，是有其特定的法律含义的。假设挂靠人没有工程经理的资质证书，也未领取工程经理的岗位工资，那么不符合工程经理的主体身份，假设挂靠人具有工程经理的资质

12、证书，那么其与被挂靠单位之间能否构成挂靠施工的法律关系那么要调查一合同商定的施工单位与现场实践施工方之间有无产权关系；二合同商定的施工单位与现场实践施工方之间有无一致的财务管理；三合同商定的施工单位与施工现场的工程经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；四合同商定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。假设有，那么不是挂靠施工关系；假设无，那么是挂靠施工关系。二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资历确实定挂靠施工中的纠纷主要表如今工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面，现分述如下：1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷最高人民法院法发号第个

13、案由就是“挂靠运营纠纷，挂靠施工纠纷可以列为是挂靠运营纠纷的一种。关于挂靠运营的诉讼主体，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事消费运营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第六十六条的规定： 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的对因该项承揽工程不符合规定的质量规范呵斥的损失，建筑施工企业与运用本企业名义的单位或者个人承当连带赔偿责任。施工合同司法解释第25条明确规定：因建立工程质量发生争议的，发包人可以以总承

14、包人、分包人和实践施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承当连带责任。2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷根据施工合同司法解释第二十六条的规定： 实践施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院该当依法受理。实践施工人以发包人为被告主张权益的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实践施工人承当责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为实践施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其能否已付清工程款的举证责任。三、挂靠人诉被挂靠人及发包方

15、工程款结算纠纷中实体焦点问题评析在挂靠施工的情况下，根据司法解释，假设所施工的工程质量不合格，且经过修复后质量仍不合格，那么发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格的情况下，挂靠人虽然将其劳力和资料物化到了相关工程上，但其关于支付工程款的主张将不受法律维护。而在工程质量合格的情况下，挂靠人如前所述可以以被挂靠人和发包人作为共同被通知请结算工程款，但在详细个案中，仍有部分问题须进一步明确，下面就本人代理过的挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷案中所涉及的实体焦点问题作一个归纳和评析：一发包方应向挂靠人支付工程款的法定理由根据司法解释第二十六条的规定，无论发包方对挂靠能否知情，只需发包方对被

16、挂靠方的工程款未付清，那么发包人就应在欠付工程价款的范围内对实践施工人承当清偿责任。该规定看似清楚，但在详细个案的审理中仍有如下问题存在争议：1、何认定工程款未付清 1、如何确定应付工程款的总额明确发包方对被挂靠方应付工程款的总额和确定根据是认定双方之间工程款能否付清的前提。在挂靠人所施工的工程合格的情况下，二者之间的工程款总额能否应以合同商定的规范为准，在双方存在争议的情况下，能否应以被挂靠方的资质为根底进展工程造价的审定，对于这个问题法院和律师都有不同的观念。第一种观念：根据司法解释的规定，在工程质量合格的情况下，承包人主张按合同商定主张工程价款的，人民法院该当支持，即在工程质量开工验收合

17、格的情况下，即使无效合同，其中商定的工程款结算条款也应按有效处置。据此规定，被挂靠人虽然不是实践施工人，但其也处于承包人的位置，因此在工程质量合格的情况下，被挂靠人与发包人之间所订立的合同中规定的工程款结算条款对双方之间仍有约束力，应按其中规定的工程款的总额或计费根据确定发包人应付的工程款。第二种观念以为应按实践施工人的资质规范确定发包人应付的工程款总额。主要根据是广东省高级人民法院年月日粤高法号 第 20条规定：转包、挂靠签署的建立工程合同被确认无效后，应按实践施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关方案利润部分的恳求可不予支持。第21条规定：建立工程合同被确认无效后，

18、如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原那么处置；因承包人不具有从事建筑活动主体资历呵斥合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款。第三种观念以为在工程质量合格的情况下，应区分发包方对于挂靠施工能否知情有过错来区别对待。假设发包方知情有过错，那么无效合同按有效处置，被挂靠人可以选择主张按照其与发包方之间所订立的合同的商定结算工程款；假设发包方对于挂告不知情无过错，那么应按实践施工人的建筑资质等级结算工程款。本省高院在详细个案中采用第一种观念进展了判决，由于这种观念符合司法解释的立法精神，而且很好地平衡了发包方、挂靠人、被挂靠人三方之间的利益。2、如何了解和认定“未付清A、在发包方与被挂靠人签

19、署了但未办理相关房屋的过户手续的情况下能否可以认定工程款已付清了？一种观念以为应认定已付清了；另一种观念以为不能认定已付清了，能否付清应以相关房屋能否过户登记到债务人名下为准。笔者赞同第二种观念。由于只是双方之间的一种债的商定，债务能否实践清偿要看该债的商定能否得到实践履行，而以房抵债协议得到实践履行的标志不是协议本身的订立，而是协议中有关用于抵债的房屋的产权过户登记。本省高院在详细个案的判决中以能否签署了抵债协议为准。而抵债协议的履行情况那么以协议当事人的陈说为准，未进一步调查协议的实践履行情况及其相关证据。B、在发包方主张与挂靠施工相关的工程的工程款曾经付清，但成认其与被挂靠人之间仍有其他

20、承包工程的工程款未付清的情况下，挂靠施工的实践施工人能否可以向发包人主张权益？笔者认这在这种情况下，应由发包方承当举证责任证明其所支付的工程款能确定是挂靠工程的工程款而不是与其他应付给被挂靠人的工程款相混同，否那么应认定发包人未付清工程款，并判令发包人在其未付清的范围内对实践施工人承当清偿责任。2、被挂靠人与发包方工程款结算协议对挂靠人的约束力被挂靠人未经挂靠人实践施工人赞同，基于其与发包人之间的施工合同，擅自与发包人达成结算工程款的协议，假设被挂靠人结算的工程款明显过低，挂靠人作为实践施工人能否不成认该结算协议对其具有约束力，能否要求对工程造价进展重新鉴定？笔者以为在存在挂靠施工现实的情况下

21、，发包人与被挂靠人之间所订立的施工合同无效，挂靠人与被挂靠人之间所订立的合同也无效，被挂靠人无权不经实践施工人的赞同与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权放弃关于工程款的债务。被挂靠人与发包人签署的结算工程款的协议无效，对作为实践施工人的挂靠人没有约束力，挂靠人有权以实践施工人的身份主张根据合同或经过司法鉴定重新确定应付工程款的总额。二、挂靠人结算工程款的取费规范关于挂靠人作为实践施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中，挂靠人应以合同为根据还是以本人的建筑资质等级为根据主张工程款总额不断存有争议。如前所述，省高院有判例中明确：实践施工人在所施工的工程质量合格的情况下，有权主张依合同的商定

22、的工程款的计算方式和取费等级来进展工程款的结算和造价鉴定。三、法院不收缴管理费时相当于管理费部分的工程款的归属根据司法解释第四条的规定，对于挂靠施工中商定的挂靠人应向被挂靠人交纳的管理费，因挂靠施工所签署的建筑施工合同无效，法院可以收缴当事人曾经获得的非法所得。即法院可以收缴被挂靠人收取的管理费。司法解释规定的是法院可以收缴，言外之意是法院也可以不收缴管理费，在法院不收缴管理费，尤其是在法院不收缴商定的管理费的情况下，挂靠合同中所商定的管理费如何处置？该部分规定是也无效按有效处置？还是按双方的过错分担？还是不予以思索？省高院在详细个案的判决中以为：在挂靠施工所基于的非法分包或转包合同无效的情况下，被挂靠的单位无权收取管理费。即该部分利益实践上被判决归属于了实践施工人。四、挂靠合同中的税费挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中普通都规定由被挂